Необходимость правового определения обыска и выемки в качестве комплексного института уголовного процесса определяется тем обстоятельством, что, несмотря на широкое распространение указанных следственных действий в практике правоохранительных органов, в науке уголовного процесса до сих пор не выработаны их универсальные определения. В частности, А.Р. Ратинов определил обыск как «следственное действие, заключающееся в принудительном обследовании помещений, местности и иных объектов, а также отдельных граждан с целью обнаружения и изъятия орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, а также иных предметов и документов, имеющих значение для расследуемого уголовного дела»[1]. Процедура, как система или последовательность действий субъекта правоприменения или использования права, может в данном случае рассматриваться как порядок или результат реализации общих правовых предписаний, т.е. норм правового института в деятельности конкретных управомоченных субъектов в конкретных жизненных ситуациях.

Сходное определение предложили А.А. Закатов и С.Г. Любичев, указав на возможность обследования транспортных средств и одежды, наряду с телом человека1, а Р.С. Белкин, В.М. Ларин и А.М. Савицкий определяли «иные предметы» как объекты материального мира: разыскиваемые лица,

л

трупы и др. О.А. Луценко и А.В. Бабин дополнительно указывают в качестве целей производства обыска и выемки следы, как источники доказательственной и ориентирующей информации, сведений о местонахождении объектов и лиц, интересующих следствие3. Тем самым допускалось смешение физических характеристик действий субъекта обыска или выемки и свойств изымаемых объектов, если можно считать таковыми скрывающихся (скрываемых) лиц.

По признакам принудительности, необходимости производства поисковых действий, широкому кругу отыскиваемых и изымаемых объектов, а также характеру ограничений права и свобод граждан российские ученые предложили разграничение обыска и выемки, а также исследуемых следственных действий с иными мероприятиями, проводимыми в целях изъятия различных объектов, прежде всего, со следственным осмотром. Обыск, как отмечал Р.С. Белкин, «характеризуется более выраженными мерами процессуального принуждения, закрепленными в законе: правом входить в помещение вопреки желанию обыскиваемого, вскрывать хранилища, пресекать общение обыскиваемых между собой и с внешним миром, задерживать до окончания обыска лиц, находившихся в месте обыска, и лиц, пришедших в это помещение в ходе обыска, проведения личного обыска (данных лиц) и др.»4 Приоритет розыскной (поисковой) составляющей в данном определении критиковал И.Л. Петрухин, который указывал, что усмотрение следователя при определении места предположительного нахождения отыскиваемых вещей, предметов и лиц, позволяет проводить обыски вместо выемок и задержаний, что создает условия для существенного ограничения прав граждан1. То есть, именно характер допускаемых ограничений и определяет выбор способа узаконивания, получения разрешения правоохранительными органами при производстве соответствующих процессуальных действий, а также установления пределов усмотрения данных органов[2] [3] [4].

По общему правилу, в ходе обыска изымаются любые вещи, предметы и следы, имеющие отношение к делу, трупы (их части), вещи и вещества, гражданский оборот которых ограничен, хранящиеся у обыскиваемых без надлежащих оснований, независимо от того, относятся они к делу или нет, а также выявляется имущество, которое может быть конфисковано или служить обеспечением гражданского иска, задерживаются скрывающиеся подозреваемые и решаются некоторые иные вопросы. Тогда как, в ходе выемки не производится ничего, кроме изъятия конкретных предметов или документов.

В научных кругах существует мнение, что выемка фактически представляет собой разновидность обыска. В частности, профессор О.Я.Баев считает, что гносеологически и во многом процессуально выемка представляет собой лишь разновидность обыска. Об этом свидетельствуют, во-первых, единые цели данных действий .

Мы полностью разделяет его позицию по данному вопросу. Во-первых, соответствии со ст. 183 УПК РФ выемка производится для изъятия в сущности тех же объектов, на обнаружение которых направлен и обыск, но с оговоркой, что в этом случае следователь знает, какие именно предметы и документы должны быть обнаружены при выемке, и ему точно известно, где и у кого они находятся. Во-вторых, закон прямо указывает, что выемка производится в процессуальном режиме обыска (ч.2 ст.183 УПК РФ; следовательно, на нее распространяются все процессуально -тактические приемы и рекомендации, сформулированные законом для обыска). В- третьих, наконец, предусмотренная частью 5 этой же статьи УПК РФ возможность принудительного производства выемки во многом практически нивелирует тактические различия выемки и обыска.

Под институтом обыска и выемки мы понимаем строго регламентированные уголовно-процессуальным законом следственные действия, которые служат для собирания доказательств по конкретному уголовному делу в целях достижению истины. При этом доказывание представляет собой разновидность практической познавательной деятельности.

Ряд авторов обосновали недопустимость подмены проведения обыска проведением выемки и, наоборот, производства обыска под видом выемки. И.Е. Быховский указывал, что выемка представляет собой именно изъятие определенных вещей и документов, имеющих значение для дела, если точно известно, где и у кого они находятся[5]. Данный подход разделяли М.И. Еникеев, В.Е. Эминов и ряд других авторов, отмечавших сходство целей обыска и выемки, но качественные отличия по основаниям и процедурам производства данных следственных действий2.

Самым существенным образом выемка отличается также от изъятия различных предметов, следов и веществ, широко применяемого при проведении осмотров, а равно от сбора образцов для сравнительного исследования. По мнению некоторых исследователей, обыск должен производиться в каждом случае, если обследуется участок местности, принадлежащий определенному лицу, или находящийся в пользовании или ведении определенных лиц.1 А.А. Бакиров считает, что в любом случае местоположение вещей, подлежащих выемке, должно быть точно известно[6] [7]. Выемка представляет собой «следственное действие, связанное с изъятием у физического или юридического лица определенных предметов или документов, имеющих значение для дела, если точно известно, где и у кого они находятся»[8], т.е. у конкретных лиц в конкретном месте[9]. Обследование выражается в активном поиске с перемещением различных предметов, обнаружением и вскрытием тайников, применением специальной техники и т.п. Обследование может не завершиться изъятием, но права обыскиваемых лиц, владельцев обследуемого помещения и иных - могут существенно ограничиваться уже в процессе поисков (обследования).

Существенные различия отмечаются между следственным осмотром и сбором образцов для сравнительного исследования, с одной стороны, а также обыском и выемкой, с другой стороны, как следственными действиями.

Во-первых, в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством, осмотр может проводиться и без возбуждения уголовного дела, как неотложное следственное действие, когда ещё не установлены лица, участвующие в деле, не определен их правовой статус, и не ясно, какие вещи и предметы имеют значение для расследования, а какие не имеют, - когда отсутствуют процессуальные основания для производства выемки или сбора образцов. Тогда как обыск, выемка и сбор образцов могут проводиться по общим правилам только в рамках расследования уголовного дела[10].

Во-вторых, в ходе осмотра исследуются, фиксируются и в ряде случаев изымаются только те предметы вещи или следы, которые непосредственно связаны с самим осматриваемым объектом: помещением, транспортным средством, животным, трупом, предметом и с местом их нахождения. При сборе образцов для сравнительного исследования такая связь, является самой непосредственной и органической. При обыске и выемке такая связь, как правило, отсутствует. Напротив, в ходе обыска могут изыматься и иные предметы, непосредственно не относящиеся к расследуемым событиям, например, вещи и вещества, изъятые из гражданского оборота, ценности, на которые может быть обращено взыскание. Однако, изъятие следов, предметов, веществ и документов при осмотре является факультативным элементом данного следственного действия, но может выступать смыслом соответствующего следственного действия, производиться принудительно (ст. 202 УПК РФ).

Как отмечает В.Н. Карагодин, практика производства поисковых действий, характерных для обыска, в рамках осмотров мест происшествий, например, по делам о взяточничестве, является существенным нарушением процессуального законодательства. Содержание осмотра представляет непосредственное восприятие его участниками места, помещения, предмета, даже если при этом используются определенные средства криминалистической техники, усиливающие восприятие отдельных объектов. Тогда как, обыск представляет собой принудительное обследование помещений, зданий, транспортных средств участков местности, живых лиц1. С.А. Шейфер также указывает на недопустимость ширко практикуемой подмены выемки «изъятием» предметов и документов, так как изъятие является институтом административного, а не уголовнопроцессуального права. Порядок изъятия является свободным от требований уголовно-процессуальной формы, т.к. формально соответствует требованиям, предъявляемым по закону для установления фактических обстоятельств административных правонарушений[11] [12]. Точно так же «изъятие», как элемент иного следственного действия, осмотра, не может подменять выемку, а в отдельных случаях1 может проводиться лишь при наличии соответствующего решения суда, допускающего ограничение конституционных прав и свобод человека и гражданина при производстве отдельных следственных действий.

Права и свободы человека определяют в России смысл, содержание и применение законов, для этого каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, личная неприкосновенность, неприкосновенность жилища в соответствии со ст. 18, ч.1 ст. 46, ст. 23, ст. 25 Конституции Российской Федерации[13] [14] [15], аналогичными положениями Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и ряда других международных пактах о правах, участницей которых является Россия.

Очевидно, что вторжение кого-либо в личную сферу, ограничение личной неприкосновенности, свободы передвижения, хотя бы и временное, процессуальное изъятие любых вещей существенно нарушает права их обладателей, которые считаются законными владельцами, пока иное не установлено соответствующим решением суда. Еще в большей мере права и свободы частных лиц могут быть нарушены изъятием особо ценного имущества, либо носителей коммерческой и иной охраняемой законом тайны, либо документов на право осуществления определенных видов деятельности, тем более, если такого рода изъятие оказывается сопряженным с активными поисками изымаемого на земельных участках, в транспортных средствах, зданиях и помещениях различных собственников, включая жилища граждан.

Вместе с тем, как свидетельствуют результаты проведенных опросов сотрудников правоохранительных органов, обыски и выемки достаточно

широко распространены как в деятельности сотрудников следственных подразделений, так и дознавателей и сотрудников оперативных подразделений. Большим разнообразием характеризуются и взгляды опрошенных на то, в каких местах возможно производство обыска, а в каких - выемки (Приложение 2).

В частности, 84% опрошенных следователей, 76% дознавателей и 70% сотрудников оперативных подразделений имеют опыт частого (свыше 10 раз) вынесения постановлений и участия в производстве выемок; 76, 72 и 60% - соответственно - производства обысков. При этом, вариативность ответов на вопрос о допустимом месте производства обысков, относительно мест допустимого производства выемки, существенно возрастает у опрошенных дознавателей и сотрудников оперативных подразделений, относительно ответов следователей. В то же время, обыск вместо выемки - при наличии оснований предполагать факт сокрытия искомого в помещении, где проводилась выемка - проводили 40% опрошенных следователей, 24 % дознавателей, 47,5 % сотрудников оперативных подразделений органов внутренних дел города Москвы и Московской области. Вероятно, в последнем случае основаниями для производства обыска вместо выемки выступали именно сведения, полученные не процессуальным, а оперативным путем.

Данные проведенных нами опросов могут указывать как на дополнительные возможности применения обыска для сбора доказательств, так возникать вследствие большего разнообразия ситуаций расследования, с которыми приходится сталкиваться дознавателям и сотрудников оперативных подразделений особенно на первоначальном этапе досудебного судопроизводства. О верности данного предположения свидетельствует частота изъятий в ходе обыска предметов, не указанных в постановлении о производстве обыска. Подобные ситуации встречались в работе 44% опрошенных следователей, но у 52% дознавателей и у 65% сотрудников оперативных подразделений.

Для разрешения неизбежно возникающего в процессе расследования преступлений конфликта интересов частных лиц, общества и государства вовсе не достаточно закрепления новых усложненных процедур предварительного получения решения суда о производстве обыска и некоторых видов выемки. Во-первых, указанные права и свободы могут быть нарушены и неизбежно ограничиваются при проведении ряда иных следственных действий, связанных с ограничением прав владения, на личную неприкосновенность и личную свободу, например, осмотра участков местности, зданий, помещений, включая жилища, отобрания образцов для сравнительного исследования, освидетельствования, задержания и ряда других. Во-вторых, ограничения могут иметь место и при проведении совершенно иных мероприятий, никак не связанных с привлечением носителя прав к уголовной ответственности: производстве по делам об административных правонарушениях, оперативно-розыскных мероприятий, режимных и иных.

В действующем УПК РФ получила закрепление прежняя, известная по УПК РСФСР (1960 г.) классификация видов обыска: обыск в жилище и помещении, выемка, личный обыск, наложение ареста на почтовотелеграфные отправления, их осмотр и выемка. Вместе с тем, законодатель в традициях зарубежного уголовного процесса дополнил данную

классификацию нормами о контроле и записи телефонных переговоров, а также получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Сходные нормы ранее, в первой половине 90ых гг. ХХ века, были закреплены в федеральном законодательстве об оперативно-розыскной деятельности.

Одновременно, были закреплены процедуры предварительного получения решения суда о производстве данных следственных действий и последующего контроля обоснованности их производства, судебного признания полученных доказательств недопустимыми и их отвода, а также ряд других процессуальных подинститутов1. Несколько расширился и перечень видов выемок за счет включения в него выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также выемки информации о соединениях абонентов (абонентских устройств), а также данных контроля и записи переговоров (ст. 186[16] [17] и 186.1[18] УПК РФ).

В настоящее время, производство некоторых видов обысков и выемок остается неразрывно связанным с иными следственными действиями, с фиксацией их результатов, как личный обыск с задержанием или арестом, а выемка почтово-телеграфной корреспонденции с наложением ареста на неё и с её осмотром (ст. 184 и 185 УПК РФ). Более того, как отмечает ряд авторов, возможны ситуации «перерастания» одних следственных действий в другие или проведения одних следственных действий в процессуальном режиме других[19]. На это, в частности, указывают и нормы ч. 2 и 5 ст. 183 УПК РФ. Следует отметить, что рассматриваемые ограничения прав и свобод граждан могут иметь место и в ходе проведения иных мероприятий, никак не связанных с обыском или выемкой, например: при ведении оперативнорозыскной деятельности; при охране общественного порядка; при обеспечении безопасности на режимных объектах и др.

Наконец, при производстве обыска и выемки нередко ограничиваются права и свободы иных лиц, не являющихся участниками предварительного расследования и не наделенных правами и обязанностями, соответствующими определенному процессуальному статусу. В ч. 8 ст. 182 УПК РФ законодатель говорит о лицах, присутствующих в месте, где производится обыск, а в ч. 11 - о лице, в помещении которого производится обыск, либо о совершеннолетних членах семьи, адвокате данного лица.

Очевидно, им же следователь обязан предъявить постановление о производстве обыска (выемки) или судебное решение и вручить копию протокола (ч. 4 и 15 ст. 182 УПК РФ). - Данные обстоятельства определяют не только необходимость унификации закрепленных законом процедур по определению допустимости ограничения конституционных прав и свобод в правоохранительной деятельности, но и судебной проверки обоснованности, законности и соблюдения установленных пределов такого ограничения, а также закрепления эффективных уголовно-процессуальных санкций, соответствующих сущности и правовым приоритетам современного состязательного процесса.

В этой связи, с одной стороны, возникает вопрос обеспечения судебного надзора за законностью и обоснованностью любых ограничений конституционных прав и свобод, включая тайну личной жизни, переписки, неприкосновенность жилища, прав законного владения, которые могут быть нарушены как необоснованным вторжением, неправомерным разглашением, так и изъятием вещей, предметов и документов. Как минимум, возникает проблема обеспечения своевременного доступа к правосудию тех лиц, права и свободы которых подобным изъятием нарушены. В настоящее время возможность их участия в рассмотрении судом ходатайства о производстве обыска или выемки, а также вопросов реализации или уничтожения вещественных доказательств, предусмотрена частью 3.1 ст. 165 УПК РФ[20].

Анализ положений Федерального закона от 4 марта 2013 г. №23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в части распространения гарантий защиты на стадию возбуждения уголовного дела и увеличения возможностей сбора на данном этапе полноценных доказательств, при соблюдении установленных правил, также может служить основанием для признания возможным ведения уголовного преследования уже на начальной стадии уголовного процесса. При этом законодатель в очередной раз уклонился от конкретизации, как момента начала уголовного преследования, так и нормативного расширения круга лиц, приобретающих, статус подозреваемого, что создает дополнительные сложности для решения научно-практических вопросов осуществления уголовного преследования в современных условиях. В частности, в постановлении Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 г. № 11-П по делу «О проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова», указывало на необходимость учитывать не только процессуальные, но и фактические признаки положения лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование, в частности, разъяснение такому лицу в соответствии с частью 1 статьи 51 Конституции РФ права не давать показаний против себя самого 1.

Дальнейшая разработка такого подхода привела некоторых ученых- процессуалистов к выводу об индивидуальности уголовного преследования[21] [22] [23], начальный момент которого определяется проведением первого процессуального действия, связанного с применением мер процессуального принуждения, когда лицо фактически поставлено в положение

3

подозреваемого .

Однако, такое решение представляется не бесспорным. По мнению А.А. Давлетова, «определение статуса лица по уголовному делу через меру принуждения выглядит явным анахронизмом, .. .противоречит не только идее правового государства, но и .элементарной логике ... расследования»[24]. Например, лицам, присутствующим при производстве обыска, запрещается покидать место проведения до окончания обыска. Поскольку часто данное следственное действие характеризуется продолжительностью, возникает закономерный вопрос, становятся ли присутствующие лица физически задержанными в месте проведения обыска, и каким объемом процессуальных прав и обязанностей они в подобном случае наделяются, как минимум до окончания данного следственного действия?

С другой стороны, некоторыми авторами обосновывается необходимость расширения перечня следственных действий, производимых до возбуждения уголовного дела в ситуациях, не терпящих отлагательства, за счет обыска и выемки. Можно ли в принципе собирать доказательства, проводя исследуемые действия до возбуждения уголовного дела? Каким способом нужно фиксировать информацию о целях, задачах и основаниях задержания и личного обыска, если уголовное дело ещё не возбуждено?

Как отмечают А.А. Петуховский, Н.Г. Шурухнов, Г.П. Химичева и другие авторы, на возможность производства ряда следственных действий уже на стадии возбуждения уголовного дела указывает сам законодатель в ч. 4 ст. 146 УПК РФ, закрепляя перечень материалов, полученных при производстве неотложных следственных действий[25].

Однако, во многом искусственное ограничение круга таких действий, фактическое исключение из их перечня обыска и выемки, а равно и форма закрепления их перечня в ч. 4 ст. 146 УПК РФ вызывают обоснованную критику правоведов и сотрудников2, вынужденных скрывать момент поступления информации о преступлениях при её регистрации, либо проводить «эрзацы» следственных действий, какие-либо их аналоги из административного процесса, либо заменять одни следственные действия другими1.

Поэтому Л.А. Артёмов, признавая форму следственных действий наилучшей для закрепления процессуально значимой информации, предлагает в подобной ситуации предоставить органам дознания возможность производства любых следственных действий, не ограничивающих конституционные права граждан и не связанных с ограничением прав и свобод человека и гражданина. При необходимости производства иных следственных действий, связанных с ограничением указанных прав и свобод человека и гражданина, включая выемку и обыск, необходимо получить предварительное разрешение суда, а при отсутствии такой возможности - в течение 48 часов (по аналогии со сроком, установленным для получения разрешения судьи ст. 8 Федерального закона

л

«Об оперативно-розыскной деятельности» ) с момента начала производства

-5

соответствующего следственного действия . В то же время, необходимо гарантировать законом и обеспечить реальную возможность участия в судебном рассмотрении данного материала тех лиц, у которых проводится обыск или выемка, не дожидаясь разрешения и направления в суд соответствующего уголовного дела. Сходные предложения о возможности проведения на данном этапе обысков, были обоснованы Ю.Г. Василовской[26] [27] [28] [29].

Между тем практика производства обысков без предварительного получение решения суда, когда оно по закону необходимо, остается достаточно распространенным явлением в деятельности органов дознания в силу воздействия различных факторов.

Во-первых, заблаговременное получение соответствующего решения суда часто не возможно, как будет подробнее сказано ниже, при наличии обстоятельств не терпящих отлагательства, при пресечении преступления, при задержании подозреваемого с поличным, преследовании скрывающегося преступника и т.п.

Во-вторых, в отечественных условиях судья нередко оказывается физически недоступен, например: при географической удаленности от места производства дознания, при отсутствии транспортного сообщения и т.п. обстоятельствах.

С одной стороны в него включаются, помещения, занимаемые (используемые) различными лицами, наделенными в соответствии с федеральным законодательством иммунитетами от задержания, обыска, выемки и иных следственных действий[30].

В-третьих, перечень установленных законом случаев, в которых для производства обыска или выемки требуется судебное решение, достаточно быстро расширяется. Так, за несколько лет действия УПК РФ в него были включены обыск и выемка в помещениях, занимаемые (используемые) различными лицами, наделенными в соответствии с федеральным законодательством иммунитетами от задержания, обыска, выемки и иных следственных действий2, выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард (часть 3 статьи183 УПК РФ в редакции Федеральных законов от 05.06.2007 г. №87-ФЗ, от 03.12.2007 г. № 322-ФЗ, от 06.07.2016 г.).

Однако, соответствующие предметы и документы могут быть обнаружены неожиданно для лица, производящего обыск, а обстоятельства, препятствующие производству обыска в определенном помещении без предварительного вынесения решения суда могут быть установлены уже после начала следственных действий. Очевидно, проверка законности действий и решений органа, ведущего предварительное расследование, допустимость использования соответствующих материалов в качестве доказательств, должна учитывать не намерения должностного лица, а допустимость ограничения прав и свобод человека и гражданина, в данных условиях. Для этого в части 5 статьи 165 УПК РФ (в редакциях Федеральных законов от 27.07.2006 г. №153-ФЗ, от 03.12.2007 г. №322-ФЗ, от 23.07.2010 г. №172-ФЗ, от 06.07.2016 .г) была закреплена процедура последующего судебного контроля законности следственного действия (обыска или выемки), проведенного в ситуациях, не терпящих отлагательства. В подобных случаях следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве соответствующего следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и его протокола для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в течение 24 часов должен проверить законность произведенного обыска или выемки с вынесением постановления о его законности или незаконности.

Анализ ответов опрошенных сотрудников позволяет утверждать, что основная масса следователей и дознавателей имела опыт производства обыска и выемки в жилищах граждан в отсутствие решения суда. В частности, среди следователей не имели подобного опыта лишь 2 из 21 имеющих большой опыт и стаж службы, 2 из 19 имеющих стаж службы от 510 лет и 4 из 10 сотрудников, имеющих стаж службы менее 5 лет. Часто прибегали к подобному экстраординарному порядку около 58% следователей имеющих большой опыт и стаж службы, более 25% имевших стаж службы до 10 лет, и ни разу - следователи, имеющие стаж службы менее 5 лет. Среди последних иногда (до 10 раз) подобным порядком проводили обыски или выемки в жилище уже 60%. Обыск или выемку в помещении без предварительного судебного решения - если оно было необходимо - часто проводили 2/3 (67%) следователей имеющих большой опыт и стаж службы, около 17% со стажем службы 5-10 лет, и ни одного среди следователей, имеющих стаж службы менее 5 лет. Иногда к подобной процедуре прибегали около 25% следователей имеющих большой опыт и стаж службы, 56% сотрудников со стажем службы 5-10 лет и 100% сотрудников, имеющих стаж службы менее 5 лет.

Сходные величины демонстрируют данные участвовавших в проведенных диссертантом опросах дознавателей, среди которых до 30% имеющих большой опыт и стаж службы часто проводили обыски в жилищах в порядке части 5 статьи 165 УПК РФ, 46% сотрудников со стажем службы в должности 5-10 лет, и 9% сотрудников, имеющих стаж службы менее 5 лет. Иногда прибегали к подобной процедуре 56% имеющих большой опыт и стаж службы, 46% - со стажем службы 5-10 лет и около 56% дознавателей, имеющих стаж службы менее 5 лет. Не имели подобного опыта соответственно 2 сотрудников, имеющих большой опыт и стаж службы, 4 сотрудников со стажем службы менее 5 лет и лишь 1 со стажем службы 5-10 лет. Опыт частого проведения обысков и выемок в помещениях, занимаемых предприятиями, организациями и учреждениями без получения предварительного судебного решения имели 82% дознавателей, имеющих большой опыт и стаж службы, 77% сотрудников со стажем службы 5-10 лет и ни одного - среди сотрудников, имеющих стаж службы менее 5 лет. Ответы «иногда» дали на данный вопрос соответственно 18, 12 и 73% соответственно в каждой из названных групп дознавателей по стажу службы.

Несколько отличаются данные опросов сотрудников оперативных подразделений, у которых среди сотрудников, имеющих большой опыт и стаж службы, опыт частого проведения обысков жилищ в порядке ч.5 ст.165

УПК РФ имеют около 30% и около 23% со стажем службы до 10 лет. Тогда как подобный опыт частых обысков в помещении есть только у 11% сотрудников с большим стажем службы и 15% со стажем службы до 10 лет. Соответственно, иногда применяли экстраординарный порядок обыска (выемки) в жилище 48% сотрудников, имеющих большой стаж службы, и 23% сотрудников со стажем службы до 10 лет; а при обыске (выемке) в помещении - 64 и 23% соответственно. - При этом ни в одной из профессиональных и возрастных групп не было зафиксировано ни одного случая последующего признания судом проведенных следственных действий незаконными. Возможно, опрошенные сотрудники никогда не ошибались и ни разу не злоупотребили своими полномочиями по любым мотивам, но и позиции тех авторов, которые указывают на формальный характер процедур судебного контроля законности, также заслуживают внимания.

По мнению Н.А. Куличковой, А.В. Варданяна и некоторых других исследователей, организации полноценного судебного контроля препятствуют искусственное сокращение сроков судебной проверки и фактическое исключения из участия в судебном заседании обыскиваемых лиц и их представителей. Последние оказываются лишены возможности подготовится к рассмотрению материала в полной мере, нередко с участием специалиста изучить постановление и протокол следственного действия, представить свои возражения и необходимые документы, даже своевременно явиться в суд по месту производства предварительного расследования[31].

И.Л. Бедняков предлагает для исправления ситуации направлять уведомления следователя или дознавателя в суд по месту проведения следственного действия, с тем, чтобы участники процесса имели возможность принять участие в судебном заседании и отстаивать свою позицию, при наличии с их стороны соответствующего ходатайства. Для этого необходимо установить более продолжительный, 10-ти дневный срок рассмотрения судьей поступившего материала, включения в данную процедуру прокурора, наподобие публичного обвинителя в англо-саксонской модели, путем обязательного предварительного изучения им направляемых в суд материалов, наделения правом истребования у следователя или дознавателя дополнительных материалов, получения объяснений от участников следственного действия - в течение 3 суток с момента получения материалов от следователя (органа дознания); направления не только документов, подтверждающих законность проведенного следственного действия, но и его обоснованность и целесообразность (неотложность); а также исключения рассмотрения материалов судом при наличии отрицательного заключения прокурора о законности и обоснованности проведенного обыска, а также осмотра (при отсутствии согласия проживающих лиц) или выемки в жилище[32]. Полной реализации права обыскиваемого или лица, подвергнутого выемке, на защиту своих прав и законных интересов в суде, препятствует также отсутствие в уголовнопроцессуальном законодательстве обязанности следователя вручать заинтересованным лицам копию постановления о производстве обыска (выемки) с указанием оснований производства, неопределенности места нахождения суда, уполномоченного проверить законность производства данных следственных действий, а также сокращенный срок вынесения судебного постановления о законности или незаконности (24 часа с момента начала производства следственного действия - часть 5 ст.165 УПК РФ)[33] проведенных следственных действий и допустимости доказательств.

Законодательное закрепление указанных рекомендаций может реально способствовать не только снижению непроизводительных временных и ресурсных затрат со стороны правоохранительных органов и суда, - например, связанных с необоснованным дублированием актов изъятия вещественных доказательств в форме выемки или следственного осмотра после возбуждения уголовного дела, - но и гарантировать лучшую охрану прав и свобод обыскиваемых лиц, лиц, у которых производится выемка, собственников, владельцев изымаемого имущества и др.[34] [35]

Во всех случаях, право на обращение в суд с заявлением о проверке законности и обоснованности изъятия любых вещей и документов, а равно принятии решения об их возврате или передаче на хранение должно гарантироваться любому лицу, которому стало известно об ограничении его прав и законных интересов: собственнику, доверительному управляющему, арендатору, иному законному владельцу. Так, например, в ч. 6 ст. 183 УПК РФ упоминается заемщик или поклажедатель сданной в ломбард вещи, предмета выемки, в ч. 3.1 той же статьи - законный владелец изымаемых электронных носителей информации и обладатель содержащейся на них информации.

Очевидно, круг лиц, права которых могут быть ограничены при проведении обыска, шире обладателей вещных прав на изъятое имущество, и включает: собственников жилого помещения или земельного владения, арендаторов и иных титульных владельцев, и даже пользователей, лиц, проживающих совместно с обыскиваемым лицом, их гостей, посетителей обыскиваемого помещения, обладателей узуса, сервитута, иных лиц, имуществу которых причинен вред при проведении данного следственного действия и др. В этой связи, момент возникновения у них соответствующих уголовно-процессуальных правомочий и обязанностей можно определить в связи с предъявлением им постановления о производстве обыска или выемки и разъяснением дознавателем или следователем соответствующих прав и обязанностей, подобно описанному выше «правилу Миранды» \

Круг конкретных субъективных прав и обязанностей участника обыска или выемки не является статичным, может трансформироваться, сужаясь или расширяясь, с учетом хода обстоятельств и результатов проводимого следственного действия, предпринимаемых дознавателем или следователем действий и принимаемых решений, например: проведения выемки вместо обыска в случае добровольной выдачи искомого, либо связанных со вскрытием отдельных помещений (ч. 6 ст. 182 УПК РФ), применением технических средств при производстве следственного действия, условиями и порядком их использования (ч. 5 ст. 166 УПК РФ), различных вопросов участия понятых (ст. 170 УПК РФ), вручения копии протокола, включения в

Л

него сделанных заявлений, пояснений (ч. 6 ст. 166 и ст. 167 УПК РФ) и т.д.

Это объясняется преобладанием оперативно-поискового сопровождения производства обыска, ориентацией действий производящих его лиц на отыскание большего количества различных объектов, более выраженным, относительно выемки, принудительным характером, например: правом входить в помещение вопреки желанию обыскиваемого; вскрывать помещения и иные хранилища; пресекать общение обыскиваемых между собой и с внешним миром; задерживать до окончания обыска лиц, находившихся в месте обыска, и лиц, пришедших в это помещение в ходе обыска, право провести личный обыск (личные обыски), применять различные специальные криминалистические технические средства для 1 обнаружения следов, скрытых вложений, тайников, захороненных трупов и др., применять в тех же целях специально обученных собак. Кроме того, в соответствии с ч. 9 ст.182 УПК РФ, при производстве обыска - в любом случае - изымаются предметы и документы, изъятые из гражданского оборота, независимо от целей проведения обыска.

Поэтому, как пишет Р.Ш. Валиев, подмена обыска или выемки «...соответствующими аналогами из других отраслей права (административное изъятие, личный досмотр, досмотр вещей и др.) либо смежными процессуальными действиями (осмотр, освидетельствование и др.) противоречит природе правового регулирования общественных отношений, ведет к смешению видов правовой деятельности и извращению .природы конкретных действий, что несовместимо с жесткими требованиями Конституции РФ и УПК РФ о допустимости доказательств в уголовном процессе»1. По мнению отдельных исследователей, в некоторых случаях обыск вообще не может быть заменен производством иных следственных действий. Он должен производиться в каждом случае, если обследуется участок местности, принадлежащий определенному лицу, или находящийся в пользовании или ведении определенных лиц[36] [37]. - Но это не исключает необходимость распространения соответствующих правовых гарантий, установленных законом для лиц, подвергнутых обыску или выемке, на случаи ограничения их конституционных прав при производстве административных, режимных, оперативных и иных мероприятий, связанных с поиском и изъятием каких-либо вещей и документов, вторжением в сферу личных прав и свобод, ограничением личной, семейной или корпоративной тайны, неприкосновенности жилища и т.п.

Фактически, частному лицу, права и свободы которого определенным образом были ограничены или нарушены, безразлично, вследствие реализации каких правоохранительных мероприятий имело место такое нарушение: административного изъятия, следственного осмотра, выемки или обыска, проводимых после возбуждения уголовного дела. Важно своевременное решение суда, устраняющее нарушение, а равно и исключающее возможность дальнейшего использования в уголовном процессе доказательств, полученных в ходе незаконно проведенных процессуальных или иных действий, как недопустимых (ст. 75 УПК РФ).

С учетом выше изложенного, общепризнанные принципы и стандарты защиты личных прав и свобод, закрепленные Конституцией и международными договорами Российской Федерации, в настоящее время реализуются в деятельности дознавателей и следователей не в полной мере - в части обеспечения гарантий участия заинтересованных лиц в судебных процедурах выдачи разрешения на производства обысков и выемок, а равно последующего контроля законности и обоснованности их проведения, - в виду:

невозможности организации полноценного судебного контроля за соблюдением законности изъятия вещей и предметов при производстве различных процессуальных действий;

сохраняющейся возможности последовательного проведения административного изъятия или осмотра и уголовно-процессуальной выемки одного и того же предмета по одним и тем же основаниям;

недостаточной разработанности процедуры опротестования и признания недопустимыми доказательств, полученных в результате необоснованных или неправомерных обысков и выемок.

Общим условием разграничения производства выемок и различных видов обысков в практике правоохранительных органов является то, что выемка производится во всех случаях, когда у предмета выемки или места его нахождения, имеется определенный обладатель, титульный либо фактический владелец, господство которого над соответствующим предметом и (или) местом его нахождения очевидно, и который не пытается скрыть данный предмет, воспрепятствовать различными способами его изъятию представителями власти. Во всех других случаях, включая случаи, специально предусмотренные законом, должен производиться обыск.

[1]Ратинов А.Р. Обыск и выемка. М., 1961. С. 7.

криминалистика. Учебник / Под ред. А.Г. Филиппова и А.Ф. Волынского. М.: Спарк, 1998. С.269.

Криминалистика. Учебник / Под ред. Р.С. Белкина. М., Норма- Инфра -М., 1999, С.572; Савицкий В.М., Ларин А.М. Уголовный процесс: Словарь-справочник. М.: Юр. фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М., 1999. С. 92.

Луценко О.А. Тактика проведения обыска и выемки. Учеб. Пособие. Ростов-на-Дону, 2003. С.11-12; Бабин А.В. Содержание обыска // Учеб. записки. Сб. науч. трудов. юр. ф-та Оренбургского гос. универ. Вып. 3. Оренбург: Изд. ОГАУ, 2006. С. 408.

^Криминалистика: учебник для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. - М., 2001. С. 572.

[2]Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М.: Юр.лит., 1989. С.60-61.

[3]

Кальницкий В. «Санкционирование» и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства не эффективны // Уголовное право. 2004. №1. С.73-75; Кальницкий В.В., Ларин Е.Г. Следственные действия. М., 2001. С.95-98

[4] Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: Научно-практическое пособие. М.: Изд. «Экзамен», 2003. С. 140141.

[5]Быховский И.Выемка // Социалистическая законность. 1982. №1. С.54.

Еникеев М.И., Образцов В.А., Эминов В.Е. Следственные действия: психология, тактика, технология. Учеб. Пособие. М.: Велби-Проспект, 2007. С.84; Шейфер С.А. Следственные действия. Основания процессуальный порядок и доказательственное значение. М.: Юрлитинформ, 2004. С. 67.

[6]Ефимичев П.С. Обыск // Российский следователь. 2007. №4. С.7.

[7]

Бакиров А.А. Указ. соч. С. 37.

[8]Большой юридический словарь. М.: Инфра-М. А. Я. Сухарев, В. Е. Крутских, А.Я. Сухарева. 2003. С.54.

[9]Луценко О.А. Указ. соч. С.34.

[10]Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, Изд-во Каз.ГУ, 1981. С.99.

[11]Карагодин В.Н. Осмотр места происшествия, обыск или выемка? // Российский юридический журнал. 2012. №5(86). С.129-131.

[12]Шейфер С.А. Указ. соч. С.79-80.

[13]О них более подробно будет сказано во второй главе настоящего диссертационного

исследования.

[14]

Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 дек. 1993 г. (с изм по сост. на 30 дек. 2008 г.) // Собрание законодательства (далее- СЗ) РФ. 2009. №4. Ст. 445.

[15]Конвенция о защите прав человека и основных свобод: принята Советом Европы на Римском конгрессе 4 нояб. 1950 г.: с изм. и доп. на 1 янв. 1990 г. // СЗ РФ. 2001. №2. Ст. 163.

[16] Шейфер С.А. Указ. соч. С.72.

[17]В ред. Федеральных законов от 29.05.2002 г. № 58-ФЗ, от 24.07.2007 г. № 211-ФЗ, от 04.03.2013 № 23-ФЗ.

[18]

Статья введена Федеральным законом от 01.07.2010 г. № 143-ФЗ, в ред. Федерального закона от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ.

[19]Ефимичев П.С. Указ. соч. С.7; Бабин А.В. Указ. соч. С.408 и др.

[20]Включена в текст УПК РФ Федеральным законом от 21 июля 2014 г. №245-ФЗ.

[21]http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=27705.

[22]

Крюков В.Ф. Прокурорский надзор. 2-е изд. М.: Норма, 2010. С. 33.

Соловьев А.Б., Якубович Н.А. К вопросу о концепции правового обеспечения функции уголовного преследования // Современные проблемы уголовного права, процесса, криминалистики. М. - Кемерово, 1996. С. 79 -80; Горлова С.В. Уголовное преследование как проявление публичности в уголовном процессе: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2006. С. 12.

[24]Давлетов А.А. Подозрение и защита: Учебно-практическое пособие. Екатеринбург, 1997. С.20.

[25]См.: Петуховский А.А., Шурухнов Н.Г. Доказывание в уголовном судопроизводстве, виды и порядок производства следственных действий (по УПК РФ 2001 г.). М., 2002. С. 39; Химичева Г.П. Досудебное производство по уголовным делам: Концепция совершенствования уголовно - процессуальной деятельности. М., 2003. С. 133; Яшин В.И., Победкин А.В. Возбуждение уголовного дела. Теория, практика, перспективы. М., 2002. С. 123.

Более подр. : Исаенко В. Проблема выполнения следственных действий до возбуждения уголовного дела (закон и реальность) // Уголовное право. 2003. № 3. С. 85-86; Орлов М. Возможно ли производство судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела? // Законность. 2002. № 9. С. 20 - 21; Лопатин Д. Некоторые проблемы собирания вещественных доказательств // Законность. 2003. № 5. С. 36 - 37 и др.

[26]Химичева Г.П. Указ соч. С.134 - 135; Кавтун Н. Задержание подозреваемого: новые грани старых проблем // Российская юстиция. 2002. № 10. С. 46.

у

Федеральный закон от 12.08.1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности» //СЗ РФ. 1995. № 33. Ст.3349.

[28]См. : Артемов Л.А. Указ. соч. С.97 - 100.

[29]См. : Василовская Ю.Г. Указ. соч. С.11.

[30]Например, ст.19 Федерального закона от 08.05.1994 г. №3-ФЗ (в ред. Федерального закона от 03.11.2015 г. №311-ФЗ) «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. №28. Ст. 3466; ст.16 Закона РФ от 26.06.1992 г. №3132-1 (ред. Федерального закона от

г. №323-ФЗ) «О статусе судей в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. №30. Ст. 1792 и др.

Например, ст.19 Федерального закона от 08.05.1994 г. №3-ФЗ (в ред. Федерального закона от 03.11.2015 г. №311-ФЗ) «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. №28. Ст. 3466; ст.16 Закона РФ от 26.06.1992 г. №3132-1 (ред. Федерального закона от

г. №323-ФЗ) «О статусе судей в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. №30. Ст. 1792 и др.

[31]Куличкова Н.А. Процессуальные проблемы производства обыска и выемки // Право и его реализация в XXI веке: Сб. науч трудов (по матер. Междунар. науч.-практ. конференции, посв. 80-летию Саратовской Гос. Юр. Академии, Саратов, 29-30 сентября 2011 г.) в 2-х ч. Саратов: Изд. ФГБОУ ВПО «СГЮА», 2011. С.242; Варданян А.В. Обыск, его соотношение с иными (сходными) следственными действиями // Вопросы теории и практики раскрытия и расследования преступлений. Сб. науч. трудов. Волгоград, 2007. С. 21-25; Муратов К.Д. Значение судебного контроля при производстве выемки предметов и документов по уголовному делу // Уголовно-процессуальные и криминалистические средства противодействия преступности: Сб. науч. трудов, посв. памяти Н.В. Бахарева. Казань, Изд-во КГУ, 2010. С.96-97 и др.

[32]Бедняков И.Л. Судебный контроль за законностью и обоснованностью обыска в случаях, не терпящих отлагательства // Совершенствование деятельности по расследованию преступлений: уголовно-правовые, уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты: Сб. межведомств. Науч.-практ. конференции (Псков, 28-29 март 2013 г.). Псков: Изд. Псков. ЮИ ФСИН России, 2013. С.25-28.

[33]Устов Т.Р. Обеспечение законных интересов лица, в помещении которого проводится обыск // Актуальные проблемы правоприменительной деятельности на современном этапе: Матер. Всерос. науч.-практ. конф. (29-30 сент. 2011 г. г. Краснодар). Краснодар, 2012. С. 174.

Чеботарев Р.А., Челышева О.В. Объективизация доказывания при производстве следственных осмотров и обысков при расследовании убийств // Криминалистъ. 2011. № 1 (8). С.86-88.

[34]В ред. Федерального закона от 23 июля 2010 г. №172-ФЗ, с учетом Определения Конституционного Суда РФ «О выявлении конституционно-правового смысла части пятой статьи 165 Уголовно-процессуального кодекса РФ» от 16 дек. 2008 г. № 1076-О-П.

[35]Карагодин В.Н. Указ. Соч. С.124-129.

[36]Валиев Р.Ш. Личный обыск в системе способов и средств обеспечения процесса доказывания по уголовным делам. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С.4.

[37]Ефимичев П.С. Указ. соч. С.7.