Со времен зарождения органов судебной власти в древнем мире перед ними встала проблема источников получения информации о вопросах, подлежащих разрешению. Когда показаний сторон и других очевидцев было недостаточно, они отсутствовали или были недостоверны, а судья лично не мог воспринимать обстоятельства разрешаемого спора, люди пытались получить недостающую информацию, исследуя различные объекты материального мира или проводя их простейшие испытания. В правоприменительной практике сложилось множество приемов предоставления в суд подобных объектов, как носителей процессуально значимой информации (улик).

По мере становления единой системы органов судебной власти, ограничения произвола частных лиц при подготовке к разбирательству и при отправлении правосудия, соответствующие приемы получали вначале обычно-правовое, а затем и законодательно - процессуальное закрепление. В полной мере сказанное относится к институтам обыска и выемки, проблема происхождения и развития которых в российском уголовном процессе до сих пор вызывает споры среди ученых.

Если в западноевропейском праве понятие обыска (quaerere) со времен древнеримских Законов XII таблиц определялось как действия, направленные на поиск вещей[1], на что указывает сама конструкция данного термина (aererum - то, что во владении), то в русском праве такая определенность отсутствует. Представления об обыске, как осмотре чего или кого-либо с целью обнаружения материальных следов, улик преступления или самих подозреваемых лиц, долгое время вообще не были закреплены в законах Руси и Московского царства. Поэтому в научных публикациях встречаются утверждения о том, что «история обыска берет начало с XV века, как розыскного действия, именуемого повальным»[2].

Однако, такое утверждение сложно признать в силу ряда причин: Во-первых, русский «повальный обыск» имел совершенно иное содержание, чем современные обыск и выемка, представлял собой не поиск вещей и следов, а опрос групп лиц, потенциально располагающих информацией о преступлении, фильтрацию полученных сведений, выявление на их основе подозреваемых и потенциальных свидетелей. Повальным обыском «в русском дореформенном процессе [назвали] один из моментов предварительного следствия, состоявший в том, что все жители ... околотка опрашивались относительно жизни и поведения заподозренного в преступлении». Тем самым в последующем, при зарождении розыскного процесса создавались условия для применения института облихования2. Отголоски таких подходов сохранились в каноническом праве, где «обыском» называют опрос участников обряда венчания для установления

-5

возможных препятствий к вступлению в брак .

Для повального обыска набиралась группа лиц, как правило, живущих вблизи места совершения преступления - чем больше, тем лучше. По мелким и средним делам опрашивали («обыскивали») по отдельности 5-10 человек. По сложным делам о преступлениях, совершенных в условиях неочевидности отбирали десятки и даже свыше сотни человек, стараясь привлечь людей, хоть сколько-нибудь знакомых с интересующим предметом. Так на ранних этапах становления архаичного состязательного уголовного процесса (судоговорения) не только осуществлялся сбор первичной информации о преступлении, но и выявлялись лица, предположительно причастные к его совершению, дававшие в ход «обыска» уклончивые, путаные показания или заведомо ложные ответы на очевидные вопросы. Таких лиц задерживали и подвергали пытке или иным традиционным испытаниям.

Во-вторых, гораздо более древние памятники русского архаичного права, такие как Русская Правда (XI-XIII вв.) и Псковская судная грамота (конец XIV века), содержат ряд норм, указывающих на физический поиск, как подозреваемых в преступлении лиц, так и связанных с преступлением вещей или следов. «По делам о личных оскорблениях, - пишет О.В. Бобровский, - к таким следам относились: кровоподтёки, ссадины, кровоточащие раны и т.д. которые назывались «знамением»; по делам о кражах - найденные в жилище краденые вещи, по делам об убийстве - наличие в жилище у обвиняемого трупа, которые объединялись одним понятием «поличное»[3].

В древнерусском праве так первоначально называли чужую вещь, находящийся при лице, в руках, поклаже и т.д. Лицо, захваченное с поличным при преследовании по следам, в своем жилище или в ином месте, например, на торгу, имело право доказывать, что соответствующий предмет перешел к нему на законном основании. В этом случае первоначального похитителя разыскивали, обыскивая, т.е. опрашивая всех лиц, державших поличное в своих руках. Позднее поличным стали называть любую вещественную улику, например, оружие, орудия и средства преступления и др. Задержание лица с поличным при преследовании и даже обнаружение поличного в жилище заподозренного лица предоставляло органам власти право арестовать подозреваемого.

Так, в ст.17 Краткой редакции Русской правды встречается норма о преследовании виновного в имении его господина. В ст. 57 ПСГ говорится об обязанности собственника имения впустить «в хором» «обыскивати» приставов, истца и представителей местной общины, исполнявших функции понятых, а в ст. 60 прямо указывается на обязанность приставов «ино дом его (обвиненного в краже, татьбе) обыскать, и знайдут в дому его что полишное, и он тот же тать»1. Следовательно, в подобной ситуации, выемка поличного выступала результатом «обыска», с одной стороны, опроса всех лиц, находящихся в домовладении, с другой стороны, именно как поискового действия[4] [5] [6].

Законодательное закрепление названных мер свидетельствовало об укреплении централизованной государственной власти, в частности, закреплялась обязанность русских людей (в том числе целой общины, «верви»), а также проживающих на Руси иноземцев, выдавать скрывающихся у них беглых холопов, разбойников, воинских преступников (ст. ст. 11 и 17 Краткой редакции; ст. ст.7, 29, 38). В противном случае, хозяин имения (подворья) либо целая община (вервь) претерпевали наказание. Кроме того, согласно ст. 114 Пространной редакции Русской Правды, хозяин убежавшего холопа, выследив его в каком-либо городе, мог рассчитывать на помощь местной княжеской администрации в возвращении беглого («а будет

-5

посадник не ведал его» ). За это потерпевший должен был заплатить представителям власти определенное вознаграждение. - Таким образом, уже в глубокой древности выделилась и такая функция повального обыска, проводящегося непосредственно в жилищах, как обнаружение ранее скрытого поличного и скрывшихся подозреваемых («беглых») путем обхода и осмотра домовладений или конкретных имений.

В-третьих, законодательные акты эпохи формирования русского централизованного государства и становления розыскного (инквизиционного) уголовного процесса также содержат упоминания о выемке «поличного», «опознании краденого», «описи и взятии имущества» обвиняемого. Так, в ст.14 Судебника 1497 года содержалась норма об обязанности провести обыск у подозреваемого для обнаружения поличного1.

Статья 21 Судебника 1550 г. определяла порядок изъятия поличного, а также указывала на иные следственные функции - проведение повального обыска. Согласно ст.52 данные повального обыска требовали подтверждения

Л

либо поличным, либо собственными признаниями подозреваемого. Царский

-5

наказ Белозерским губным старостам и целовальникам 1571 г. содержал достаточно подробные правила задержания подозреваемого, описи его имущества, опечатывания и хранения до окончания дела. - К моменту принятия первых общерусских судебников, как пишет К.Д. Муратов, порядок производства обыска-выемки (уже) определялся в основном обычноправовыми нормами[7] [8] [9] [10]. Особенностью очередного этапа его регулирования стало казуальное закрепление законом ряда действий представителей судебно-следственных органов, введение протоколирования, определение значения и силы тех или иных доказательств.

В этой связи определенный интерес представляет сочетание выемки поличного и традиционного повального обыска в одном из древнейших дошедших до нас уголовных дел о разбое с нападением на имение, которое рассматривает С.Ю. Косарев. - В этом деле начала «архаичного» состязательного и розыскного (инквизиционного) процесса причудливо переплетены воедино[11]. Обыск-выемка остаются не самостоятельным следственным действием, а выступают как некий факультативный, вспомогательный этап обыска-розыска: допроса, взятия поличного, либо ареста обвиняемого лица в его имении, например, в случае «облихования».

В этом качестве данные мероприятия ничем не отличались от административного, режимного досмотра отдельных лиц, транспорта, помещений, имений и целых участков местности, именуемых в различных источниках как «взятие поличного», «шляхування коней» (гонение следа), «имание беглых», «трус» и т.п. «Трусом» (от старосл. и болг. «землетрясение») у казаков назывался подворный обход поселения с целью обнаружения поличного или скрывшихся подозреваемых. Нередко трус сопровождался осмотром, вскрытием возов, сундуков и хранилищ, перекладыванием (перетряхиванием) вещей домовладельцев и товаров проезжих купцов. Обычно, он проводился с участием потерпевшего и понятых из числа представителей местных общин1.

Несколько позже, в Соборном уложении 1649 г. впервые получили закрепление нормы о понятых как об участниках уголовного судопроизводства: «сторонние люди будут в понятых», «понятых, сторонних людей, добрых, кому можно верити». Целью введения указанного института

Л

было противодействие злоупотреблениям должностных лиц . Древнерусское право знало институт «целовальников», приводившихся к присяге определенных представителей местных общин, призванных оказывать содействие представителям царской администрации на временной и безвозмездной основе, в качестве государственной повинности.

Само становление законодательного регулирования процедур обыска и выемки характерно именно для периода зарождения инквизиционного процесса, когда возникла острая необходимость единообразного [12] [13] регулирования деятельности представителей администрации, исполнявших и судебные функции, укрепления и централизации военно-административной организации страны.

Преступление уже в меньшей мере воспринималась как «обида», нанесенная частному лицу, но, преимущественно, как нарушение акта верховной власти, покушение на безопасность государства. Подобным образом изменялись и процессуальные формы борьбы с преступностью: от древнего состязательного судоговорения, определяемого в основном усмотрением и активностью сторон спора, к розыскному (инквизиционному) процессу, характеризуемому активностью суда и администрации в выявлении улик, собирании доказательств, направлении движения дела1.

При этом Соборное уложение закрепило лишь отдельные казуальные нормы о: выемке поличного с приставом и понятыми (ст. 87), пытке приведенного с поличным лица (ст. 50), пытке лица, препятствовавшего выемке поличного (ст. 57)[14] [15]. Достаточно редко в ту эпоху обыск-выемка производился без заявления потерпевшего или его господина, по собственной инициативе местных чиновников (старост или дьяков - обыщиков) либо органов военной администрации, функции которых разделялись достаточно условно.

В качестве самостоятельного доказательства результаты данного следственного действия не рассматривались даже в нормативных актах XVII, ни XVIII веков, регулирующих судебно-следственную деятельность представителей имперской администрации: в «Кратком изображении процессов» Петра I (1722 г.) и Уставе благочиния (1782 г.). Отсутствие четких правовых стандартов производства обысков и выемок предполагали максимально возможную свободу усмотрения и оперативность в действиях судебно-следственных органов, а также в оценке полученных результатов и допустимости ограничений прав участников следственных действий, а значит, и для произвола. Поэтому периоды укрепления государственной власти сопровождались принятием собственно процессуальных норм, объединенных в судебники и иные законодательные акты.

Долгое время большая группа норм об обнаружении и изъятии поличного оставалась рассредоточенной в самых разных нормативных актах, включая, принимавшиеся по отдельным частным вопросам борьбы с преступностью. Так, Н.Б. Голикова отмечала, что отдельно регулировались вопросы задержания и изъятия при совершении преступлений, связанных с распространением прокламаций («подметных и смутных писем»). По данному вопросу были изданы специальный Закон Софьи Алексеевны (1682 г.); Указ Петра I «О нечинении доносов, о подметных письмах и о сожжении оных при свидетелях на месте» (1715 г.), Указ Екатерины I «О подметных письмах» (1726 г.)[16]. В некоторых случаях обязанности по выемке (изъятию) предмета и средств совершения преступления не были закреплены буквально, относились на усмотрение администрации, обязанной не допускать совершения определенных деяний, как правило, проступков, и пресекать их совершение «лицами всех чинов».

Окончательное оформление инквизиционного уголовного процесса исследователи связывают с изданием Указа Петра I «Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных разспросу и розыску, о свидетелях, об отводе оных, о присяге, о наказании лжесвидетелей и о пошлинных деньгах» (1697 г.). К этому периоду относятся старейшее, по мнению А. Востокова, уголовное дело, при расследовании которого была применена выемка вещей и предметов, обладающих определенными признаками (архива с личной перепиской должностного лица) именно с целью обнаружения признаков преступной деятельности и даже установления факта выраженного намерения подозреваемого совершить государственную измену.

Как видно, из данного примера, розыскной процесс начал применяться, прежде всего, по делам о преступлениях против церкви и государственной власти. По другим делам новые институты процесса: выдача истцу «бессудной грамоты», «облихование», «повальный обыск», проводящиеся по инициативе административных органов, система формальных доказательств и т.п., - лишь дополняли традиционные формы судоговорения. В нем данные обыска, т.е. опроса всех жителей определенной местности, свидетельство целой общины (мира) признавалось непреложной истиной, и данные повального обыска широко применялись как основания арестов подозреваемых. Упоминания о массовых опросах жителей определенной местности чинами полиции, как писал известный историк Н.В. Калачов, встречаются даже в актах второй половины XVIII - начала XIX вв[17].

Этап обвинительного архаичного процесса от Русской Правды (XI в.) до принятия Соборного Уложения (1649 г.) характеризовался преобладанием обычно-правовых норм и закреплением первых инструкций административно-судебным органам по проведению розыска поличного, его изъятию и протоколированию. Поиск поличного и его выемка не различались между собой, а также с арестом имущества и иными мерами, обеспечивающими судебное слушание, среди которых выделялся групповой или массовый опрос свидетелей, т.е. традиционный обыск, повальный обыск.

Однако, по мере развития инквизиционного процесса и накопления собственно криминалистических знаний, в повальном обыске возрастало значение осмотра посещаемых объектов, как способа обнаружения и выемки поличного, разыскиваемых лиц, предметов незаконных промыслов, контрабанды и иных признаков совершения преступления. Тогда как, различные заявления и пояснения фактических владельцев изымаемых предметов, собственников домов и иных присутствующих лиц, приобретали факультативное значение, т.к. нуждались в дополнительной проверке в ходе допросов и иных следственных действий, в последующем - и оперативнорозыскных мероприятий.

Так, повальный обыск с посещением жилищ, домовладений постепенно трансформировался в современный подворный (поквартирный) обход, как оперативно-розыскное мероприятие, не обусловленное возбуждением уголовного дела, способ выявления очевидцев происшествия. Разновидностями данного мероприятия являются обследование и наблюдение отдельных мест, где по имеющимся сведениям действуют или скрываются преступные элементы. Обходы широко практиковались и практикуются представителями различных органов власти, например в фискальных, противоэпидемических, военно-мобилизационных и иных профилактических целях; во всех случаях, заключаются, в посещении должностными лицами, нередко с представителями общественности, жилищ и иных объектов с целью активного выявления лиц, нуждающихся в помощи, объектов, представляющих опасность, налоговой базы и др. В.Д. Спасович писал, что к моменту принятия Свода законов Российской империи 1832 г. данные повального обыска использовались лишь в подкрепление других доказательств. Само это мероприятие превратилось в обряд, формальность, в собирание характеристик личности (установленного) подозреваемого[18]. При этом на этапе становления и развития инквизиционного процесса, охватившем длительный период от принятия Судебника 1497 г. до Свода законов Российской Империи 1832 г. преобладало административно - правовое регулирование деятельности органов власти и должностных лиц по выявлению поличного, а также различных следов преступления, захвату скрывшихся от органов власти лиц, а также разделением обыска и выемки по способам проведения.

Особенностью Свода законов является то, что в нем впервые говориться об обыске и выемке, именно как о способах собирания вещественных доказательств и обнаружения скрывающихся от правосудия лиц, при том что законодатель не проводил ясного разграничения обыска и выемки. В частности, в §.65 Свода уголовных законов (часть Свода законов) говорилось о праве местного начальства при наличии доказательств того, что в чьем-либо доме скрываются преступники, беглые люди или поличное, отрядить к данному дому «надежного чиновника» с доносителем и командой, снабдив его письменным приказом. Согласно §.66 выемщик при производстве обыска должен был взять приличное количество понятых, без которых производить выемку запрещалось (§.67), и мог вскрывать любые помещения, если дом пуст или хозяева не делали это добровольно. В §.69 содержался запрет на причинение имущественного вреда при производстве обыска, не вызванное необходимостью, а также на нарушение общей тишины и спокойствия или выемки, а в §.70 - об ответственности доносителя за ложный донос и обязанности выплаты им пени в двойном размере в пользу обысканного домовладыки. Такая конструкция позволяла рассматривать выемку именно как элемент обыска, а поисковые мероприятия, проводимые выемщиком - как её этап.

В целом, данную модель законодатель использовал в период зарождения современного состязательного уголовного процесса, отмеченный в Российской Империи принятием Устава уголовного судопроизводства[19] от 20 ноября 1864 г. В данном акте, содержавшем специальный раздел «Обыски и выемки в домах» (ст.361-370 УУС), правовые гарантии законности и обоснованности производства данных следственных действий были существенно укреплены и расширены.

Во-первых, в целях недопущения необоснованных вторжений в жилища и имения, вмешательство в частную жизнь производство обысков и выемок в домах полиции запрещалось, как и производство «формальных допросов» (ст.254 УУС). В соответствии со ст.258 УУС полиция могла по собственной инициативе производить обыска и выемки лишь в случаях, не терпящих отлагательства, с обязательным уведомлением мирового судьи или судебного следователя, с учетом подследственности дела (ст.258, 106 УУС)[20].

Реализовать на практике принцип разделения полицейского дознания и судебного следствия, как отмечает А.А. Кобозев, не удалось, по причинам: низкой мобильности и малочисленности судебных следователей2; появления новых органов специальной полиции с полномочиями по производству предварительного расследования в полном объеме, либо возложением таких

- 3

полномочий царскими указами на уже существующие органы .

Во-вторых, производство обыска допускалось только мировым судьей или по его поручению (ст.105) и под его контролем (ст.107); при обязательном участии двух понятых и трех лиц, участвующих в деле (ст.108), в присутствии самого обыскиваемого или старших членов его семьи (ст.110, 358) - если обыскивается жилище. Если дело было подсудно окружному суду, то полномочия по производству обыска и выемки возлагались на судебных следователей (ст.249 УУС). Универсальными основаниями производства обыски и выемки в домах и других жилых помещениях признавались: наличие основательного подозрения, что в этих местах скрыты: обвиняемый или предмет преступления, или вещественные доказательства, необходимые для объяснения дела (ст.357 УУС). При этом, согласно ст.361 УУС, помимо собственно жилых помещений, данные нормы распространялись на церкви, молитвенные дома, здания присутственных мест, ученых обществ, промышленных предприятий и т.п.

Но внедрение в практику таких вполне демократических принципов защиты прав и свобод граждан объективно вступало в противоречие со сложившейся практикой расследования преступлений, прежде всего в сфере борьбы с революционным движением, преследования и административного ограничения свободы революционных элементов. Так, Указом императора Александра II от 1 сентября 1878 г. чинам полиции и жандармерии предоставлялось право «заарестования лиц, подозреваемых в совершении государственных преступлений, или в прикосновенности к ним, а равно в участии в противозаконных сообществах». При производстве задержания необходимо было вынести мотивированное постановление, копия которого направлялась прокурору. О задержании извещался градоначальник или губернатор, обладавшие правом продления срока задержания от двух недель до одного месяца1. Во исполнение данного Указа обыск помещения, занимаемого подозреваемым, его личных вещей и платья, выступал элементом ареста. Более того, обнаруженные и изъятые вещи, предметы, записи признавались доказательствами и основанием ареста при их

Л

получении, уже после фактического задержания заподозренного лица . В этих условиях, значение административно-правового регулирования действий полицейских органов, в том числе при производстве неотложных следственных действий, только возрастало.

В сущности, идея разделения судебно-следственных и собственно административных, полицейских полномочий, противоречила самим принципам организации местной власти в самодержавном государстве, в котором наместник императора (губернатор, воинский начальник и т.п.) осуществлял всю полноту власти на подведомственной территории, лишь эпизодически и по достаточно узкому кругу вопросов координируя собственные действия с правительственными ведомствами.

В-третьих, как отмечают исследователи , действующее на тот момент законодательство существенно детализировало правила производства [21] [22] [23] обысков и выемок, закрепив: обязанность обыскивающего объявлять обыскиваемым по какому делу и с какой целью проводится обыск (ст.364); право вскрывать запертое, если хозяева не делали это добровольно, избегать напрасных повреждений обыскиваемого (ст.366); обязательное участие хозяев обыскиваемого помещения или взрослых членов семьи (ст.358); исключение доступа к месту обыска посторонних лиц (ст.359); запрет ночных обысков в обычных условиях (ст.363); обязанность обыскивающего принимать меры к охране личной тайны при отбирании и приобщении к делу «бумаг», т.е. личных записей подозреваемого лица (ст.367) и ряд других. Кроме того, дополнительно регламентировался порядок производства выемки по делам о государственных преступлениях (ст.1035), по делам казенных управлений (ст.1050-1051) и в местах, находящихся под специальным правовым режимом (воинские части, культовые здания, дворцы, дипломатические представительства, почтовые учреждения и др.)1.

Анализ данных положений позволяет утверждать, что в УУС произошло разделение обыска и выемки как самостоятельных следственных действий. При этом основное внимание законодатель уделял именно регулированию выемки, как более распространенного на практике следственного действия[24] [25] [26].

В частности, согласно ст.359 и 371 УУС, допускалось производство выемки вместо обыска, если хозяева обыскиваемого помещения добровольно выдавали предмет обыска, или некий предмет изымался у конкретного лица в качестве поличного вне помещения. Если фактический владелец отсутствовал или был неизвестен, исследование находящихся на открытой местности предметов преступления или иных вещественных доказательств производилось в рамках следственного осмотра (ст. 318 УУС). Данные положения указывают на последовательное разделение в рамках смешанного (обвинительно-состязательного) уголовного процесса следственного осмотра различных видов, обыска и выемки в качестве самостоятельных следственных действий.

В последующем, в условиях войн, роста революционного движения и дезорганизации прежней системы правоохранительных органов произошел значительный рост количества субъектов, наделенных правом производства оперативно-розыскных действий, дознания, а также неотложных следственных действий, включая обыски и выемки, аресты имущества и конфискации1. При этом какое-либо разделение процессуальных полномочий органов революционной диктатуры было упразднено. Нормативное регулирование соответствующей деятельности различных судебно-следственных органов и органов дознания, включая наделенные чрезвычайной компетенцией, осуществлялось подзаконными актами[27] [28].

На ограничение подобной практики ориентировался первый Уголовнопроцессуальный кодекс РСФСР от 25 мая 1922 г., действовавший с различными изменениями и дополнениями вплоть до 60-х гг. ХХ века. Однако, в ст. ст. 175188 Кодекса объем нормативного регулирования рассматриваемых институтов существенно сократился, а от большинства прежних правовых гарантий законодатель и вовсе отказался. Обыск и выемка производились в рамках одного следственного действия, в котором обыск выступал факультативным этапом производства выемки. В то же время, как самостоятельное следственное действие, производящееся с санкции прокурора, регулировалась выемка почтово-телеграфной корреспонденции (ст. ст. 189-191 УПК). Кодекс закрепил ряд гарантий защиты прав обыскиваемых при производстве обысков и выемок, известных по УУС: наличие мотивированного постановления и ордера (от франц. ordre - приказ, порядок) судебного следователя (ст. 178); производство данных следственных действий днем; обязательное присутствие понятых и проживающих лиц (взрослых членов семьи обыскиваемого или его соседей), представителей организации или учреждения (ст. 180); принятие мер к охране тайны личной жизни, сведений, не относящихся к делу (ст. 184); отобрание лишь вещей и предметов, имеющих отношение к делу, а также предметов, изъятых по закону из свободного обращения (ст. 185); обязательное протоколирование всех действий следователя, заявлений, претензий и пояснений, поступивших от присутствующих лиц; вручение копии протокола и описи изъятого обыскиваемым лицам (ст. 188)1.

Но и данный порядок подвергался значительным трансформациям и изъятиям, как связанным с упразднением института судебных следователей (1929 г.), формированием ведомственных следственных аппаратов, лишь формально подконтрольных прокурорам при производстве предварительного расследования, так и в связи с созданием Особого совещания при народном комиссариате внутренних дел (1934 г.). На данный чрезвычайный орган вообще не распространялось действие УПК РСФСР, в части вынесения постановления, его санкционирования, участия понятых, ограничения изъятий и т.п.

С введением в действие Основ уголовного судопроизводства Союза

Л

ССР и союзных республик 1958 г. были предприняты некоторые меры по укреплению законности при производстве обысков и выемок, а также расширению процессуальных полномочий следователей на ранних этапах расследования. Принятый в соответствии с Основами новый Уголовнопроцессуальный кодекс РСФСР от 27 октября 1960 г. посвятил вопросам регулирования выемки и обыска ст. ст. 167-174, не восстановив ни судебные процедуры принятия решения о производстве данных следственных [29] [30] действий, ни судебный контроль за действиями органов дознания и следователя на ранних этапах расследования.

В то же время было закреплено санкционирование производства обыска в жилище и наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию прокурором. В качестве оснований назначения и производства обыска законодатель закрепил «достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела (ст. 168). Следовательно, круг объектов, для отыскания и изъятия которых проводится обыск, существенно расширился, относительно ранее узаконенных перечней, за счет предметов: носителей следов, добытых преступным путем, других предметов или документов. Тогда как «достаточность» оснований определялась по внутреннему убеждению лицом, производящим предварительное расследование, и лишь в некоторых случаях, - надзирающим прокурором, но, как правило, на основании изучения материалов, представленных ему следователем или органом дознания.

В то же время ст. 171 УПК РСФСР (1960 г.) прямо предписывала следователю ограничиться при выемке изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежали изъятию независимо от их отношения к делу. Разделение обыска и выемки проводилось либо по степени ограничения прав лиц, у которых производятся обыск или выемка, либо по соответствующим способам санкционирования решения следователя, прокурора или лица, производящего дознание о производстве данных следственных действий, либо по исходной информации. При обыске подлежащие изъятию объекты, как правило, известны ориентировочно и их необходимо отыскать. Тогда как, выемке подлежали вполне определенные предметы или документы, место нахождения которых известно. В ходе обыска изымались любые вещи, предметы и следы, имеющие отношение к делу, трупы (их части), вещи и

вещества, гражданский оборот которых был ограничен, если они хранились у обыскиваемых без надлежащих оснований - независимо от того, относятся они к делу или нет, - а также выявлялось имущество, которое могло быть конфисковано или служить обеспечением гражданского иска, задерживаются скрывающиеся подозреваемые, а также решались и другие вопросы.

В качестве специального вида обыска законодатель закрепил личный обыск (ныне - статья 172 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации[31]), производство которого ранее регулировалось подзаконными актами. Его производство допускалось только в случаях определенных законом: 1) задержание или заключение под стражу; 2) пребывание лица в месте производства обыска или выемки, при наличии основания полагать, что данное лицо скрывает при себе искомые предметы и документы. Личный обыск производился без санкции прокурора и без вынесения отдельного постановления следователя, но в соответствии с правилами статьями. 167-171 УПК РСФСР 1961 года.

По общему правилу производство обыска и выемки допускалось лишь с момента возбуждения уголовного дела, что порождало в практике правоохранительных органов различные проблемы реагирования на непосредственно выявленное преступление. На практике вместо рассматриваемых действий либо проводились различные административные мероприятия, либо обыск и выемка оформлялись протоколом осмотра, что не способствовало укреплению гарантий прав граждан и организаций, с одной стороны, и порождало споры о допустимости различных доказательств, полученных в ходе данных мероприятий, с другой стороны.

С учетом изложенного, анализ эволюции уголовно-процессуального регулирования институтов обыска и выемки позволяет определить, основные особенности их правового регулирования, выявить этапы становления этих институтов в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве: от казуального закрепления архаичных обычно - правовых норм до установления инструкций правоохранительным органам по поиску и изъятию материальных объектов и следов, а в дальнейшем - расширения перечней видов обысков и выемок в уголовном процессе с определением условий допустимости вмешательства правоохранительных органов и суда в сферу частных интересов. Последний этап, совпадающий с развитием современного состязательного процесса, начало которому было положено принятием Устава уголовного судопроизводства 1864 г., характеризуется:

разделением обыска и выемки как самостоятельных следственных действий, расширения перечня объектов, подлежащих выемке за счет информации, сообщений и др;

разграничением функций органов дознания, предварительного следствия и суда при производстве данных следственных действий;

законодательном, а в последующем международно-правовым и конституционно-правовым закреплением приоритета прав граждан, неприкосновенности жилища и собственности, уважении тайны личной жизни и коммерческой тайны, и др.

В современных условиях разработка обоснованных предложений по совершенствованию законодательного регулирования рассматриваемых следственных действий предполагает анализ зарождения и формального определения уголовно-процессуальных институтов обыска и выемки в законодательстве ведущих иностранных государств и становления международно-правового регулирования данных институтов.

[1]По закону XII таблиц был установлен штраф в размере тройной стоимости вещи в том случае, когда вещь отыскивалась у кого-либо при формальном обыске или когда она была принесена к укрывателю и найдена у него: Гай, Институции, III. 191.

[2]Бакиров А.А. Уголовно-процессуальные аспекты производства обыска и выемки. Дисс.... канд. юрид. наук. Уфа, 2009. С.14.

^Энциклопедический словарь / Под ред. А.В. Крутских. М.: ИНФРА-М, 2001. С. 250; Маньков А.Г. Законодательство и право России второй половины XVII в. М.: Наука, 1998. С. 186 и др.

о

«Обыск»: Толковый словарь русского языка. Том 1. / Под ред. Д.Н. Ушакова. М.: ООО «Изд. «Астрель», ООО «Изд. «АСТ», 2000. С.192.

[3]Бобровский О.В. Уголовный и гражданский процесс по Русской Правде. Дисс... канд. юрид. наук. Тольятти, 2007. С.7.

Российское законодательство Х-ХХ веков: В 9-ти тт., Т. 1. Законодательство Древней Руси. М.: Юрид. лит. 1984. С.370.

[5]Осипов А.В. Исторические аспекты производства обыска: от Русской Правды до Соборного уложения 1649 г. // Правовая система общества: преемственность и модернизация: материалы Всерос. науч.-практ. конференции. Барнаул, 4-5 окт. 2012 г. Барнаул, Изд. АГУ, 2013. С.212.

[6]Русская Правда (XI в.) Пространная редакция по Троицкому списку // Российское законодательство Х-ХХ веков (в девяти томах). Т.1. Законодательство Древней Руси. M., 1984. С. 124.

Российское законодательство X-ХХ веков: В 9-ти тт., Т. 2. Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства. М.: Юр. лит. 1985. С.74.

[8]Там же С.231-237.

Карлеба В.А., Яковлева Л.В. Исторический очерк первоначального этапа развития уголовного судопроизводства в России // Общество и право. 2007. №3 (17). С.34.

[10]Муратов К.Д. Сущность, значение и правовые последствия выемки по уголовным делам. Дисс. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С.6-7.

[11]Косарев С.Ю. Расследование преступлений в Московском государстве в XVI веке // История государства и права. 2005. №7. С.23.

[12]Более подробно: Погорецкий Н.А. Розыск во времена казачества на Украине и использование его результатов в уголовном судопроизводстве // История государства и права. 2004. № 2. С.30; Водотика С.Г., Пащенко О.Ю. Iсторiя правоохоронних органшв Пiвденноi Украши в перюд юновання Запорiзькоi Cini // Вюник Запорiзького юридичного шституту. 1999. № 1. С.259 - 261.

[13]Пешков М.А. Участие понятых в некоторых следственных действиях в уголовном процессе Российской Федерации стало необязательным // Новый юридический журнал. 2013. №3. С. 162.

Уголовный процесс. Учебник. / Под ред. В.П. Божьева. Изд. 3 - е. М., 2002. С.56 - 57.

[15]Более подробно: Мордовский П.С. Обыск как следственное действие в истории дореволюционной России // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2007. №4. С. 434.

[16]См. подр.: Голикова Н.Б. Политические процессы при Петре I. По материалам Преображенского приказа. М., 1957. С.35 - 36.

[17]Калачев Н.В. О Судебнике царя Ивана Васильевича // Юридические записки. 1841. Т.1. С.135 - 139.

[18] Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством. СПб., 1861. С.36; цит по: Бакиров Указ. соч. С.24.

[19] Далее - «УУС».

[20]Цит. по: Российское законодательство в 9 т. Т.8. Судебная реформа / Под ред. О.И. Чистякова. М., 1991. С. 156-157.

Кобозев А.А. Профессиональная подготовка полицейских кадров в период образования и становления МВД Российской Империи // История государства и права. 2006. №5. С. 31 - 32.

о

Свод законов Российской Империи 2- е изд. / Под ред. А.А. Добровольского [и др.]. - СПб., 1913. Т.1. Ч.2. С. 256 - 257.

[21]Об изменении Городового положения от 16 июня 1870 года: Указ от 16 сентября 1878 г.:

Дмитриев С.С. Хрестоматия по истории СССР. - М., 1948. - Т.Ш. - С.186 - 187.

[22]

Иллюстрацией данной процедуры может служить картина И.Е. Репина «Арест пропагандиста» (1880-1892 гг.), созданная по воспоминаниям участников судебного процесса 1878 г. над участниками «хождения в народ» (« Процесс 193-х»)

[23]Бакиров A.A. Порядок производства обыска по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года // Актуальные вопросы государства и гражданского общества на современном этапе. Материалы Междун. науч.-практ. конференции, посв. 450-летию вхождения

Башкирии в состав России (10-11 апреля 2007 года) / Отв. ред. З.Д. Еникеев. Уфа: РИЦ БашГУ, 2007. С.32-37.

[25]Устав уголовного судопроизводства Российской Империи (1864 г.) // Российское законодательство Х-ХХ вв. Т.8. Судебная реформа. М., 1991. С. 145 - 164.

[26]Сажаев А.М. Выемка как следственное действие: история развития и современность // Расследование преступлений: проблемы и пути их решения: сборн. науч.- практ. трудов. М., 2013. Вып. 1. С. 174-175.

Виноградов О.В. Правовое регулирование использования чрезвычайных мер и ограничений прав личности в первые годы становления советской власти // История государства и права. 2007. № 22. С. 25 - 26; Фомин А.А. Исторические этапы развития чрезвычайного законодательства в России (конец XIX-XX вв.) // История государства и права. 2006. №3. С. 30.

[28]Гирько С.И. Функции милиции в досудебном производстве и хронология их формирования // Российский следователь. 2004. №3. С.4; Фомин М.А. Обыск в современном уголовном процессе России. М., 2006. С. 6-7.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР : Утв. Третьей сессией ВЦИК РСФСР 25 мая 1922 г. // Собрание установлений РСФСР. 1922. №20 - 21. Ст.230.

[30]Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик : Закон СССР от 25 декабря 1958 г. : по сост. на 28 ноября 1989 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. № 1. Ст. 6.

[31]Далее - «УПК РФ».