Уголовно-процессуальное регулирование отношений в сфере выемки и обыска информации, различных сведений связано со становлением и развитием соответствующего подинститута: от первых казуальных норм об изъятии «бумаг» в Уставе уголовного судопроизводства (1864 г.) до современных норм статей 29, 183, 185, 186, 186.1 и ч. 3 ст.189 УПК РФ, а также большой группы положений иных актов федерального законодательства, регулирующих вопросы отнесения сведений к государственной и иной охраняемой законом тайне (коммерческой, профессиональной, личной и семейной[1]), доступа к данным сведениями и их использования в общественных интересах.

Вопрос о возможности выемки предметов и документов, охраняемых законодательством, и процедурах санкционирования подобной выемки приобрел особую актуальность, с одной стороны, в период конституционно - правового закрепления приоритета соблюдения прав и свобод человека в деятельности органов власти и должностных лиц, утверждения принципов состязательности уголовного процесса и судебного контроля за деятельностью правоохранительных органов, прежде всего, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

В большей мере необходимость регулирования, санкционирования и контроля доступа правоохранительных органов к конфиденциальной информации2 именно федеральным законом определялась быстротой информатизации современного российского общества, распространением средств электронной связи, информационных сетей, включая глобальную сеть Интернет. Как следствие, возникновения условий для совершения преступлений с использованием данных средств связи и информационных сетей, активным их использованием при совершении групповых и заранее подготовленных преступлений, включая различные формы организованного противодействия правоохранительной деятельности.

В подобных ситуациях возникает необходимость в законодательном регулировании двух взаимосвязанных групп действий правоохранительных органов, с одной стороны, связанных с поиском документов и иных овеществленных носителей информации, с другой стороны, контроля переговоров наблюдаемых лиц в режиме реального времени. По мере развития средств коммуникации первая группа объектов выемки информации, зафиксированной с использованием различных графических средств, пополнялась иными предметами, на которых информация фиксируется с использованием иных средств и приемов, включая - по аналогии - записи на различных носителях, а также почтовые, потом - и телеграфные отправления, материалы личной переписки в информационных сетях. Соответственно, и вторая группа объектов выемки, представленная на ранних этапах развития уголовного процесса лишь непосредственным восприятием (подслушивание) разговоров контролируемых лиц очевидцем или специально подготовленным осведомителем, пополнилась за счет перехвата (контроля) и записи телефонных и иных переговоров, контроля электронных сообщений, получения информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, в том числе в автоматическом режиме, когда возникает необходимость в фиксации самого факта передачи сигнала, вызова, соединения, контакта.

В понятие «иные переговоры» в настоящее время включаются переговоры, которые ведутся с использованием других переговорных устройств, например: селекторных, проводных или беспроводных и иных средств передачи речевой информации, - а также переговоры, ведущиеся при непосредственном голосовом, вербальном общении между субъектами, если их прослушивание и фиксация возможны лишь с применением соответствующих технических средств и их систем. В настоящее время законодательное регулирование соответствующих отношений постепенно распространяется и на отношения, связанные с получением правоохранительными органами и судом информации о доступе пользователей к различным электронным ресурсам, в том числе путем направления лицом, у которого проводится выемка, соответствующих запросов пользователя в сети Интернет[2].

Взаимная связь охраняемых объектов с личностью обыскиваемого и с действиями правоохранительных органов, сопряженными с ограничением личной тайны соответствующего лица и иных лиц, вступающих с ним в контролируемое общение, может быть представлено графически следующим образом:

Рисунок 2.

_~~~~~~— Получение информации о запросах ^_ -~~~~—~~~~\ пользователя в сети Интернет.

//fff/ ~~-~/ - Г— \ Контроль и запись

Y///1 VАттт——""Т ~ переговоров.

Х/у/Х - -~-2~—-———— - — - -—--- - Получение информации о

\ Ny//vV / fy у соединениях между абонентами и

—-—'~~f-J—~Il/ / //J-—~-~—~—~~—~—' ~~~~~ (или) абонентскими устройствами.

обыск. Наложение ареста, осмотр и выемка.

В основу построения данной системы гарантий положен принцип связи с личностью обыскиваемого лица и иных лиц определенной информации, к которой осуществляется доступ органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, без согласия обладателей соответствующей информации. В частности, как отмечает А.А. Шатерников, предметы и документы, содержащие, например, личную или семейную тайну, могут быть изъяты и при производстве иного обыска или выемки. В таком случае, допустимость использования данных предметов и документов в качестве доказательства в уголовном деле должна определяться судом в порядке, установленном п.5 ст.165 УПК РФ, независимо от того, ходатайствуют о проверке законности лица, права и законные интересы которых ограничиваются, и требовалось ли предварительное получение решения суда о производстве «первоначальных» обыска или выемки[3]. К сходным выводам ранее пришел и А.В. Филиппенко1.

Согласно ст. 29 УПК РФ, только суд в ходе досудебного производства правомочен принимать решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну. Об этом же говорит часть 3 ст. 189 УПК. Однако, данные нормы охраняют не предметы и документы, а именно содержащиеся в них сведения, разглашение которых может повлечь нарушение права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ст. 23 Конституции РФ).

Развитие исследуемого института во многом осуществлялась практикой Конституционного Суда РФ. Например, в одном случае Суд разъяснил, что положения статьи 182 УПК РФ, не предполагают возможность производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного

Л

решения . По другому обращению было дано разъяснение, согласно которому, положения норм частей 2 и 4 ст.182 УПК РФ «предполагают необходимость принятия судебного решения о выемке и изъятии путем проведения обыска предметов и документов, содержащих информацию о

-5

вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях . По данному поводу Г.З. Мансуров обоснованно замечает, что суд, установив общий порядок получение решения суда о производстве обыска или выемки не разрешил коллизию норм различных актов федерального законодательства, определяющих конкретный перечень сведений, составляющих банковскую тайну, ст. 857 Гражданского кодекса РФ и ст. 2 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации».4

Одновременно многие исследователи и сотрудники правоохранительных органов отмечают, что соответствующие уголовнопроцессуальные конструкции в ряде случаев не только допускают [4] [5] [6] [7] возможность расширительного толкования норм исследуемого подинститута, но и прямо предполагают такую необходимость в силу ряда обстоятельств1.

Во-первых, понятие «выемка» применительно к изъятию носителей информации обозначает как одноименное следственное действие, так и результат обыска, если соответствующие объекты необходимо предварительно отыскать, или предполагается, что они не будут выданы добровольно теми лицами, в ведении которых они находятся[8] [9]. Кроме того, специальные нормы о выемке информации (сведений), содержащихся в почтовых и телеграфных отправлениях (ст.185 УПК РФ) характеризуют выемку (наряду с задержанием оправлений и снятием копий с соответствующих отправлений) именно как результат их предшествующего осмотра в учреждении связи.

При этом, в соответствии с Федеральным законом от 4.03.2013 г. № 23- ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (об уточнении порядка проверки сообщения о преступлении и привлечения понятых к участию в отдельных следственных действиях, а также о сокращенной форме дознания)» следователь получил право самостоятельно решать, как удостоверять ход и результаты таких следственных действий, как наложения ареста на имущество, почтово - телеграфные отправления, осмотра, в том числе трупа, эксгумации, следственного эксперимента, выемки, контроля и записи переговоров, проверки показаний на месте. В настоящее время подобное удостоверение может осуществляться либо посредством традиционного участия понятых, либо с использованием технических средств1.

В случае участия понятых при обнаружении секретных документов, документов, предположительно содержащих охраняемую законом тайну, следователь не знакомит понятых с содержанием данных документов, а предъявляет им для ознакомления то, что необходимо для индивидуального описания этих документов в протоколе, например, номер документа, количество страниц, его дату, кем документ подписан и т.д [10] [11]

Во-вторых, по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 186 УПК РФ, контроль и запись переговоров могут осуществляться в отношении двух групп лиц: а) подозреваемых и обвиняемых в том значении, которое этим терминам придается в ст. 46 и 47 УПК РФ, и б) других лиц. Под другими лицами следует понимать лиц, в отношении которых у следователя имеются сведения, дающие основание полагать, что они являются соучастниками преступления либо скрывают орудия и предметы преступления. К другим лицам следует относить также лиц, которые противодействуют расследованию преступлений. Сведения о таких лицах могут быть получены в ходе производства предварительного следствия или проведения оперативно-розыскных мероприятий, предшествующих принятию решения о производстве контроля и записи переговоров. В таком случае соответствующие записи должны быть легализованы в материалах уголовного дела путем их прослушивания, осмотра, приобщения к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств.

Целью изъятия могут выступать также материальные следы, включая запаховые, образцы веществ не имеющие и различные записи, в том числе на различных материальных носителях, для сравнительного анализа и некоторые другие объекты, не имеющие привычной предметной (вещной) или документальной формы. На это в частности, указывает и факт дополнения института обыска и выемки нормами ст. ст.186 и 186.1 УПК РФ о контроле и записи переговоров, о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами[12].

Из общего правила о получении решения суда о производстве выемки (изъятия) информации о подобных соединениях Федеральным законом от 5 мая 2014 года №97-ФЗ (ред. от 21.07.2014 г. №114-ФЗ) «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам упорядочения обмена информацией с использованием информационно-телекоммуникационных сетей»... «информация о пользователях и их активности в Сети [Интернет]» должна храниться организациями, предоставляющими услуги по доступу в Сеть, не менее шести месяцев, и для ее получения правоохранительным органам не требуется решение суда. - Подобное выделение представляется не вполне оправданным, поскольку обычная переписка абонентов сети Интернет может вестись без привычного обмена текстовыми сообщениями в виде определенной совокупности сигналов, поступающих от одной персональной ЭВМ к другой. Контролируемому лицу, абоненту достаточно лично «войти» через любой персональный компьютер, подключенный к сети, в существующий на удаленном сервере «почтовый ящик», респондента (при знании определенных команд - паролей), также существующий в виде совокупности определенных сигналов, и знакомиться в нем с любыми размещенными материалами или копировать их для последующего ознакомиться.

Более того, М.М. Менжега прямо указывает на возможность изъятия информации, содержащей личную или иную охраняемую законом тайну, в ходе обыска (выемки) компьютерной информации, например: путем обнаружения каких либо рабочих записей пользователей; фиксации

настройки оборудования на связь с определенным абонентом (сервером, сайтом); обнаружения рабочих файлов, содержащих списки используемых IP-адресов, номеров телефонов, компьютерных паролей, копий сообщений, адресованных пользователю провайдерами, администраторами, службой поддержки и т.п1. А.Н. Иванов в этой связи замечает, что «по логике закона следователь (дознаватель) не вправе отказать обыскиваемым лицам в копировании информации с изымаемых носителей, если он не может обосновать, каким образом подобное копирование воспрепятствует дальнейшему расследованию преступления.

В соответствии с частью 3.1 статьи 183 УПК РФ при производстве выемки изъятие электронных носителей информации в каждом случае должна производиться с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в выемке, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве выемки не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации.

Между тем, не исключена ситуация, в которой лица, у которых производится обыск или выемка, могут потребовать произвести копирование информации, необходимой для продолжения ими преступной или иной противоправной деятельности. Кроме того, не всегда возможно точно установить, кто является законным владельцем изымаемой информации, в отличие, например, от ее материальных носителей, дисков, флеш-карт и др. В противном случае, свободное копирование информации представляется неуместным. Для исключения возможного злоупотребления данным правом

данный автор рекомендовал изложить часть 9.1 статьи 182 и часть 3.1 статьи 183 УПК РФ в следующей редакции: «По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации и (или) содержащейся на ней информации.. .ж1

В-третьих, перечень сведений, содержащих охраняемую законом тайну, исключительно обширен и разнообразен. Он включает как сведения, составляющие государственную тайну[13] [14] и иную, охраняемую законом тайну, в том числе: о совершенных нотариальных действиях (ст. 5 и ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате от 11.02.1993 г. № 4462-1); редакционную тайну (п. 4 ст. 49 Закона РФ от 27.12.1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации»); коммерческую тайну (ст.3-5 Федерального закона от 29.07.2004 г. №98-ФЗ (ред. от 12.03.2014 г. №35-ФЗ) «О коммерческой тайне»); банковскую тайну (ст. 26 Закона РСФСР от 2.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»); врачебную тайну (ст. 31 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. № 5487- 19; ст. 9 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»); органов загса (ст. 12 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»); учреждений связи (ст. 15 Федерального закона от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи») и ряд других.

Например, к сведениям об абонентах в настоящее время относятся: фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, наименование (фирменное наименование) абонента - юридического лица, фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчетов за оказанные услуги связи, в том числе, информация о соединениях, трафике и произведенных платежах абонента.

Как отмечает В.А. Мальцев, по причине того, что перечень сведений, составляющих государственную тайну, носит слишком общий характер, а приведенные в нем сведения являются весьма общими и внутри каждой из их подгрупп содержатся данные различной важности, определяемой величиной ущерба, который может быть нанесен их несанкционированным разглашением, для этих подгрупп трудно установить какую-то определенную степень важности и, следовательно, степень засекречивания1. Именно в связи с этим ст. 9 Закона «О государственной тайне» потребовала дальнейшей последовательной детализации перечня сведений, составляющих государственную тайну: «Для осуществления единой государственной политики в области засекречивания сведений (указано в ней) Межведомственная комиссия по защите государственной тайны формирует по предложению органов государственной власти и в соответствии с перечнем сведений, составляющих государственную тайну, Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне. В этом Перечне указываются органы государственной власти, наделяемые полномочиями по

распоряжению данными сведениями. Указанный Перечень утверждается Президентом Российской Федерации, подлежит открытому опубликованию и пересматривается по мере необходимости»[15] [16].

Развитие данного перечня очень осуществляется подзаконными актами, включая нормативные акты различных органов исполнительной власти. В частности, в соответствии со ст. 4 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 «О Государственной тайне» (в ред. от 08.03.2015) Президент РФ утверждает перечень сведений, относящихся к государственной тайне. На основании Закона РФ «О государственной тайне» и Указа Президента РФ «Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» Правительство РФ постановлением от 2 апреля 2002 г. № 210 утвердило список стратегических видов полезных ископаемых, сведения о которых составляют государственную тайну1. Если первоначально в перечень, утвержденный Указом Президента РФ в 1995 г., вошли 6 групп сведений, отнесенных к государственной тайне, то 1997 по 2001 г. в России существовало уже от 34 до 39 развернутых перечней сведений, подлежащих засекречиванию. В 2003 году этот перечень увеличился до 87, а действовавшая с февраля 2006 редакция этого Перечня насчитывала уже 113 групп сведений[17] [18] [19] [20].

Отдельные перечни сведений, подлежащих засекречиванию, составляются в рамках целевых программ по разработке и модернизации образцов вооружения и военной техники, опытно-конструкторских и научноисследовательских работ. Целесообразность засекречивания таких перечней определяется их содержанием. Они утверждаются соответствующими руководителями органов государственной власти. Указанные выше развернутые перечни сведений, подлежащих засекречиванию, которые утверждаются соответствующими руководителями органов государственной власти, носят закрытый характер. Поэтому рядовые граждане или судебные работники, не ознакомленные с перечнями министерств, ведомств и других субъектов, наделенных правом засекречивания сведений, «не могут

4

определить, что есть секрет, а что нет» .

По понятным причинам своевременное и регулярное следование такому большому количеству перечней... и нормативно-методических документов... не обеспечивается. В настоящее время они неэффективны, ибо существуют только на бумаге в соответствующих министерствах и

ведомствах, поэтому, как правило, об их содержании не знают ни следователи, ни прокуроры. Судьи же просто не в силах охватить такой значительный объем засекреченных сведений. Указанное многообразие привело к тому, что не только у граждан, но и у должностных лиц отсутствует реальная возможность ознакомиться со всеми закрытыми перечнями сведений, составляющих государственную тайну1.

Поэтому при производстве исследуемых видов выемки, сопряженных с доступом к государственной или иной тайне, возрастает значение содействия специалистов, экспертов и иных лиц, обладающих особыми познаниями.

В целом, среди опрошенных нами следователей о частом привлечении для производства обыска/выемки специалистов, включая экспертов- криминалистов, медицинских работников и др., - сообщили 48% сотрудников, имеющих большой опыт и стаж службы, столько же привлекали специалистов редко, (до 97%) и около 5% следователей со стажем службы 510 лет, изредка использовали содействие специалистов до 90% опрошенных в данной подгруппе (свыше 95%). Редко использовали помощь обладателей специальных познаний и 40% сотрудников, имеющих стаж службы менее 5 лет. При этом 100% часто использовавших содействие специалистов, составили сотрудники, применявшие специальные технические средства при производстве обыска и выемки. Среди следователей, редко использовавших содействие специалистов, таковых было несколько меньше, до 82%.

Среди опрошенных дознавателей о привлечении специалистов при производстве обысков и выемок сообщили 35,5% сотрудников, имеющих большой опыт и стаж службы (до 53% использовали редко). Часто использовали 23,6% со стажем службы 5-10 лет (редко - 76,4%). Всего же подобный опыт работы со специалистами имеется у 88,5% имеющих большой опыт и стаж службы и 100% дознавателей со стажем службы 5-10 лет. Среди дознавателей, имеющих стаж службы менее 5 лет, часто использовали содействие специалистов примерно 9%, а редко -45,5% (всего -

56,5%). 90% дознавателей, часто использовавших содействие

специалистов, составили сотрудники, применявшие специальные технические средства при производстве обыска и выемки. Среди дознавателей, редко использовавших содействие специалистов, сходные ответы дали менее 67%.

Анализ ответов, данных на те же вопросы сотрудников оперативных подразделений, самостоятельно проводивших обыски и выемки, также показал, что часто использовали содействие специалистов при производстве обыска или выемки 52% сотрудников, имеющих большой опыт и стаж службы (редко -33,3%); часто использовали и примерно 38% их коллег со стажем службы до 10 лет (иногда - до 46%). Следовательно, опыт работы со специалистами, использование их помощи и консультаций при производстве обыска и выемки имеется более чем у 85% имеющих большой опыт и стаж службы и 84% сотрудников оперативных подразделений, имеющих стаж службы до 10 лет. Среди сотрудников оперативных подразделений часто использовавших содействие специалистов, свыше 94% использовали технические средства и технику для производства обыска и выемки, среди использовавших их содействие иногда таковых оказалось 75%.

В то же время, как отмечают исследователи, частота привлечения специалистов для участия в выемке в большей мере определяется характером расследуемых уголовных дел. Например, по делам о преступлениях в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ в проведении обысков чаще всего принимали участие кинологи со служебными собаками (4,6%). Опрос же следователей показал, что всегда привлекают к производству подобных обысков кинологов 3,2% следователей, очень часто - 5,2%, иногда 28,7% опрошенных1.

В других случаях по исследованным делам данной категории участие специалиста ограничивается применением средств фиксации следственного действия путем фото- или видеосъемки. Тогда как по большинству дел о

легализации имущества коммерческими структурами имеется информация об участии в выемках и обысках технических помощников и специалистов (бухгалтеров), товароведов, специалистов в области разработки и использования современных информационных технологий, которые в пределах своих специальных познаний давали пояснения по возникающим у следователя вопросам1.

В-четвертых, положения перечней охраняемых сведений нередко на практике толкуются владельцами соответствующих информационных ресурсов, как безусловная обязанность следователей или органов дознания получать доступ к любым сведениям из данных ресурсов исключительно на основании судебного решения. Например, органы Г осударственной налоговой инспекции[21] [22] [23] требуют судебное разрешение на выемку любых документов, которые находятся в ГНИ, независимо от того, какие это документы: непосредственно созданные данными органами, в процессе работы, или полученные в соответствии с законом от налогоплательщиков.

При этом сотрудники ГНИ, как правило, ссылаются на то, что все сведения, которыми они располагают, составляют налоговую тайну. Тогда как, ст. 102 Налогового кодекса РФ закрепляет правило, согласно которому, «доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну, имеют должностные лица, определяемые соответственно федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области внутренних дел, федеральным органом исполнительной власти,

-5

уполномоченным в области таможенного дела» . - Персональный перечень должностных лиц, имеющих соответствующий доступ, определяется, опять же, подзаконными актами[24].

Судебная практика по ходатайствам следователей и дознавателей о выемке документов в ГНИ, отличается большим разнообразием даже в пределах различных судов районного - городского звена отдельных субъектов Федерации. Очевидно, в ближайшей перспективе по вопросу производства выемки в налоговых органах первичных документов налогового учета на стадии досудебного производства потребуется разъяснение Пленума Верховного Суда РФ.

Ранее подобное разъяснение было дано по вопросу о доступе к документам лечебных учреждений в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 26 от 9 декабря 2008 г. «О дополнении постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ» с изм. внесенными постановлениями Пленума от 5 декабря 2006 г. № 60 и от 11 января 2007 г. № 1, пунктом 12-1, который был изложен его в новой редакции: «Исходя из положений пункта 7 части 2 статьи 29 УПК РФ, части 3 статьи 183 УПК РФ и статьи 9 Закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» выемка медицинских документов, содержащих сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь, а также иные сведения о состоянии психического здоровья, являющиеся врачебной тайной, производится на основании судебного решения, „.в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ.

.. .Если органам дознания и следствия или суду в связи с проведением предварительного расследования или судебным разбирательством необходимы лишь сведения, составляющие врачебную тайну (факт обращения за медицинской помощью, диагноз заболевания и иные сведения, полученные при обследовании и лечении гражданина), то .. .они могут быть представлены по запросу органов дознания и следствия или суда без согласия гражданина или его законного представителя. В этом случае получение судебного решения о разрешении (предоставления) указанных сведений не требуется». - Подобные дополнения и изъятия упрощают решение вопроса о порядке производства выемки отдельных видов документов, но делают всё более громоздким и запутанным сам перечень сведений, доступ к которым предполагает необходимость предварительного получения решения суда о производстве соответствующего следственного действия.

Кроме того, несанкционированный доступ к различной информации конфиденциального характера, включая сведения, составляющие коммерческую или личную тайну, имеет неодинаковое значение и воспринимается различными лицами и объединениями по-разному. Например, изъятие следователем архивных фондов и результатов многолетней научно-исследовательской деятельности Санкт-Петербургского Научно-исследовательского и правозащитного центра «Мемориал», а также ее сотрудников, в том числе, материалов, которые еще не были официально опубликованы, было расценено в судебной жалобе на действия органов следствия «как причинение существенного имущественного ущерба и еще большего репутационного вреда». В числе иных, данное обстоятельство послужило одним из оснований признания судом обыска в НИЦ «Мемориал» незаконным[25]. - Однако, нельзя в принципе исключать и возможность умышленного злоупотребления соответствующим правом на защиту конфиденциальности, ноу-хау, авторскими и смежными правами и иными, - со стороны различных лиц при отсутствии легального перечня сведений, составляющих охраняемую законом тайну, обязательного как для частных лиц, так для правоохранительных органов и для суда.

С учетом изложенного, по результатам проведенного исследования представляется возможным сформулировать авторскую модель выбора процедуры принятия решения о производстве обыска или выемки, последующих санкционированиях обыска и выемки, а также признания доказательствами результатов данных следственных действий с учетом сочетания трех факторов:

а) характера и совокупности ограничиваемых конституционных прав и свобод. По данному признаку получение решения суда по постановлению следователя или дознавателя (последующий судебный контроль законности и обоснованности проведенного обыска) требуется для личного обыска, обыска и выемки личной информации (кроме случаев предусмотренных законом), а также обыска и выемки в жилище. Обыск и выемка в иных помещениях, а также в багаже, транспортных средствах и на земельных участках (кроме случаев, предусмотренных законом) вынесения судебного решения не требуют, что не исключает судебный контроль по обращению заинтересованных лиц;

б) статуса обыскиваемых и лиц, у которых производится выемка. По данному признаку различаются обыск и выемка у лиц, наделенных иммунитетами от подобных следственных действий, когда необходима усложненная или обычная судебная процедура получения разрешения; лиц, не наделенных иммунитетами, когда получение решения суда не требуется (кроме случаев, установленных законом); лиц, лишенных свободы или ограниченных в свободе, подвергнутых аресту, депортации и т.п., содержащихся в специальных учреждениях по постановлению (приговору) суда. В последнем случае обыск и выемка могут заменяться сходными по содержанию режимными и оперативными мероприятиями. За законностью их производства необходим прокурорский надзор, судебный контроль необходим лишь по обращению заинтересованных лиц;

в) правового режима изымаемого объекта и/или места производства обыска или выемки. По данному признаку различаются обыск и выемка, сопряженные с доступом к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну, требующие получения решения суда, и сопряженные с доступом к иной конфиденциальной информации, осуществляемые по постановлению следователя или дознавателя при возможности последующего судебного контроля законности - по обращению заинтересованных лиц. С учетом ограничений доступа в помещения, сооружения и на земельные участки различаются:

требующие судебного санкционирования обыски и выемки в дипломатических и консульских резиденциях и приравненных к ним помещениях, в помещениях, используемых в качестве жилищ на момент производства следственных действий, в иных помещениях, если обыск и выемка сопряжены с доступом к сведениям, составляющих государственную и иную, охраняемую законом тайну;

проводимые по постановлению следователя или дознавателя обыски и выемки во всех других помещениях;

сходные по содержанию режимные и оперативные мероприятия, проводимые в помещениях органов и учреждений, исполняющих постановления (приговоры) суда в отношении лиц, лишенных свободы или ограниченных в свободе, подвергнутых аресту, депортации и т.п. (Приложение 6).

При этом сложной проблемой выбора варианта санкционирования выемки информации и её носителей (предметов и документов) остается отсутствие единого реестра сведений, составляющих охраняемую законом тайну. Оптимальным вариантом решения проблемы при назначении обыска и выемки, а также проведения иных следственных действий связанных с доступом к соответствующим сведениями, представляется дополнение текста УПК РФ открытым перечнем данных сведений. Поскольку права и законные интересы различных лиц, могут быть ограничены и выемкой иных сведений, то возможность и формы использования данной информации в конкретном уголовном деле должны определяться по обращению заинтересованных лиц судом, в порядке проверки законности и обоснованности результатов проведенной выемки или обыска.

[1]В данном случае коммерческая тайна рассматривается как разновидность конфиденциальной информации : Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С.289; Фатьянов А.А. Тайна как социальное и правовое явление. Ее виды // Государство и право. 1998. №6. С.10 и др.

Определяется как обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя: п.7 с.2 Федерального закона от 72.07.2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» (в ред. Федерального закона от 13. 07.2015 № 263-ФЗ) //СЗ РФ. 2006. №31 (ч.1). Ст.3448.

[2]Краснова Л.Б. Выемка электронных документов и корреспонденции // Воронежские криминалистические чтения. Сбор. науч. трудов. Вып. 6 Воронеж: Изд. ВГУ, 2005. С.112- 113; Шарун В.В. Проблема обеспечения сохранения государственной и иной охраняемой федеральным законодательством тайны при проведении обыска и выемки //Актуальные проблемы криминалистической науки и практики: Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции. 21 декабря 2009 г. Калининград, Изд-во Калинингр. ЮИ МВД России 2010. С.69-73.

[3]Шатерников А.А. Особенности производства выемки документов при расследовании преступлений в сфере незаконной банковской деятельности // Криминалистика. Экспертиза. Розыск. Сб. науч. статей. Саратов: СЮИ МВД России, 2008. С.127-129

[4]Филиппенко А.В. Конституционное право граждан на личную и семейную тайну //

Семейное и жилищное право. 2004. № 3. С.16-18

[5]

Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 г. № 439-О.

[6]

Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2005 г. № 10-О.

[7]Мансуров Г.З. Банковская тайна как разновидность конфиденциальной информации // Наука, техника и образование. 2014. №2 (2). С.34-37.

[8]Верютин В.Н. Отдельные аспекты защиты государственной тайны в Российской Федерации // Вестник Воронежского института МВД России. 2009. №2. С.6-13; Фатьянов

А. Указ. Соч. С.9; Самсонова О.А. К вопросу о понятии и правовом регулировании института коммерческой тайны // Известия Иркутской государственной экономической

академии. 2002. №1. С.83-86 и др.

[9]

Мозяков В.В. Руководство для следователей. М.: Экзамен, 2005. С.344-345; Очередин

Т. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка как следственное действие // Становление и развитие современного российского уголовного и уголовно-процессуального законодательства (к 10-летию УК РФ, 5-летию УПК РФ и 40- летию ВА МВД России). Сбор. науч. трудов. Волгоград: ВА МВД России. 2008. С.159- 164.

[10]Пешков М.А. Указ. соч. С. 164; Атаев Д.Д. Изъятие электронных носителей информации при производстве выемки // Правопорядок в России: проблемы совершенствования: материалы VIII Всерос. конференции студентов, аспирантов и молодых ученых. Майиюнь 2013 года. М.: Моск. ун-т МВД России, 2014. С. 90-91.

[11]Куличкова Н.А. Указ. Соч. С.242.

[12]Иванов А., Силантьев Д. Выемка электронной почты в сети Интернет // Законность. 2002. № 5. С.20-23.

[13]Иванов А.Н. Новый порядок изъятия электронных носителей информации при производстве обыска и выемки // Проблемы уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы. 2012. № 1. С.26.

[14]Закон РФ от 21.07.1993 №5485-1 (ред. от 08.03.2015 г. №23-ФЗ) «О государственной тайне» //КонсультантПлюс.

[15]Мальцев В.А. Защита государственной тайны в Российской Федерации на современном

этапе её развития // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 4. С.3-4.

[16]

Федеральный закон от 06.10.1997 г. №131-ФЗ О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О государственной тайне» // СЗ РФ. 1997. №41. Ст. 4673.

[17]СЗ РФ. 2002. №14. Ст. 1310.

[18]

Спектор Е. И. Комментарий к Закону Российской Федерации «О государственной тайне» (постатейный). М.: Юстицинформ, 2006. С. 47.

[19]Мальцев В.А. Указ. Соч. С.5.

[20]Трунов И., Трунова Л. Правовое регулирование государственной тайны // Юрист. 2002. №8. С. 13.

Александрова А.Л. Указ. Соч. С.5.

[22] Далее - «ГНИ».

[23]Налоговый кодекс РФ. Часть 1 от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ (в ред. от 28.11.2015 №325- ФЗ) // КонсультантПлюс.

[24]Напр.: Приказ МВД РФ от 26 декабря 2003 г. №1033 «Об утверждении перечня должностных лиц системы МВД России, пользующихся правом доступа к сведениям, составляющим налоговую тайну» //Официально опубликован не был.

[25]Суд признал обыск в НИЦ «Мемориал» незаконным. Пресс-релиз (Электронный ресурс. Официальный сайт НИЦ «Мемориал»): URL :http://www.memo.ru/2009/ (дата обращения 29.11.2015).