Становление современных международно-правовых механизмов реализации гарантий на свободу и личную неприкосновенность человека и гражданина происходило в активном диалоге англо-саксонской и романогерманской конституционно-правовых систем, берущих своё начало от римского права постклассической эпохи. Именно в те времена было сформулировано правило: «Жизнь и тело человека находятся во власти закона» («Vita et membra sunt potestate legis»)[1], - а также получила развитие концепция естественного права, существующего независимо от воли общин, корпораций и даже государства. Под «естественными» понимались, прежде всего, личные права человека, воплощающие его индивидуальную свободу2.

В законодательстве ведущих развитых государств, добившихся общепризнанных результатов в экономической, политической, научной правовой и иных областях, таких как Г ермания, Франция, Великобритания и - с некоторыми особенностями - США, развивавшемся на базе римского частного и средневекового корпоративного права, встречаются множество институтов, обеспечивающих выявление, отыскание и представление в судебные органы материальных носителей информации. Для исключения их утраты или произвольного изменения применялись: изъятие данных объектов с мест их прежнего нахождения (обнаружения), в том числе, путем отобрания у фактических обладателей, либо изготовление моделей, копий и иных аналогов искомых объектов, изъятие их фрагментов подлежащих исследованию, составляющих их веществ, материалов.

Изъятию (выемке, конфискации) предшествуют либо непосредственное обнаружение искомых объектов, например, в общедоступном месте, либо поисковые действия, различной степени интенсивности: от внешнего досмотра одежды, багажа, транспортных средств или осмотров участков местности, до выемок, обысков в жилищах, офисах, различных владениях, личных обысков арестованных и задержанных лиц, в том числе с использованием различных технических средств.

Данные мероприятия осуществляются как при расследовании конкретных преступлений, так и в процессе оперативно-розыскной деятельности специально уполномоченных представителей (агентов) государства, в контрольно-ревизионной деятельности различных органов исполнительной власти и учреждений, при охране порядка полицией и иными административными органами, учреждениями и должностными лицами. Круг последних, их соподчиненность и пределы компетенции в сфере выявления и пресечения преступлений, взаимоотношения с органами судебной власти в различных странах существенно различаются[2].

В странах материковой Европы судебно-следственные органы централизованного подчинения (папская инквизиция) развивались с XIII века. Параллельно шло формирование королевских и городских уголовных судов, имевших собственный аппарат (писарей и маршалов) и действовавших во взаимодействии с местными магистратами и наместниками. Деятельность по подготовке к суду, включая поиск улик, розыск подозреваемых, выявление и сохранение имущества, подлежащего взысканию или уплате в виде судебных пошлин, осуществлялась самими заявителями (потерпевшими) и теми общинами либо корпорациями, к которым они принадлежали. Королевский судья мог лишь гарантировать проведение отдельных подготовительных действий, своим личным присутствием или путем направления своего представителя по приказу (ордеру), обязанного проследить за правильностью действий заявителей и местной

администрации.

В последующем, подобное разделение функций общей и судебной (следственной) полиции, осуществляющей досудебное производство по уголовным делам и обеспечивающей возможность наложения

имущественных санкций, получило закрепление в первых европейских кодификациях. Полномочия общей полиции, непосредственно подчиненной местным администрациям, в части проведения обысков, выемок, наложений арестов на имущество и применения иных мер принуждения, постепенно ограничивались.

С одной стороны, это достигалось запретом на производство процессуальных действий, прежде всего, связанных с ограничением прав собственников и личных свобод граждан до выдвижения (возбуждения) уголовного иска. С другой стороны, следственные полномочия возлагались на специальных должностных лиц централизованного подчинения: прокуроров (Франция), специальных чиновников суда - следственных судей (Германия), королевских присяжных обвинителей (Англия) и др., - управомоченных либо лично производить обыски и выемки, либо поручить их проведение иным должностным лицам, путем санкционирования их действий собственным приказом, инструкцией.

В Великобритании, где становление органов полиции централизованного подчинения затянулось до второй половины XIX века, данные функции традиционно возлагались на различные государственные органы, наделенные правом заявления публичных исков и выдвижения обвинения в суде. Функции по сбору доказательств, включая вещественные, возлагались на местных выборных констеблей, городскую полицию или иных чиновников (финансовых, таможенных, военных и др.), обязанных составлять для суда краткий формализованный протокол дознания с описанием установленных обстоятельств дела, перечнем свидетелей, улик и мест их нахождения.

Характерно, что законодатель Англии, как стран материковой Европы, регулировал вопросы производства обыска и выемки совместно с институтами ареста и принудительного привода в суд, поскольку обыскиваемые лица фактически лишались свободы передвижения в месте производства обыска на время его производства. Захват и выемка поличного, неизбежно влекли взятие под стражу, задержание (арест), как минимум до предания лицу, производящему расследование или доставления к судье.

Кроме того, при захвате, какого-либо лица с поличным при пресечении преступления или в иных случаях, не терпящих отлагательства, проводился его личный обыск и обыск того места, в котором был произведен арест, например участка местности, помещения, экипажа, жилища и т.п.1. Законность и обоснованность подобных действий проверялась судом по заявлению арестованного и подвергнутого обыску, незамедлительно, или в разумно короткое время. В дальнейшем, а также в случае возбуждения публичного иска и предъявления обвинения непосредственно в суде, любые обыски, аресты и конфискации допускались лишь по судебному решению. - Этот порядок, как «процессуальный барьер» для ограничения произвола частных лиц и общин был установлен древним законом Habeas corpus act[3] [4], вошедшим впоследствии в британский Билль о правах (XVII в.) и сохранившим конституционное значение в британском праве.

В целом, сходный порядок был воспроизведен в уголовном процессе США, где основным источником законодательства признается федеральная Конституция (1787 г.), включающая одноименный «Билль о правах» (Поправка IV). Последний содержит правило о санкционировании обысков, изъятий и арестов исключительно судом (магистратом), при наличии оснований, подтвержденных под присягой. Развитие положений IV Поправки к Конституции США по настоящее время осуществляется практикой Верховного Суда, которая имеет прецедентное значение. Законодательство США, как и Великобритании, не знает разделения обысков и выемки, а также института понятых и протоколирования обыска. Обычно по его результатам составляется опись изъятого. Любое лицо, у которого проводится обыск, или которое обыскивается в связи с арестом (alleged offender) автоматически наделяется всеми правами обвиняемого.

Глава № 205 об обысках и изъятиях в разделе 18 «Преступления и уголовный процесс» Свода законов США содержит 17 параграфов, 11 из которых были вынесены в Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США. Данный порядок предусматривает получение ордера у независимого федерального судьи - магистрата на обыск или изъятие:

1) собственности, которая подтверждает факт совершения... преступления; 2) контрабанды, плодов преступления или вещей, находящихся в ином преступном владении;

собственности, которую предназначают или намереваются использовать или которая является или была использована в качестве орудия преступления;

лицо (подлежащее аресту) .или которое незаконно удерживается».

В ордере должно содержаться точное указание на собственность и

лицо, «подлежащее изъятию», обыскиваемое лицо, и место, время действия ордера, подпись лица, его получившего, подпись магистрата[5].

Очевидно, данные процедуры имеют своей целью обеспечение достоверности и полноты производства по делу, в части решения вопроса о допустимости использования получаемых доказательств, а также создания условий для последующей законной конфискации предметов обыска.

В качестве примеров конкретизации данных норм в судебной практике М.А. Пешков называет доктрину «открытых полей», сформулированную в деле Оливера (1987). Таковыми считаются любые территории, непосредственно не примыкающие к дому, даже не отделенные от двора, но не предназначенные для совершения тех «личных действий», которые защищаются от государственного вмешательства2. Нарушение законной процедуры обыска влечет процессуальные санкции в виде признания полученных доказательств недопустимыми и исключения их из дела, а также возникновения у лиц, подвергнутых незаконному обыску, аресту, права требовать возвращения всего изъятого и возмещения причиненных издержек за счет государства. В решении по делу Убарры (1979) Верховный Суд указал, что обыск проводится только в тех местах, где могут находиться искомые предметы, улики, и должен прекращаться как только искомое будет найдено. Продолжать обыск в такой ситуации не законно. Недопустимо, в частности, проводя обыск таверны, обыскивать находящихся в ней посетителей, т.е. проводить личные обыски, если это прямо не предусмотрено выданным ордером.

В то же время в решении по делу Чимела (1969) Верховный Суд признал законным личный обыск лица, если полицейский производит законный арест данного лица. При этом, термином «арест» в США обозначаются любые, прежде всего, административные, ограничения прав граждан на личную свободу, включая свободу передвижения, при осуществлении правоохранительной деятельности. В ходе ареста могут досматриваться предметы, непосредственно находящиеся при обыскиваемом лице, такие как: детали одежды, обуви, головного убора, а также бумажник, пакет, дамская сумочка. Для производства обыска крупногабаритного закрытого багажа, чемоданов, контейнеров, ящиков и т.п. требуется отдельный ордер, что было указано Судом по делу Чадвика (1976).

Лица, вызывающие подозрения своим внешним видом и поведением, могут быть остановлены на дороге, улице и в ином месте общего доступа для опроса и осуществления «поверхностного» обыска на предмет обнаружения оружия и наркотиков. Для этого допускается также остановка и наружный осмотр транспортных средств. Данную практику при наличии «разумных подозрений» Верховный Суд нашел не противоречащей IV Поправке (дело Терри (1968), дело Вайта (1990). При этом по делу Вардена (1967) было дано разъяснение, согласно которому, при аресте лица, следующего в автомобиле, обыску подлежат лишь «пространства, находящиеся в пределах досягаемости» арестовываемого лица. В настоящее время расширенное толкование данных прецедентов допускает использование в стационарных пунктах пропуска различных средств обнаружения тайников и скрытых от контроля лиц, например: средств рентгенологического контроля, индикаторов углекислого газа, различных тепловизоров, действие которых не создает опасности причинения вреда здоровью человека и гражданина, окружающей среде и собственности.

Для определения допустимости отступления от процедуры производства «обычного» обыска на основании ранее выданного судебного ордера, необходимо обратиться к особенностям производства внепроцессуального полицейского дознания. Данная стадия расследования в федеральном судебном праве включает этапы: 1) пресечение совершения преступления или проступка; 2) расследование до обыска и ареста; 3) обыск и арест; 4) регистрацию арестованного и полицейское расследование после ареста. Субъектом его осуществления в США являются полиция или иные правительственные ведомства, например: Федеральное бюро расследований (ФБР), миграционные офицеры МНБ и др. Право производства дознания в полном объеме используется ими лишь по некоторым категориям дел.

В частности, если при производстве оперативно-розыскных мероприятий или дознания по иному делу были установлены обстоятельства, найдены улики, достаточные для предъявления обвинения какому-либо лицу в совершении преступления, орган дознания вправе обратиться в суд за ордером на обыск и (или) арест данного лица, обыск в его жилище, офисе и в иных местах. Поводом к рассмотрению вопроса является письменное заявление сотрудника полиции либо другого агента органа дознания: жалоба («complaint»), обращение («affidavit»), предварительная информация («preliminary information»). Их рассмотрение судом является условием соблюдения IV поправки к Конституции США в каждом случае, как разъяснил Верховный Суд по делам, Вонг Сана (1963), и Драпера (1959)[6].

Общим принципом выдачи ордера, при отсутствии исчерпывающих доказательств наличия оснований для ограничения полицией или иными правительственными службами прав граждан, является правило «доброй веры», сформулированное Судом по делу «США против Леона» (1984).

Содержание данного принципа в целом аналогично российским нормам о «внутреннем убеждении» судьи, прокурора, следователя. При этом, в отличие от российского уголовного процесса, в американском уголовном судопроизводстве отсутствует процессуальная фигура подозреваемого, любое лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, именуется обвиняемым. В юридической литературе иногда встречается выражение: «alleged offender» - лицо, предполагаемое или заподозренное в совершении преступления. Но, с точки зрения законодателя США, alleged offender также наделяется статусом обвиняемого1.

Поскольку на практике получить ордер заблаговременно не всегда возможно, в подобных случаях: при захвате с поличным, при аресте в ходе пресечении преступления, если судья недоступен, - применяется экстраординарная процедура ареста, осуществляемого без получения предварительного ордера. Обоснованность ареста или допустимость «полицейского усмотрения» в подобных случаях определяется сочетанием двух обстоятельств: тяжестью выявленного правонарушения и фактическими обстоятельствами, в которых приходится действовать офицеру полиции.

К иным обстоятельствам, формирующим «обоснованное усмотрение» относятся рассмотрение различных улик, информации о прежнем поведении подозреваемого (дело Бринегара, 1949), информации тайных осведомителей (дело Агуилара, 1964), сообщения очевидцев, включая сотрудников полиции, жертвы преступления (дело Вентреска, 1965), данные перехвата голосовых и электронных сообщений. В любом случае применения обыска, сопряженного с арестом представитель власти обязан предупредить задерживаемого о применении ареста, в противном случае изъятые с этого момента вещи и установленные факты не будут иметь доказательственной силы. Данное правило известное также как «предупреждение о правах», было

Л

первоначально сформулировано как прецедент по делу Миранды (1966) . [7] [8]

В этой связи в качестве необходимых условий производства экстраординарного «обыска без ордера» Верховный Суд назвал по делу Вардена (1967): наличие очень веских и реальных оснований; недопустимость промедления ввиду неизбежной утраты доказательств; отсутствие провокации со стороны полиции; обыск не должен «выходить за рамки необходимости»; обеспечение безопасности полицейских и иных участвующих лиц. Другой, достаточно распространенной ситуацией поисковых действий без ордера, является «поверхностный обыск» лиц, остановленных в общественных местах, для проверки документов, получения первичной информации обнаружения оружия и обеспечения безопасности самих полицейских (stop and frisk) с учетом ситуационной необходимости[9]. - В отечественных условиях в подобных случаях производится личный досмотр, регулируемый нормами административного права. В дальнейшем, уже после возбуждения уголовного дела, соответствующие предметы и документы могут изыматься, но уже у лиц, обнаруживших и изъявших в ходе досмотра предмет выемки.

По результатам проведенного соискателем опроса пятидесяти следователей, пятидесяти дознавателей органов внутренних дел и сорока сотрудников оперативных подразделений (Приложение 1) установлено, что все опрошенные считают главным отличием выемки от обыска то обстоятельство, что при производстве выемки точно известно место нахождения предметов (документов), имеющих значение для уголовного дела. Из каких источников поступает соответствующая информация - не имеет значения. Вместе с тем, количество сторонников признания выемки результатом обыска и иных точек зрения существенно различается с учетом должностного положения опрошенных: 10 % следователей, 18%

дознавателей и 27,5% оперуполномоченных уголовного розыска.

Последним наиболее часто приходится на практике производить обыск вместо выемки при отказе владельца добровольно выдать предметы, указанные в постановлении о производстве выемки. Часто (свыше 10 раз) с подобными ситуациями сталкивались 17,5% опрошенных сотрудников оперативных подразделений (2% следователей и 10% дознавателей), иногда - 45% (34% следователей и 30% дознавателей соответственно). - Это указывает на определяющее влияние складывающейся практики на правовые позиции опрошенных в тех или иных типичных ситуациях применения закона, в конечном счете, на выбор процедуры получения доказательств.

Подобным образом сформировались и некоторые типичные приемы применения экстраординарного «обыска без ордера» и в американском процессуальном законодательстве. К ним исследователи относят: наличие добровольного согласия обыскиваемого лица; чрезвычайных обстоятельств, включая проведение полицейского рейда [оперативно-поисковых или режимных мероприятий]; при блокировании автомобиля на трассе или в ином общественном месте при наличии разумных подозрений в использовании этого автомобиля для преступной деятельности; при проведении иного санкционированного обыска в пределах видимости от места его проведения; инвентаризационный обыск в случаях, предусмотренных законом, в том числе, при изъятии автомобиля «по внеследственным причинам»1; осмотр и выемка мусора в общественном месте. Вместе с тем, для проведения воздушного осмотра частных и общественных владений с летательных аппаратов ордер на обыск «одного и последующих» владений требуется по общему правилу. Наконец, допускается возможность получения судебного ордера на обыск на основании результатов оперативно-розыскной деятельности, в том числе, секретно проводимых мероприятий, личность участников которых судье не раскрывается. По результатам такого обыска возможен арест заподозренного лица, на который должен быть незамедлительно получен отдельный ордер[10] [11].

В Великобритании непосредственное обращение чинов полиции к магистрату (судье) за ордером на арест или обыск без предварительного согласия обвинителя практически бесполезно, поскольку последующий отказ обвинителя осуществлять уголовное преследование на основе ордера, выданного вопреки его мнению, лишает смысла процедуру получения ордера. Обвинитель, соглашаясь с заявлением на выдачу ордера на арест или обыск, тем самым возбуждает его только тогда, когда полагает, что собрано достаточно сведений о преступлении и виновном, и что он сможет выиграть дело. Изучая материалы расследования, он дает оценку собранным полицией сведениям с точки зрения правомерности методов их получения и, тем самым, их допустимости в качестве доказательств для последующего судебного разбирательства. Обвинитель вправе отказаться от приобщения к материалам дела доказательств, полученных как незаконными способами, так и способами, правомерность которых вызывает сомнение.

Оценивая допустимость сведений, полученных, например, полицией в ходе исполнения ордера на арест или обыск, обвинитель, по сути дела, осуществляет первичный контроль за работой полиции. Двойной контроль над действиями полиции, прокурорский или атторнейский и судебный, в целом гарантирует права частных лиц лучше, чем вынесение постановления одним из чиновников. Следует отметить, что многие американские процессуалисты, такие как: Л. Уайнреб Ллойд, Г.Л. Пакер, Дж. Л. Лантбейн, признают несовершенство рассматриваемой модели и указывают на преимущество уголовного процесса стран континентальной Европы, прежде всего французской системы полицейского дознания[12].

Проблема применения экстраординарного порядка производства обыска и выемки достаточно остро стоит и перед российскими правоохранительными органами, на что указывают данные проведенных опросов. В частности, выносить постановление и производить обыск или выемку при непосредственном обнаружении признаков преступления с последующим направлением соответствующих материалов по подследственности приходилось 14% следователей (4% имеющие стаж службы в должности от 5 до 10 лет, указали, что поступали так менее 10 раз), 34% дознавателей (4%, имеющих стаж службы до 5 лет, а 8% поступали так не менее 10 раз или чаще), а также 27% сотрудников оперативных подразделений (12,5% указали, что поступали так 10 и более раз).

Сходным образом распределились ответы на вопрос об опыте производства обысков и выемок при непосредственном обнаружении признаков преступления при отсутствии информации о возбуждении уголовного дела1. Часто, свыше 10 раз, приходилось проводить в подобных условиях следственные действия, в основном, выемку: лишь 2% следователей, что определяется спецификой их процессуальной работы по ранее возбужденным уголовным делам; 28% дознавателей, в том числе, 1/6 всех имеющих стаж службы свыше 10 лет, и 12,5% сотрудников оперативных подразделений. Иногда, т.е. менее 10 раз, проводили указанные следственные действия до возбуждения уголовного дела 2% следователей, 14%

Л

дознавателей и 20% , в том числе, 5%, имеющим стаж службы до 5 лет . Всё

-5

это указывает на отмеченное в некоторых работах широкое распространение в российских условиях производства обысков и выемок до возбуждения уголовного дела, как правило, в случаях, не терпящих отлагательства, непосредственного пресечения преступления.

Еще одной общей особенностью американского и британского уголовного процесса второй половины ХХ века является постепенное распространение положений об обыске корреспонденции на мероприятия, связанные с доступом к конфиденциальной информации, прослушиванием переговоров, перехватом иных сообщений, осмотром электронной почты. Данный процессуальный институт зародился как ограничение на доступ к документам личного характера при производстве, обысков и выемок.

Первоначально законодатель негативно относился к так называемому «подслушиванию», например, первый закон, запрещающий перехват [13] [14]

телеграфных сообщений был принят в Калифорнии (США) еще в 1862 году, а в 1905 году данный запрет был распространен и на перехват телефонных переговоров. Однако Верховный Суд формировал иную практику, буквально толкуя правило о вторжении в жилище или место, откуда ведутся переговоры, против воли находящихся там лиц. И если физического проникновения в частные владения не было, то, как было разъяснено по делу Голдмена (1942), и незаконного обыска не было. Если же подслушивающее устройство было внедрено в стену дома подозреваемого, то к данной ситуации по аналогии должны применяться нормы об обыске, было разъяснено по делу Клинтона (1964). В то же время к середине ХХ века во многих штатах магистраты выдавали ордер на перехват телеграфных сообщений и прослушивание телефонных переговоров, в том числе, путем негласной установки подслушивающих устройств в различных помещениях, по аналогии с ордерами на обыск, а суды принимали к рассмотрению полученные таким способом доказательства1.

Названные обстоятельства побудили Верховный Суд США пересмотреть и систематизировать складывающуюся практику в двух известных решениях. В частности, по делу Каца (1967) было разъяснено, что любое прослушивание приравнивается по своим юридическим последствиям к обыску и изъятию, поэтому его производство в любом случае требует надлежащим образом оформленного ордера. Само же прослушивание и перехват электронных сообщений определялись как длящийся обыск. Для этого, как разъяснил Верховный Суд по делу Бергера (1967), необходимо:

достаточное основание предполагать, что преступление совершено или совершается, а соответствующие доказательства будут получены путем подслушивания;

разговоры, подлежащие «изъятию» должны быть четко определены в ордере путем указания на предмет;

подслушивание должно быть ограничено во времени; продление срока допускается лишь при наличии веских оснований;

подслушивание прекращается при получении искомых доказательств; ордер выдается в письменной форме, кроме случаев начала прослушивания в ситуациях не терпящих отлагательства;

ордер должен быть возвращен судье по исполнении с подробным описанием (записью, «копией») перехваченных разговоров[15]. Таким образом, вопрос о том, какие из полученных доказательств могут быть приобщены к материалам дела, а какие надлежит признать недопустимыми, относится на усмотрение судьи.

Данные подходы получили закрепление в Федеральном законе о контроле над преступностью и обеспечения безопасности на улицах (1968 г.), в соответствии с которым процессуальные положения о прослушивании были распространены на все случаи перехвата голосовых сообщений, включая передаваемые с использованием любых средств связи. При том, что прослушивание голосовых переговоров по ордеру суда обязательно, если переговоры ведутся в тех местах, которые по закону должны быть «защищены от государственного вторжения». Круг преступлений, по которым допускалось прослушивание, тоже ограничивался, хотя и достаточно широко. Нарушение правила проведения прослушивания признавалось серьезным преступлением (фелонией), а потерпевшим от незаконных действий гарантировалась судебная защита и компенсация понесенных издержек, причиненного вреда. Срок прослушивания по ордеру был ограничен 30 днями. Прослушивание без ордера допускалось в течение 48 часов до получения ордера, или в том случае, если один из участников переговоров добровольно разрешит агентам контроль его переговоров. Все материалы, связанные с прослушиванием, включая ордера и полученные доказательства, подлежали хранению в течение не менее 10 лет.

В последующем федеральным законодательством данные положения были распространены и на случаи перехвата иных сообщений, передаваемых по закрытым каналам связи, в том числе путем выдачи ордера на прослушивание любых переговоров определенного лица, а не просто контроля отдельных помещений, офисов или телефонных линий («наблюдение за блуждающим объектом»). Кроме того, круг преступлений, по которым допускается контроль переговоров и перехват сообщений, в том числе начинаемых без предварительного получения соответствующим образом оформленного ордера магистрата, постепенно расширялся. В частности, начали признаваться доказательствами результаты «обыска» различных электронных устройств, изымаемых в ходе обыска обвиняемого или занимаемого им помещения: жестких дисков компьютеров, телефонов, флеш-карт фотокамер и т.п.

Общей тенденцией развития правового регулирования производства обысков и выемок в странах, принадлежащих к различным правовым системам, во второй половине ХХ века стала постепенная унификация и сближение процедур. С одной стороны, эти тенденции обусловлены ростом организованности, глобализацией и интернационализацией преступности, что потребовало расширения именно процессуальных полномочий органов полиции на стадии выявления и пресечения преступлений под судебным контролем. С другой стороны, конвергенция детерминировалась созданием различных международных трибуналов и полицейских контингентов в ряде стран[16], необходимостью разработки универсальной правовой базы их деятельности и возрастанием значения актов международного права, как ориентиров для национальных законодателей, развития положений данных актов в позициях международных судебных органов.

Основные гарантии прав личности против произвольного вмешательства в ее личную жизнь, включая вторжение в жилище, содержатся в таких важнейших международных документах как: ст. 12 Всеобщей декларации прав человека, ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и др. Легко заметить англо-саксонские «корни» и следующего толкования ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) в практике Европейского суда по правам человека: «Решение о вмешательстве органов администрации в права частных лиц не подлежит судебному контролю по инициативе заинтересованного лица и с его участием до тех пор, пока оно остается тайным по законным основаниям, однако после прекращения такого вмешательства, решение, как только представляется возможность, должно подпадать под действие судебного контроля с участием заинтересованного лица»1.

Общими условиями законности принятия решения судом, ограничивающего «право быть оставленным в покое» является: четкое определение пределов допускаемого ограничения, исходя из характера выдвинутых обвинений (подозрений) и конкретных обстоятельств дела, а также допуск к правосудию каждого лица, права и свободы которого были, ограничены при осуществлении правоохранительной деятельности. Наличие такого нарушения (ограничения) определяет само лицо, которое обратилось за судебной защитой, независимо от его процессуального статуса в том деле, по которому проводились обыск или выемка. Для этого правоохранительные органы обязаны не только разъяснять права участникам гласно проводимых следственных и иных действий, но и предоставлять обратившимся лицам (с учетом обеспечения конфиденциальности) информацию о проводившихся в отношении данных лиц негласных мероприятиях, в порядке, установленном национальным законодательством.

При принятии решений об ограничении конституционных прав и свобод, особенно, если принятие таких решений осуществляется судом по обращению правоохранительных органов без участия защитника обвиняемого или представителей обыскиваемых лиц, должен применяться наиболее строгий предусмотренный судом порядок санкционирования ограничения прав и свобод, либо ориентироваться на такой порядок при контроле фактически проведенного обыска (выемки) при чрезвычайных или иных исключительных обстоятельств, не терпящих отлагательства. Примеры таких подходов является расширительное толкование понятия «жилище» и использования соответствующих ему процедур санкционирования действий следователей или полиции Европейским Судом по правам человека (ЕСПЧ).

В различных решениях он признавал жилищем места проживания, установленные законным путем, в том числе, принадлежащие другому лицу, если такое проживание продолжается в течение значительного периода времени и на ежегодной основе. Суд не ограничивается традиционными местами проживания. В решениях по конкретным делам было разъяснено, что процессуальный порядок обыска в жилище может применяться к мобильным местам проживания, к помещениям делового предприятия при отсутствии четкого различия между собственным офисом и частным местом проживания, либо между частной и предпринимательской деятельностью[17]; к зарегистрированному офису компании, отделениям или к иным помещениям делового предприятия2; но не распространяется на будущие постройки на

-5

принадлежащем лицу земельном участке . Кроме того, ЕСПЧ обратил внимание, что более широкое толкование понятия жилище полностью соответствует французскому варианту текста европейской Конвенции 1950 года, так как французское слово «domicile» имеет более широкое значение, чем английское «home»1.

Особенностью позиций ЕСПЧ является их прецедентное значение не только для судебных органов стран - участниц Конвенции, но и для национальных законодателей государств, подписавших и ратифицировавших Конвенцию. В частности, под влиянием решений ЕСПЧ в законодательство Г ермании были включены нормы о процедуре получения и форме судебного (как искл. - прокурорского) ордера, следственным судьей (судьей по делам следствия) и о допустимости производства обысков и выемок только у подозреваемого и обвиняемого. По общим правилам § 102-110 и §111b абз. 4 УПК ФРГ обыск помещений, людей или их вещей относится к мерам «подготовительным или дополняющим конфискацию», является мерой «посягательной со стороны властей». В соответствии с федеральной Директивой к уголовному судопроизводству (Приложение №73а RiStBV), порядок наложения денежного штрафа, обыск и выемка являются существенным ограничением прав затронутых лиц и поэтому заслуживают тщательного предварительного рассмотрения с учетом принципа необходимости и достаточности[18] [19].

Производство обысков и выемок без судебного решения (ордера) допускается для задержания подозреваемого, поиска конкретных улик и выемки определенных предметов, «при наличии конкретных фактов», указывающих на их нахождение в конкретном помещении (§. 98, 102 и 103 абз. 1 пред. 1 УПК ФРГ).

Германское уголовно-процессуальное право различает три вида подозрения: простое, необходимое для возбуждения производства или расследования; достаточное, обусловливающее возбуждение публичного обвинения конкретного лица в суде; серьезное, обосновывающее незамедлительный арест обвиняемого, поэтому в нем четко дифференцируются и процедуры допустимого ограничения прав частных лиц при производстве полицейского дознания и предварительного расследования[20]. Например, на стадии полицейского дознания обыск выступает элементом задержания подозреваемого с поличным. В неотложных случаях, когда получение санкции именно от судьи может угрожать успешности обыска, допускается прокурорское санкционирование.

В дальнейшем, соответствующий ордер со всеми материалами дела и результатами обыска должен быть предоставлен судье по делам следствия для решения вопроса о допустимости полученных доказательств. В остальных случаях, необходимо предварительное получение ордера, требования к которому, как разъяснил Федеральный конституционный суд, не должны «быть чрезмерными».

Это означает, что судья должен четко представлять на момент принятия решения и указать в нем: 1) процессуальное положение субъекта обыска; 2) деяние, которое ему инкриминируется; 3) цель проводимых мер (выемка каких либо видов имущества с указанием их родовых признаков, определенного предмета, поиск лиц в жилище или в ином помещении и т.п.) - исходя из обусловленных ситуацией пределов изучения материалов дела; 3) перечисление основных доказательств совершения расследуемого преступления подозреваемыми (их соучастниками). При отсутствии у следствия данных лиц, обыск возможен только в целях задержания виновного, поиска улик или выемки определенных предметов, причем только при наличии конкретных доказательства нахождения данных лиц и (или) предметов в определенных жилищах, помещениях, домовладениях.

Согласно параграфу 106 УПК ФРГ, собственник обыскиваемого помещения или предметов имеет право присутствовать при обыске и должен быть уведомлен о целях и основаниях данного мероприятия. Если собственник отсутствует, то по возможности, должен присутствовать его представитель, член семьи, сожитель или сосед. По общему правилу, закрепленному параграфом 105 УПК ФРГ, если при обыске присутствуют следственный судья или прокурор, участие понятых не требуется, в других случаях в качестве понятых обязательно приглашаются муниципальный служащий (представитель местной администрации) или «два члена общины, которые не являются сотрудниками полиции или иных органов дознания». В ночное время обыск в помещения разрешается только в том случае, если задержка, перенос обыска на утро реально угрожает успеху данного следственного действия.

Кроме того, германский законодатель закрепил институт «случайных находок». Так называются случайно обнаруженные в ходе обыска предметы, не указанные в ордере, но указывающие совершение другого преступления. В соответствии с §. 108 абз.1 предл.1 УПК ФРГ, обыскивающий обязан временно изъять данные предметы и вещи и выполнить требования, устанавливаемые §. 98 УПК ФРГ для вынесения обычного постановления о конфискации: оформить временное изъятие, приобщить его к делу и предоставить отчет прокурору для решения вопроса о выдвижении нового обвинения и о постоянном изъятии. Такого рода решения принимает судья по делам следствия.

Проведенный анализ положений германского уголовнопроцессуального законодательства позволяет утверждать, что в германском праве обыск рассматривается в качестве важного, но факультативного этапа производства выемки вещей или задержания подозреваемого и обвиняемого. Тогда как выемка, в свою очередь, выступает этапом процесса конфискации, проводимого в рамках административно-процессуальных или уголовнопроцессуальных, т.е. судебно-следственных процедур. При этом, основанием для применения последних могут быть только данные, полученные процессуальным путем, а именно доказательства.

В соответствии со ст. 76 УПК Франции (1958 г.) при производстве «первоначального» дознания «обыски, посещения жилых помещений и изъятия вещественных доказательств могут иметь место только с согласия заинтересованного лица». Основным исключением из данного правила является право полиции на задержание и личный обыск, хотя и в этом, как отмечает В.Н. Бутов, ее полномочия не так широки как при дознании по делам об очевидных преступлениях и проступках1. В других случаях, производство обысков и выемок допускается лишь судебной полицией с санкции специального суда (судьи) по контролю за арестами и обысками. Нормы о получении решения суда о производстве обыска, а также оперативно-розыскных действий, полицейских осмотров, ограничивающих права и свободы граждан, включены и в ст.ст.57-58 УПК Франции (1958 г.).

Однако, во Франции, как и в Германии, задержание полицией или иными органами, выполняющими полицейские функции, лица, подозреваемого в совершении преступления, не связывается с вынесением постановления о возбуждении уголовного дела или с изданием иного акта, объявляющего о начале публичного преследования. Началом такого преследования конкретного лица является предъявление обвинения (публичного или уголовного иска) и избрание меры пресечения судебным органом. Именно в суде формируется специальный аппарат следственных судей - контролеров, наподобие германской системы участковых «судов, по обыскам и арестам»[21] [22].

Принятия решения об избрании принудительных мер, ограничивающих конституционные права и свободы, в суде в полной мере обеспечивает состязательность сторон. Как отмечает Т.Г. Морщакова, «...немцы не признают принцип состязательности - у них инквизиционный процесс. Но они берут одну-единственную буковку в законе и говорят: каждому должен быть обеспечен доступ к суду. И это выполняется настолько последовательно и пунктуально, что вопрос о состязательности не возникает» даже у

-5

Европейского Суда».

Кроме того, в рамках полицейского дознания просто не возникает вопрос о допустимости использования в качестве средств доказывания материалов полицейской (административной) проверки, материалов оперативно-розыскной деятельности и иных административных мероприятий. Все материалы, полученные законно, доступные для изучения и восприятия, а также не имеющие ограничений к передаче по соображениям конфиденциальности, должны быть представлены в суд (судье), для принятия решения об уголовном преследовании задержанного[23].

Общей особенностью развития уголовно-процессуального регулирования обыска и выемки в развитых странах на рубеже XX-XXI вв. является расширение полномочий полиции и спецслужб по производству обысков и выемок. Наиболее ярким примером подобного рода стало принятие Федерального закона США от 24.10.2001 г., названного

«Патриотическим актом», существенно расширившего полномочия федеральных органов исполнительной власти по производству арестов и обысков при расследовании террористических преступлений и наблюдению за лицами, предположительно причастными к терроризму.2

Значительно раньше во Франции по Закону от 09.09.1996 г. общей полиции было предоставлено право производить обыски и выемки по делам о терроризме с санкции судьи по свободам и заключению. По Закону от 22.07.1996 г. такие действия допускается проводить не только принудительно, но и в ночное время. Закон от 15.11.2001 г. «О повседневной безопасности» такие полномочия получили офицеры судебной полиции, уже по делам обо всех других опасных (тяжких) преступлениях, а общей полиции было предоставлено право обыскивать с согласия прокурора частные автомобили и производить личные обыски[24].

Проведенный анализ становления и развития институтов обыска и выемки в законодательстве России и ведущих зарубежных государств позволил сформулировать авторское определение понятия обыска и выемки под которыми понимается комплексный правовой институт, регулирующий поисковые действия представителей судебных и правоохранительных органов, направленные на временное досудебное ограничение свободы владения, пользования и распоряжения определенными вещами, предметами и веществами, права на личную неприкосновенность физически задержанного при пресечении правонарушения лица, а также ограничение прав на конфиденциальность информации различных участников уголовного судопроизводства, в целях создания надлежащих условий для изучения судом соответствующих вещей, предметов, веществ и информации, решения вопросов их доказательственного значения и последующей принадлежности, обоснованности задержания и ареста подозреваемого и обвиняемого.

Данный институт включает как уголовно-процессуальные подинститтуты обыска и выемки, так и административно-процессуальные подинституты досмотра и изъятия, с соответствующими им оперативнорозыскными мероприятиями.

Только суд наделяется правом принятия решения о законности и обоснованности производства обыска и выемки в случаях, не терпящих отлагательства, придания им процессуальной формы путем последующего судебного контроля, а также принятия решения, при необходимости, о проведении предварительного расследования в уголовно-процессуальных формах (следственных действий). Данный порядок реально способствует не только снижению непроизводительных временных и ресурсных затрат со стороны правоохранительных органов и суда, но и гарантирует лучшую охрану прав и свобод лиц, подвергшихся уголовному преследованию.

Общими тенденциями развития данных институтов в современном мире, которые необходимо учитывать при анализе современного состояния их процессуального регулирования в отечественном уголовном процессе, являются: унификация процедур получение решения суда о производстве осмотров, обысков, выемок, доступа к частной информации, расширения правовых гарантий лиц, вовлекаемых органами власти в расследование уголовных дел, и международно-правового закрепления соответствующих процедур и гарантий.

[1]Михайлова И.А. Право на жизнь // Цивилист. 2007. №2. С. 32.

^Гражданские права человека, их содержание, система и юридическая природа / Под ред. Ф.М. Рудинского и др. М., 2004. С. 33.

[2]Щерба С.П., Додонов В.Н. Полномочия прокуроров на досудебных стадиях в уголовном процессе Германии, Франции, Англии, Италии и Испании // Законность. 2011. № 6. С. 5657.

[3]Гуськова А.П., Шептунова Х.П. Особенности соблюдения правовых гарантий неприкосновенности жилища при производстве обыска // Российский следователь. 2008.

№18. С. 9.

[4]

Название происходит от первых слов латинского текста: «Держащему тело (арестовавшему человека) предписываю...», известного с конца XIV - начала XV вв.

[5]Тарасиков А.Ю. Обыск и изъятия по законодательству США // Вопросы права в третьем тысячелетии. Материалы межвуз. науч.-практ. конференции вузов МВД Республики Беларусь и России (Брянск, 27 февраля 2003 г.). Минск-Брянск: БФ МосУ МВД России, 2003. С. 383-385.

Здесь и далее: Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М.: Спарк, 1998. С. 66-68.

[6]Джерольд Х.И., Вэйн Р.Ф. Уголовный процесс. Конституционные ограничения. Суть проблемы / Пер. с англ. Изд. 5 - е. Нью-Йорк, 1993. С. 71 - 99.

[7]См. : Abraham Henry J. The judicial process. NY., 1968 (2d). Р. 136.

[8]У преступников хотят отобрать «право на Миранду». Электронный ресурс : Русское Майами: 18 дек. 2006] : URL: http://www.russianmiami.com/common/arc/story.php/46199 (дата обращения: 16.08. 2015).

[9]Курьянова Э.С. Условия проведения личного обыска при задержании в США // Правоведение. 2006. № 6. С. 121-127.

[10]Бакиров А.А. Уголовно-процессуальные аспекты производства обыска и выемки. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 133.

[11]Пешков М.А. Указ соч. С. 78-88.

[12] Махов В.Н., Пашков М.А. «Состязательность» моделей уголовного процесса США // Государство и право. 1999. № 12. С. 83 - 85.

[13]Данный институт почти не известен в уголовном процессе ведущих иностранных государств, отчасти совпадает по своему процессуальному значению с заявлением уголовного иска..

[14] По данным лично проведенных диссертантом опросов (см. Приложение 1).

Филенко В.И. Проведение обыска в случаях, не терпящих отлагательств // Уголовноправовые, уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы в деятельности следственных подразделений правоохранительных органов. Матер. Всеросс. конференции (г. Челябинск, 11 апр. 2007 г.). Челябинск, 2007. С. 214-217.

[15]Николайчик В.М. США: Полицейский контроль над обществом. М., 1987. С.70-102; Машленко И.В. Понятие допустимости доказательств в уголовном процессе США. Дисс...канд. юрид. наук. М., 1988. С.167-183; Рогов А.И. Полиция в системе уголовной юстиции США: организационный и процессуальный аспект. Дисс.канд. юрид. наук. Л., 1990. С.137-140 и др.

[16]Антонов А. О проблемах использования результатов обысков, проводимых войсковыми подразделениями (по материалам деятельности Департамента юстиции Миссии ООН в Косово) // Право и жизнь. 2006. № 93. С.223-232.

Постановление ЕСПЧ от 6 сент. 1978 г. по делу «Класс и др. против ФРГ» // Европейский Суд по правам человека. Избр. решения. Т.1 М.: Норма, 2000. С. 168-186.

[17] Постановление ЕСПЧ от 16.12.1992 по делу «Niemieetz v.Germany» (жалоба №13710/88), §.31; здесь и далее цит. по: Кононов И.С. Защита неприкосновенности жилища при производстве обыска: рекомендации ЕСПЧ // Уголовный процесс. 2012. №5. С.53-55.

у

Постановление ЕСПЧ от 16.04.2002 по делу «Societe Colas Est and others v.France» (жалоба №37971/97), §.41.

о

Постановление ЕСПЧ от 18.12.1996 по делу «Loizidou v.Turkey» (жалоба №15318/89), §.66.

[18] Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т.1. С. 768 - 773.

[19] Цит. по: Шайбе П. Меры борьбы с обысками и конфискациями у представителей СМИ в ФРГ // Уголовное судопроизводство. 2009. №1. С.29.

[20]Филимонов Б.А. Основы уголовного процесса Германии. М., 1994. С. 30 - 31.

[21]Бутов В.Н. Уголовный процесс современных зарубежных стран. Челябинск, 2008. С.70.

[22]

Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 294.

Уязвимая неприкосновенность : Интервью заместителя Председателя Конституционного Суда РФ Т. Морщаковой // Эксперт. 2001. № 10. C. 65.

[23]Василовская Ю.Г. Правовое регулирование производства обыска по делам о контрабанде, подведомственным пограничным органам дознания федеральной службы безопасности : Дис. ... канд. юрид. наук М., 2005. С. 5.

Федеральный закон от 24 октября 2001 г Название «Патриотический» происходит как аббревиатура первых заглавных букв выражения, определяющего цель данного акта: «Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT)» (Сплочение и усиление Америки путем предоставления соответствующих средств, необходимых для предотвращения и пресечения терроризма...).

[24]Гуценко К.Ф. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С.328.