Вопросы классификации обысков и выемок вызывали оживленные дискуссии среди ученых - процессуалистов со времен введения в действие Устава уголовного судопроизводства (1864 г.), закрепившего нормы об «обысках и выемках в домах» (ст.361). В зависимости от места проведения данных следственных действий законодатель разграничил основания и процедуры их проведения. Данный подход сохранили и все последующие кодификации, окончательно не разрешив такие вопросы как:

допустимость сочетания уголовно-процессуальных и криминалистических оснований классификации обысков и выемок;

необходимость толкования терминов, прежде всего, «жилища» при определении места производства обыска и выемки, как пространственно обособленного функционального объекта и как правового режима соответствующего объекта, ограничиваемых прав и свобод обыскиваемых лиц, обладателей изымаемого имущества;

ограничение пределов усмотрения органа предварительного расследования с учетом вида проводимого обыска или выемки в жилище или ином помещении, хранилище, транспортном средстве и т.п., - это непосредственно влияет на правильность выбора судом, прокурором, следователем или дознавателем вида следственного действия, решения иных, частных вопросов применения уголовно-процессуального права.

Сложным вопросом применения норм УПК РФ остается разграничение обыска, выемки и следственного осмотра. Разрешение данного вопроса возможно путем анализа целей деятельности следователя или дознавателя и совокупности применяемых средств достижения данной цели. В.Н. Курченко пишет: «Если в жилище надо найти и изъять предметы, обнаружить труп или разыскиваемое лицо, то производится обыск. Если же ... необходимо исследовать обстановку (наличие и характер повреждения двери, тип запорного устройства, расположение комнат, высоту и размер окон, цвет занавесок и т.п.), данная задача может быть решена путем проведения осмотра. Если же следователю точно известно место, где находится искомый объект, то производится его выемка»1. К сходным выводам приходят В.В. Кальницкий, В.Н. Карагодин и О.А. Луценко, отмечая, что производство обыска не допускается только при наличии достоверных сведений, «указывающих, что в конкретном месте имеются следы преступления, но и позволяющие предположить, что они могут там находиться»... Поэтому фактическими основаниями осмотра места происшествия являются, наряду с доказательствами по уголовному делу, и материалы оперативно-розыскных мероприятий[1] [2] [3].

При этом, как отмечает В.Н. Карагодин, указанные в ст.182 УПК РФ цели производства обыска или выемки могут толковаться расширительно, за счет обнаружения и изъятия следов, выявление и изъятие которых в ходе осмотра затруднительно. Кроме того, при обыске предполагается вскрытие, перемещение, поиск скрытых полостей, тайников и т.п. Непосредственное восприятие обстановки определенного места существенно восполняется собственно поисковой деятельностью обыскивающих лиц. «Конечная цель осмотра.установление обстоятельств происходившего в исследуемых условиях события, его характера (преступного или некриминального) и участников. Достижение этой цели возможно посредством достижения промежуточных целей (задач): определения по следам .отдельных

-5

обстоятельств события» . Следовательно, цели обыска несколько шире целей осмотра, за счет установления наличия связей между отдельными объектами материального мира и определенными лицами, либо связей между лицами, даже отсутствующими в месте проведения обыска.

Относительно правовой классификации обысков и выемок необходимо заметить, что основанием деления в уголовном процессе могут выступать не организационные или тактические приемы производства отдельных следственных действий, либо морфологические, физические особенности отыскиваемых материальных объектов1, а те признаки, которые либо прямо закрепляются законодателем в нормах УПК РФ, либо определяются на их основе с использованием различных логических приемов. Например, в зависимости от места производства обыска можно выделить такие его виды, как: личный обыск; обыск в жилище, помещении, хранилище; обыск участков местности; обыск транспортных средств[4] [5] [6]. С.Г. Любичев выделил «экстренный» обыск, проводимый в случаях, не терпящих отлагательства, когда не представляется возможным соблюсти необходимые процедуры

-5

предварительного санкционирования , - т.е. проводимый не обычным (общим, ординарным), а экстраординарным порядком. Такое разнообразие подходов может объясняться только отсутствием единой системы определения совокупности прав и свобод, ограничиваемых при производстве обыска или выемки, с установленными действующим уголовно - процессуальным законодательством нормами о получении решения суда о производстве данных следственных действий, либо легализации в суде их результатов. Данная система норм по-прежнему сохраняет казуальность и - как будет сказано ниже - пробельность.

В первом случае правовой режим следственного действия определяется с учетом прямо указанных законодателем особенностей конкретного объекта правовой охраны, прав и свобод, ограничиваемых в интересах расследования преступления, например, «жилище», «хранилище», «документ, содержащий тайну» и т.п. - которые связаны с социальным значением объекта и (или) его физическими признаками. Таковы, например, информация и ее носители, физическое лицо и труп, жилище и прилегающие надворные постройки, подсобные помещения и др. При производстве обыска в большей степени ограничиваются права и свободы граждан, прежде всего, право на неприкосновенность жилища, личную тайну, а в некоторых случаях - и на личную неприкосновенность. Лицо, производящее обыск, вправе принудительно проникать на земельные участки, в транспортные средства, в закрытые помещения, включая жилища (за исключением, принадлежащих или используемых лицами, пользующимися неприкосновенностью в соответствии с федеральным законом), вскрывать любые помещения, хранилища, если владельцы отказываются сделать это добровольно, применять различные специальные криминалистические технические средства для обнаружения различных следов, скрытых вложений, тайников, захороненных трупов и др., применять в тех же целях специально обученных собак. При этом следует избегать производства обыска в ночное время, не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и иных предметов, а также принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске частной жизни граждан, их личная и семейная тайна.

Так же и выемка различается как проводимая у определенных законом лиц и в помещениях, обладающих специальными иммунитетами в соответствии с федеральным законом; выемка в жилище или ином помещении, для производства которой требуется получение решения суда, выемка из служебных помещений предприятий и организаций или у физических лиц, когда указанное судебное решение не требуется. Исследователи различают, иммунитет главы государства, представителей законодательной ветви власти, должностных лиц судебной ветви власти, должностных лиц контролирующих и правоохранительных органов, включая адвокатов, сотрудников дипломатических представительств и консульских учреждений, иные процессуальные иммунитеты1. Данные исключения по своему правовому содержанию представляют собой особые гарантии личной неприкосновенности при задержании, аресте, допросе, обыске и других процессуальных действиях в отношении отдельных категорий лиц, осуществляющих особые, общественно значимые, виды деятельности.

Законодательство закрепляет следующие виды иммунитетов: а) дипломатический иммунитет, б) иммунитеты лиц, пользующихся международной защитой, в) депутатский иммунитет, г) должностной иммунитет судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, д) свидетельский иммунитет, е) иммунитет общественных

Л

представителей, ж) Президента РФ, и некоторые иные . Занимаемые данными лицами помещения, используемые для проживания, хотя бы и временного, включая проживание членов семьи, а также используемые для работы (офисы, резиденции) - с прилегающими земельными участками, служебными и иными помещениями, гарантируются от осмотров, обысков и выемок специальной усложненной процедурой предварительного получения судебного разрешения на производство указанных следственных действий. В подобных случаях, как разъяснил Конституционный Суд РФ, не может идти речь о приоритете норм УПК РФ, устанавливающего общие правила уголовного судопроизводства, относительно норм, закрепленных

-5

специальными федеральными законами .

Для нужд настоящего исследования вопрос об иммунитетах имеет важное значение в силу четырех обстоятельств. Во-первых, различные иммунитеты предполагают различный объем дополнительных гарантий [7] [8] неприкосновенности помещения и законности производства обыска. Например, если обыск в адвокатском кабинете производится по решению суда, то для обыска в жилых и служебных помещениях дипломатических представителей и приравненных к ним лиц, судебного решения не достаточно. Доступ в помещения консульского представительства или производство в них каких-либо принудительных действий могут иметь место лишь по просьбе или с согласия главы консульского представительства или главы дипломатического представительства данного иностранного государства. При этом соответствующее разрешение запрашивается через Министерство иностранных дел соответствующего иностранного государства (секретариат международной организации)[9]. Позиция конкретного сотрудника представительства (миссии) по данному вопросу не является определяющей, поскольку в данном случае имеет место отказ от иммунитета. Такой акт, правомочен совершать лишь субъект международного права (представляемые государство либо международная организация), но не сам дипломатический агент или иной представитель, член его семьи, иной сотрудник.

Во-вторых, иммунитет реализуется не только в отношении определенного помещения: жилого, офисного или иной резиденции, - но и в отношении иных объектов, включая иные хранилища, если они связаны с осуществлением общественно значимой деятельности носителем иммунитета: на занимаемые земельные участки и помещения, в том числе, временно; на транспортные средства или их занимаемые части (каюта, купе и др.); багаж, корреспонденцию, каналы связи и т.п. - Следовательно, в УПК РФ необходимо комплексное регулирование вопросов обысков и осмотров земельных участков, помещений и иных хранилищ, непосредственно связанных с данными участками, транспортных средств, багажа, возможно, и доступа к каналам связи, действующей на данном участке (в помещении, транспортном средстве), и их выемок.

Отсюда, в-третьих, если некоторый объект, находится в собственности определенного лица, обладающего иммунитетом, но не используется для ведения общественно значимой деятельности, защищаемой иммунитетом, то и получение решения суда о производстве обыска такого объекта может и не потребоваться. Определением судебной коллегии Свердловского областного суда от 15 мая 2013 г. было отменено постановление судьи Железнодорожного районного суда, которым разрешалось производство обыска в нежилом помещении - нескольких офисах, поскольку, как полагал следователь, в данных офисах располагается адвокатская контора и аудиторская фирма. Представленные следователем сведения (протокол допроса представителя собственника здания и рапорт оперативного сотрудника) судья не проверил. В ходе дополнительной проверки было установлено, что в нежилых помещения, указанных в постановлении судьи, не располагаются ни помещение адвоката, ни аудиторская фирма[10].

С учетом выше изложенного, полагаем целесообразным, чтобы актуальный статус помещения, транспортного средства или иного хранилища определялся на момент производства обыска, исходя из собранных по делу доказательств. Это, по нашему мнению позволит обеспечить эффективность производства обыска в указанных выше объектах.

В-четвертых, земельный участок, расположенные на нем здания, сооружения и транспортные средства со всеми жилыми и иными помещениями, хранилищами и иными объектами: насаждениями, складируемыми предметами, местами утилизации отходов, парковками транспорта и т.п. - образуют определенный комплекс обычно именуемый домовладением. В отношении соответствующих объектов могут быть установлены сервитуты, в том числе в интересах неопределенного круга лиц. Поэтому правовой порядок получения разрешения для производства обыска (выемки, осмотра без согласия собственника или владельца) подобного комплекса должен определяться с учетом наиболее строгих правовых гарантий, установленных для любого из подлежащих обыску объектов, входящих в данный комплекс, прежде всего, жилищ.

Следует отметить, что в практике обысков жилищ, проводившихся опрошенными нами сотрудниками, выделяются две группы обысков в жилище или ином помещении, различающиеся как по продолжительности (свыше 2 часов), так и по привлекаемым дополнительным силам и средствам. Основную группу составляют краткосрочные следственные действия, которые можно условно определить как «обыски-выемки», заключающиеся в изъятии крупногабаритных предметов, задержании скрывшихся преступников, нередко проводящиеся по каким-либо причинам вместо выемки тех конкретных вещей и документов, место нахождения которых заранее точно известно.

Более редкими являются продолжительные следственные действия с преобладанием поискового элемента «обыска-осмотра», проходящие на более обширной территории, нередко включающей прилегающую местность, для поиска скрытых трупов, малогабаритных вещей и предметов, известных лишь по своим родовым признакам, количество и места нахождения которых точно не известны. Именно данными обстоятельствами определяется более широкое привлечение помощников к проведению подобных обысков, выделяемых по признакам назначения перерывов для отдыха участников. В производстве таких обысков участвовали не менее 50% опрошенных нами следователей, 28% дознавателей и только 7,5% сотрудников оперативных подразделений (Приложение - 3).

Одним из базовых правовых свойств жилища является его неприкосновенность, ограниченность доступа в него посторонних лиц против воли проживающих в нем людей. При необходимости ограничения данных прав и свобод в общественных интересах законодатель определяет общий порядок действий носителей права и возможные (альтернативные) варианты правомерного поведения, различая, например, обыск с полученным предварительно разрешением суда и обыск, проводимый в случаях, не терпящих отлагательства, обыск жилища с проведением личного обыска присутствующих лиц и без такового, выемку добровольно выданных предметов без проведения поисков. Кроме того, обыск в жилище может быть классифицирован по направленности на обнаружение и изъятие различных групп искомых объектов, указанных в ст.182 УПК РФ, по основаниям его проведения и по ряду иных более частных признаков.

Важным основанием является правовая принадлежность жилища определенным лицам, носителям правового статуса. По данному признаку различаются жилища дипломатических агентов, иные занимаемые ими помещения, земельные участки и транспортные средства; жилища, помещения и транспортные средства иных должностных лиц, пользующихся неприкосновенностью в соответствии с федеральным законом; жилища, в отношении которых действует обычный (общий) порядок получение решения суда о производстве обыска (выемки) и контроля их результатов; жилые помещения лиц, права и свободы которых ограничены в соответствии со вступившим в законную силу приговором суда, а также места заключения лиц лишенных свободы и арестованных, в отношении которых в ходе оперативных и режимных мероприятий представителями администрации мест содержания под стражей проводятся сходные по внешним признакам непроцессуальные досмотры и обыски[11].

В соответствии с п. 10 ст. 5 УПК РФ и примечанием к ст.139 Уголовного кодекса РФ, жилищем признаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания. - Применение данного определения на практике вызывает определенные трудности.

Если с первой частью примечания все ясно, то во второй чувствуется явная законодательная недоработка. Речь идет об «иных помещениях или строениях, не входящих в жилищный фонд, но предназначенных для временного проживания», прежде всего, ввиду того, что законодатель отсылает к административно-правовым нормам п.3-4 ст.15, ст.16 и п.1 ст.19 Жилищного кодексаРФ[12]. Согласно ЖК, включение того или иного строения (его части) в жилищный фонд определяется не использованием его людьми для проживания, а соответствием строения (его части) административным регламентам, совершением в отношении его органами власти юридических актов: внесением в реестры, паспортизацией, признанием прав собственности и т.п.

Другим недостатком бланкетного определения жилища является во многом искусственное ограничение круга объектов, выступающих в этом качестве, лишь стационарными сооружениями, возводимыми в соответствии со строительными проектами. Так, достаточно давно среди ученых возникла дискуссия о том, можно ли признать жилищем дачный домик2. Ученые- криминологи указывают, что жилищем при постоянном или временном

-5

пребывании в нем, может выступать и автоприцеп-трейлер и палатка . И.Л. Бедняков отмечает по данному вопросу, что под «жилищем», как местом проживания человека, понимается не только «жилое помещение» (дом или часть дома), а более широкий спектр сооружений, в который включаются и национальные виды жилищ (например, чум или кибитка), а также прочие самодельные постройки (даже шалаши), если человек в них, действительно, проживает1.

Неоднозначно решается данная проблема и в судебной практике. Так, Определением Конституционного Суда РФ от 12.05.2005 г. № 166-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Котовой С.Е. на нарушение ее конституционных прав п. 10 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ было, в частности, установлено, что условием отнесения нежилых помещений и строений, не входящих в жилой фонд, к жилищу является факт их использования для временного проживания[13] [14]. По другому делу было разъяснено, что в компетенцию суда (при принятии решения суда о производстве обыска) не входит рассмотрение... случаев правомерности или неправомерности занятия жилья, кем оно занято, какие именно правовые средства могут применяться для пресечения неправомерного использования помещения в качестве жилища.».

Сходные по содержанию разъяснения были ранее даны и Верховным Судом РФ при обобщении практики по делам о преступлениях против собственности: «Исходя из смысла ст. 25 Конституции РФ, в жилище, на которое посягательство направлено, должен кто-либо постоянно или временно проживать». Таким образом, помещение или строение, в которое незаконно вторгается виновный (в совершении преступления), должно использоваться в качестве жилища именно в то время, когда происходит посягательство. Например, дачный дом (иное помещение или строение), когда хозяева временно используют его как жилье, т.е. проживают там какой- то период времени, будет жилищем именно в этот временной промежуток. Если же хозяева уже не живут там, но хранят хозяйственный инвентарь или иное имущество, такой дом не может рассматриваться как жилище, так как в нем никто уже не проживает.[15] Однако, простая аналогия норм об ответственности преступника к случаям причинения вреда охраняемым законом интересам в процессе правомерной деятельности следователя или иного субъекта предварительного расследования представляется не вполне верным решением.

Несовершенство правовых конструкций, раскрывающих содержание термина «жилище», послужило основанием для обращения с жалобой в Конституционный Суд РФ и гр. А.И. Потапова, который посчитал свое осуждение незаконным и обжаловал приговор, ссылаясь на то, что вскрытая по его указанию квартира, не принятая государственной комиссией и не включенная в жилищный фонд, не является жилищем, а проживающие в ней граждане не имеют на то законных оснований; самовольно проживая в квартире, эти граждане нарушали права собственника - ОАО «Челябинский сельский домостроительный комбинат» и создавали угрозу безопасности на производственном объекте.

Свое заявление гр. А.И. Потапов мотивировал тем, что содержащиеся в п. 10 ст. 5 УПК РФ и примечании к ст. 139 УК РФ определения понятия «жилище», будучи нечеткими, неясными и несогласованными, не обеспечивают защиту прав граждан, прежде всего, права собственности, в случаях самовольного захвата принадлежащих им помещений посторонними лицами . - Конституционный Суд РФ в данной жалобе отказал, разъяснив, что правовые гарантии неприкосновенности жилища и защита

имущественных прав собственников помещений являются

самостоятельными и независимыми друг от друга правовыми интересами.

Сходный подход к решению данного вопроса демонстрирует Европейский Суд по правам человека1, который в различных решениях признавал жилищем места проживания, установленные законным путем, в том числе, принадлежащие другому лицу, если такое проживание продолжается в течение значительного периода времени и на ежегодной основе. Суд не ограничивается традиционными местами проживания. В решениях по конкретным делам Суд разъяснил, что процессуальный порядок обыска в жилище может применяться к мобильным местам проживания, к помещениям делового предприятия при отсутствии четкого различия между собственным офисом и частным местом проживания, либо между частной и предпринимательской деятельностью[16] [17] [18] [19]; к зарегистрированному офису

3

компании, отделениям или к иным помещениям делового предприятия ; но не распространяется на будущие постройки на принадлежащем лицу

4

земельном участке .

Кроме того, ЕСПЧ обратил внимание, что более широкое толкование понятия жилище полностью соответствует французскому варианту текста европейской Конвенции 1950 года, так как французское слово «domicile» имеет более широкое значение, чем английское «home»[20]. Вместе с тем, ЕСПЧ справедливо отвергает необоснованное расширение объема понятия «жилище» за счет земельного участка или огороженной территории. В данном случае речь может идти о нарушении права беспрепятственного пользования своим имуществом (ст. 35 Конституции РФ), охрана которого осуществляется иными правовыми нормами.

Значение указанных правовых позиций заключается в том, что в настоящее время в российской правоприменительной практике нередки

случаи проведения следственных действий в местах проживания, которые не являются жилищем в соответствии с внутригосударственным законодательством, но являются им по смыслу ст. 8 Конвенции 1950 г. В таких случаях ЕСПЧ - при поступлении соответствующей жалобы - признает нарушение российскими органами власти конвенционных прав заявителей на неприкосновенность жилища. Например, рассматривая жалобу № 29431/05 по делу «Зубков против России», ЕСПЧ предположил, что квартира, которую арендовал заявитель с целью занятия в ней преступной деятельностью (торговлей наркотическими средствами), являлась его жилищем, несмотря на то, что фактически он проживал по другому адресу. «Если принять во внимание цели и задачи уголовно-процессуального и уголовного кодексов, - пишет И.С. Кононов, - представляется некорректным отсутствие защиты прав лиц на неприкосновенность их жилища, ... если оно представляет собой виды мест проживания, (защищенные) конвенционными гарантиями, но .не предусмотрены^ ... УПК РФ в качестве таковых»[21].

С учетом изложенного, правомерным является применение уголовнопроцессуальных норм об обыске (выемке) в жилище в ситуациях правомерного и неправомерного занятия обыскиваемыми лицами:

жилых помещений, принадлежащих иным лицам;

иных помещений и сооружений, включая временные, в том числе, специально не приспособленных для жилья;

правомерного или неправомерного возведения на земельных участках или землях общего пользования иных сооружений, - если они используются для постоянного или временного проживания людей.

Соотношение между правовым режимом обыска (выемки, осмотра) жилища и режимом этих же следственных действий, производимых в ином помещении, может быть представлено следующим образом:

Рисунок 1.

Объединение в данном подинституте обыска, выемки а также осмотра, производимого в жилище без согласия на это находящихся в жилище лиц, является достаточно условным и больше напоминает аналогию закона, в части распространения на осмотр правил санкционирования, установленных для других следственных действий. Однако, права и свободы граждан и организаций могут ограничиваться любым необоснованным вторжением, а учитывая продолжительность производства многих осмотров, необходимость участия в них групп лиц, возможность изъятия различных вещей и предметов, проведения кино-видео- съемок и пр. - подобные ограничения и возможные нарушения окажутся не менее серьезны по своим негативным последствиям, чем производства обыска или выемки в подобных условиях.

Однако, на практике обысковые действия в иных помещениях, строениях, сооружениях и транспортных средствах: прицепах, вагончиках, утепленных контейнерах, банях, сараях, землянках, домиках охраны и т.п., - проводятся, особенно на стадии возбуждения уголовного дела, в форме следственных осмотров участков местности или помещений. Примером такого рода «квазиобысков» может служить осмотр строения, в котором в течение нескольких лет скрывался гр. Д., ранее дезертировавший из Вооруженных Сил РФ[22].

Если считать «жилищем» только жилье, отвечающее строительным, санитарным и иным нормативам и стандартам то будут нарушаться права жителей на неприкосновенность жилища, а также на свободу передвижения и

выбора места жительства, в зависимости от имущественного положения обыскиваемого. Получится, если решение об обыске особняка или выемки в нем принимается и исполняется в соответствии с решением суда и (или) под судебным контролем, а точно такие же действия в ветхом дачном домике или строительной времянке, производятся лишь по внутреннему убеждению и усмотрению следователя, прокурора или органа дознания, даже без вынесения мотивированного постановления, например, об осмотре жилища, о выемке и т.п. Такое решение представляется не справедливым[23].

Очевидно, принадлежность к жилищам любого помещения, входящего в жилищный фонд, законодателем презюмпируется. Тогда как в отношении иных зданий, включая объекты незавершенного жилищного строительства, а также иных помещений, сооружений и транспортных средств, суд, прокурор, следователь или органы дознания обязаны установить, не являются ли соответствующие объекты жилищами, именно на момент производства в них рассматриваемых следственных действий.

Кроме того, обоснованное решение отнести тог или инй объект к жилищу и избрание правильного режима доступа к месту проведения обыска (выемки), необходимо и в случаях, когда предстоит обыскать несколько территориально или функционально связанных между собой объектов, имеющих различное назначение. Если эти объекты территориально объединены и имеют одного собственника, например, в пределах одного двора, домовладения, - то обыск их возможен по одному постановлению. Порядок получения соответствующего решения суда определяется с учетом наличия или отсутствия среди данных объектов жилища или иного объекта, обыск которого возможен только на основании решения суда. При этом необходимо установить связь обыскиваемого помещения с определенным лицом (лицами) или событием преступления. Так, судья Зюзинского межрайонного суда города Москвы признала незаконным обыск, произведенный в жилище гр-на К., поскольку в постановлении следователя был указан адрес регистрации обыскиваемого по иному адресу, в так же принадлежащей ему квартире. При этом следствие не представило документов, подтверждающих, что фактическим местом проживания обыскиваемого является именно место производства обыска[24].

Если же подлежащие обыску объекты не связаны между собой или разделены, как например: квартира и отгороженный тамбур в вестибюле, в который имеют доступ члены нескольких семей и сотрудники управляющей компании; квартира и изолированное хранилище в подвале; дом и имеющий отдельный вход гараж, гостевой флигель и т.п., - то в подобных случаях потребуется вынесение самостоятельных постановлений об обысках (выемках). Каждое из данных постановлений подлежит санкционированию с учетом правового режима и назначения соответствующего объекта.

На практике определить актуальный «статус» того или иного помещения, строения или сооружения в качестве жилища или иного помещения не всегда представляется возможным в силу различных обстоятельств. Во-первых, данный статус может измениться на протяжении срока предварительного расследования. Во-вторых, не всегда на момент вынесения постановления об обыске или выемке прокурор, следователь или дознаватель имеет исчерпывающую информацию об использовании соответствующего объекта в качестве жилища. В-третьих, в следственной практике достаточно распространены ситуации производства обыска в отсутствие собственника или иного владельца помещения.

По данным проведенных в ходе настоящего исследования анкетных опросов, с ситуациями отсутствия собственника (владельца) жилища или иного помещения не сталкивались в своей практике только 1 из 21 (менее 5%) следователей, имеющих большой опыт и стаж службы, 3 (13%) со стажем службы от 5 до 10 лет и 3 (30%) следователей, имеющих стаж службы менее 5 лет. Среди имеющих большой опыт дознавателей с подобной ситуацией не сталкивались 3 из 22 (16,6%), ни одного со стажем службы от 5 до 10 лет, и 6 (54,5%) имеющих стаж службы менее 5 лет. Среди сотрудников оперативных подразделений, данные показатели в целом выше, сотрудники имеющих большой опыт и стаж службы, чаще сталкиваются с подобными ситуациями в 33,3% случаев, со стажем службы до 10 лет - примерно в 46%.

О распространении данных ситуаций свидетельствует и количество вариантов ответов опрошенных на вопрос о способах преодоления возникших препятствий. Имеющие большой опыт следователи, дознаватели и сотрудники оперативных подразделений выбрали в среднем по два или даже более вариантов разрешения ситуации соответственно; сходное количество ответов выбрали следователи и дознаватели со стажем службы 510 лет, следователи и дознаватели, имеющие стаж службы менее 5 лет, выбирали меньшее количество ответов, 1 или 2.

При этом выбор вариантов следователями и дознавателями (с сотрудниками оперативных подразделений) демонстрирует обратную тенденцию. Если следователи чаще всего привлекали, помимо понятых, представителей местной администрации (60%), несколько реже - доверенных лиц или адвокатов собственников или владельцев (56%), либо законных представителей обыскиваемых лиц (52%), то в ответах дознавателей и сотрудников оперативных подразделений лидируют именно законные представители обыскиваемых (70 и 55% соответственно), реже - доверенных лиц обыскиваемых или их адвокатов (48 и 32,5%). Количество отказов от проведения обысков и выемок, в том числе, с переносом на другое время, составляло во всех группах опрошенных статистически не значимые величины (2-5%).

Следует отметить, что основная масса сотрудников опрощенных сотрудников, часто выносивших постановления и участвовавших в производстве обысков, выбрали вариант привлечения к участию в данном следственном действии - при отсутствии собственника или владельца жилища - представителей местной администрации, управляющей организации или местной администрации (свыше 93% среди следователей, 78% дознавателей и 86% сотрудников оперативных подразделений). Сходные рекомендации о привлечения к производству обыска представителя жилищно-эксплуатационной организации в случае, когда владелец жилища отсутствует по какой-либо причине, - высказывались в исследовании И.Л. Беднякова[25].

Однако, ограничиваться лишь представителями эксплуатационной организации в подобной ситуации было бы не вполне правильно. Во-первых, в условиях многоукладной экономической системы, управляющие организации есть далеко не у всех домовладений. Во-вторых, сотрудники таких организаций теснее контактируют с жильцами и потому в большей мере, чем представители местной власти, могут проявить личную заинтересованность в исходе дела. В-третьих, далеко не во всех случаях подобные организации могут выделить сотрудника для участия в таких продолжительных мероприятиях, как обыск в жилище, без ущерба для собственной производственно-хозяйственной деятельности.

В соответствии со ст. ст. 12 и 177 УПК РФ осмотр жилища также производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Судебное же решение на осмотр жилища выдается лишь при отсутствии согласия проживающих в нем лиц (п.4 ч.2 ст.29 УПК РФ). Получается, что следователь, намеревающийся провести осмотр жилища на предмет обнаружения признаков преступления или иных доказательств, вынужден предварительно предупредить о своем намерении находящихся там лиц. Поэтому при необходимости производства осмотра, а также выемки ввиду возможного отказа выдать изымаемые предметы и документы, либо возможности их сокрытия или уничтожения, органы следствия и дознания обращаются в суд для получения решения на производство обыска, неожиданного для проживающих лиц и (или) собственника жилого помещения.

Например, следователь, получив от свидетелей информацию о передаче подозреваемым похищенных вещей определенному лицу для временного сокрытия в жилище, может вынести постановление о производстве выемки, получить решение суда и произвести выемку в известном жилище. Но в подобном случае неизвестна позиция проживающих там лиц и точное место нахождения вещей, подлежащих изъятию.

Кроме того, существует реальная возможность сокрытия в данном жилище предметов иных, ранее совершенных преступлений. Если изымаемое спрятано - не важно, кем и когда, - то во всех случаях проводится обыск. Уже в ходе обыска могут быть применены специальные техникокриминалистические средства, а также проведен и личный обыск находящихся в данном жилище лиц. Однако, для исключения последующего оспаривания фактов добровольной выдачи каких-либо предметов или документов, находившихся в жилищах граждан, сотрудниками правоохранительных органов широко практикуется проведение выемок на прилегающей территории: на улицах, во дворах и в служебных помещениях многоквартирных домов со свободным доступом: в подъездах, холлах, вестибюлях и пр.

Неотложность производства обыска, выемки или осмотра в жилище может определяться обстановкой только что совершенного преступления, в том числе, возникновением реальной угрозы уничтожения или сокрытия искомых объектов, или иных обстоятельств, исключающих возможность достижения целей производства соответствующего следственного действия, спустя некоторое время, например, более суток. В противном случае, дознаватель или следователь должен получить предварительное судебное решение, так как ситуация неотложности по смыслу ч.5 ст.165 УПК РФ, будет отсутствовать[26]. Так, постановлением судьи города Электроугли Московской области от 4 июня 2012 г., оставленном без изменения в кассационном порядке, был признан незаконным обыск, произведенный в жилище гр-на М., поскольку в постановлении дознавателя никак не было мотивирована безотлагательность произведенного обыска, который был произведен через 15 часов после задержания подозреваемого.

Поскольку на производство обыска не требуется согласие проживающих в жилище лиц, то таким образом реализуется необходимый элемент неожиданности, без которого эффективность обнаружения и фиксации доказательств резко снижается.1 Кроме того, при производстве обыска вместо выемки у следователя, дознавателя или сотрудников оперативных подразделений сохраняется возможность не проводить обыск в полном объеме - в случае добровольной выдачи обыскиваемым лицом вещей, предметов и документов, подлежащих изъятию, - либо провести обыск в полном объеме, если возникнут подозрения, что искомые вещи, предметы, документы или ценности выданы обыскиваемыми лицами не все, или не полностью[27] [28].

Таким образом, основным фактором при выборе процедуры вынесения постановления об обыске или выемки в жилище, получение решения суда о производстве следственного действия и последующего контроля законности, является правовой режим доступа посторонних лиц в то или иное владение. Последние различаются как: резиденции, жилые и иные помещения, транспортные средства, пользующиеся специальными иммунитетами от обыска и выемки в соответствии с федеральным законодательством; различные объекты жилищного фонда, а также недостроенные жилые дома пригодные для постоянного или временного пребывания людей; иные помещения, сооружения и конструкции, в том числе нестационарные, а также транспортные средства, являющиеся жилищами на момент вынесения постановления о производстве в них обыска или выемки; места заключения и содержания под стражей, помещения учреждений, исполняющих наказания в виде лишения или ограничения свободы, ареста и обязательных работ, - назначенных по приговору суда, вступившего в законную силу.

Для производства обыска или выемки во всех случаях действующим законодательством предусматриваемся предварительное получение решения суда по обращению следователя или органа дознания. При этом в первом случае необходимо соблюдение дополнительных гарантий неприкосновенности резиденций, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации, в третьем - предварительное установление фактических обстоятельств проживания граждан в соответствующих зданиях, сооружениях или транспортных средствах на момент производства следственных действий. Если обстоятельства, указывающие на то, что то или иное помещение является жилищем на момент начала обыска, выемки или осмотра отсутствовали, но были установлены при производстве данного следственного действия, соответствующие материалы должны быть направлены в суд (судье) прокурором, следователем или дознавателем в порядке ч.5 ст. 165 УПК РФ.

Соответствующая система оснований получения решения суда о производстве обыска или выемки в жилище или последующего судебного контроля обыска или выемки в жилище проявляется и при решении аналогичных вопросов относительно обыска иных помещений

[1]Курченко В.Н. Указ. Соч. С.59.

[2]Карагодин В.Н. Указ. Соч. С.129; Кальницкий В.В. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно -процессуальному кодексу РФ / Под ред. В.Т. Томин. 3-е изд. М., 2010. С.490; Луценко О.А. Уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы, связанные с проведением обыска // Криминалистика в системе уголовно-правовых наук: актуальные направления развития теории и практики: Матер. третьего Всерос. «круглого стола». 20 мая 2011 года. Ростов-на-Дону 2011. С.73-78

[3]Карагодин В.Н. Указ. Соч. С.130-131.

[4]Более подр. см.: Бакиров А.А. Указ. Соч. С.49-51; Шрамченко А.В. Выемка: проблемы теории и практики // Труды юридического факультета Северо -Кавказского государственного технического университета. Сбор. науч. трудов. Вып. 2. Ставрополь,

Изд-во СевКавГТУ, 2004. С. 185-187.

[5]

Бакиров А.А. Указ. соч. С.46.

[6]Криминалистика. Учебник / Под ред. В.А. Образцова. М., 1995. С.331.

[7]Лукошкина С.В. Иммунитеты в российском уголовном судопроизводстве. Автореф. дис.

... канд. юрид. наук. Иркутск, 2005. С.17-18.

[8]

Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Иммунитеты в Российском уголовном процессе. М., 1998. С.59- 60, 130-132.

о

Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 г. №439-О по жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // РГ. 2006. 31 янв.

[9]Указ Президиума Верховного Совета СССР от 23.05.1966 г. №4961-VI «Об утверждении положения о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории Союза Советских Социалистических Республик» : Утв. Законом СССР от 03.08.1966 года // Ведомости Верховного Совета СССР. 1966. №32. Ст. 701.

[10]Курченко В.Н. Основные ошибки судей при рассмотрении ходатайств о производстве обыска и выемки // Уголовный процесс. 2012. №4. С.59-60.

[11]Корнуков В.М., Валиев Р.Ш. Личный обыск и его роль в уголовном процессуальном доказывании. Саратов: Изд. ГОУ ВПО СГАП, 2007. С.174-175; Жарик М.Н. Производство личных обысков и досмотров осужденных // Российский следователь. 2007. № 11. С.2-3.

[12]Жилищный кодекс РФ от 29 декабря 2004 года № 188-ФЗ. Официальный текст по сост. на 21.09.2015 г. М., 2015 (далее - «ЖК»).

Более подр.: Карпенко В.М., Нагаев Е.А. Производство обыска и выемка в жилище: некоторые проблемы и пути их решения // Проблемы предварительного следствия и дознания. Сбор. науч. трудов. № 225. М.: ВНИИ МВД России, 2008. С.165- 173; Гурр К.В. Обыск в жилище // Уголовно-правовые, уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы в деятельности следственных подразделений правоохранительных органов. Матер. Всерос. конференции курсантов, слушателей, студентов, адъюнктов и аспирантов (Челябинск, 11 апреля 2007 г.). Челябинск, Изд-во Челяб. ЮИ МВД России 2007. С.37-40 и др.

Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации (постатейный) // Под ред. В. М. Лебедева. М.: «Юрайт», 2004. С.184.

[13]Бедняков И.Л. Проблемы совершенствования правовой регламентации обыска // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России: Межвуз. сб. науч. трудов. Вып. 5. Самара, 2010. С.397-398.

[14]Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. №6.

[15]Пункт 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. «О краже, грабеже и разбое» (в редакции Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007 г. № 7, от 23.10.2010 г. № 31, от 03.03.2015 г. № 9).

у

Определение КС РФ от 20.12.2005 г. № 533-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова А.И. на нарушение его конституционных прав п. 10 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ и примечанием к статье 139 Уголовного кодекса РФ» // СПС «ГАРАНТ».

[16] Далее - «ЕСПЧ».

Постановление ЕСПЧ от 16.12.1992 по делу «Niemieetz v.Germany» (жалоба №13710/88),

§.31; здесь и далее цит. по: Кононов И.С Защита неприкосновенности жилища при производстве обыска: рекомендации ЕСПЧ // Уголовный процесс. 2012. №5. С.53-55. Постановление ЕСПЧ от 16.04.2002 по делу «Societe Colas Est and others v.France» (жалоба №37971/97), §.41.

Постановление ЕСПЧ от 18.12.1996 по делу «Loizidou v.Turkey» (жалоба №15318/89), §.66.

[20]Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т.1. С. 768 - 773.

[21]Кононов И.С. Защита неприкосновенности жилища при производстве обыска: рекомендации ЕСПЧ // Уголовный процесс. 2012. №5. С.53-55.

[22]Более подр. см.: Берсенева А., Ващенко В. 11 лет под землей (Электронный ресурс : Газета-Ру: 30 нояб. 2015) : URL: http://www.gazeta.ru/social/2015/11/30/7926707.shtml (дата обращения: 16.12. 2015).

[23]Копылов В. Понятие жилища в УК РФ // Законность. 2005. №9. С.23.

[24]Решение Зюзинского межрайонного суда города Москвы от 14 марта 2012 г. по жалобе гр-на В.В. Красова // Архив Зюзинского межрайонного суда г.Москвы.

[25]Бедняков И.Л. Обыск: проблемы эффективности и доказательственного значения. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Самара, 2009. С.8.

[26]Курченко В.Н. Указ. соч. С.57.

[27]Менжега М.М. Особенности производства обыска при расследовании компьютерных преступлений // Журнал российского права. 2003. № 12. С.123.

[28]Шрамченко А.В. Указ соч. С. 185-192.