Заслуживает внимания вопрос о разграничении уголовно наказуемой провокации взятки либо коммерческого подкупа и оперативного эксперимента (п. 14 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно – розыскной деятельности", принятого Государственной Думой 5 июля 1995 г.). Создание лицами, осуществляющими оперативно – розыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не давали и не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ (или ст. 286 УК РФ). «Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно–розыскной деятельности, провозглашенным в ст. ст. 1 и 2 Закона. Согласно ст. 8 этого Закона проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших». В ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник.

Представляется, что такого рода действия могут совершаться только в ситуации крайней необходимости: оперативный эксперимент допустим только для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу, а также для обнаружения возможных объектов посягательств в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений либо снижения их общественной опасности и возможного вреда. Частные цели оперативного эксперимента подчинены одной общей – предотвращению реальной, серьезной опасности интересам общества и государства.

Коррупция и организованная преступность тесно взаимосвязаны. Именно наличие угрозы общественной безопасности, которую создают факты взяточничества в целом, а также невозможность их выявления и пресечения другими способами являются оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно–розыскную деятельность, выполняет "функцию" подстрекателя. Формальное нарушение закона является здесь "элементом борьбы за право». Особенность такой ситуации лишь в том, что лицо, участвующее в проведении оперативного эксперимента, действует профессионально, выполняя свой служебный долг. Иными словами, в данном случае исполнение служебных обязанностей представляет собой частный случай крайней необходимости.

Оперативный эксперимент и провокацию взятки либо коммерческого подкупа необходимо отличать от такого подстрекательства ко взяточничеству со стороны оперативных работников, которое совершается в целях использования сведений о даче взятки для оказания психологического давления на подследственного с тем, чтобы он дал "нужные" показания.Не являются провокацией взятки и оперативным экспериментом действия должностных лиц, которые склоняют к даче взятки граждан, намереваясь впоследствии добиться привлечения их к уголовной ответственности.

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, может быть любое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, включая и должностных лиц, и сотрудников, осуществляющих оперативно – розыскную деятельность.

Нам представляется, что есть необходимость пересмотра понятий «провокация взятки» и «оперативный эксперимент»: сузить рамки первой и, напротив, расширить границы второго. Оперативный эксперимент должен стать более эффективным, наступательным средством изобличения взяточников и взяткодателей.

Как уже отмечалось, что субъектом провокации взятки может быть любое лицо, производящее по данному уголовному делу оперативно–разыскные мероприятия. Существование статьи 304 УК означает, что на любом сотруднике, осуществлявшем оперативный эксперимент, изначально лежит пятно провокатора. Между тем, все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Если есть хоть какое–то подозрение в том, что имела место провокация – рушится все дело обвинения1.

Несомненно, что оперативный эксперимент может стать действенным инструментом выявления конкретных коррумпированных лиц, если будет снято ограничение, предусмотренное частью 8 статьи 8 Федерального Закона «Об оперативно–розыскной деятельности» от 12.08. 95 г. № 144–ФЗ (в ред. от 22.08.2004 г.)2. В настоящее время данное мероприятие может проводиться в соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 6, части 8 статьи 8 ФЗ “Об оперативно–розыскной деятельности” только в отношении тяжких и особо тяжких преступлений. Между тем, уголовный закон в зависимости от фактических обстоятельств относит дачу–получение взятки к средней (ч. 1 ст. 290, часть 1 статьи 291 УК РФ), тяжкой (части 2, 3 статьи 290, часть 2 статьи 291 УК РФ) и особо тяжкой (часть 4 статьи 290 УК РФ) категориям преступлений (ст. 15 УК РФ). Следовательно, основные составы взяточничества не подпадают под условия проведения оперативного эксперимента. Допустить оперативный эксперимент возможно только при наличии данных о получении и даче взятки при отягчающих вину обстоятельствах. Оперативник в этом случае должен обладать способностям провидца – предугадать ход событий и квалификацию содеянного до совершения преступления, дабы не нарушить требования закона при проведении данного оперативного мероприятия.

Поскольку оперативный эксперимент может стать наиболее эффективным из всех оперативно–разыскных мероприятий средством борьбы с коррупцией, постольку мы считаем необходимым снять существующие ограничения по его применению в отношении любых проявлений коррупции.

Позиция Верховного Суда РФ по данному вопросу состоит в том, что действия оперативных работников в рамках оперативного эксперимента или совершения преступления под контролем не могут рассматриваться как провокация дачи взятки в том случае, если они действуют либо по достоверным фактам, либо после заявления потерпевшего, в отношении которого со стороны должностного лица имело место вымогательство взятки, или по факту состоявшейся взятки; «не является провокацией взятки … проведение предусмотренного законодательством оперативно–розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки…».

Другими словами это означает, что правоохранительный орган должен дожидаться заявления лица о том, что у него вымогается взятка, и только потом начать действовать, либо у него должны быть некие «достоверные факты» о состоявшейся или предполагаемой взятке.

Перечень оснований для проведения оперативно–розыскных мероприятий (включая оперативный эксперимент), направленных на изобличение взяточников, исчерпывающим образом определен ст. 7 ФЗ “Об оперативно–розыскной деятельности”. К ним относятся, в частности, “ставшие известными органам, осуществляющим оперативно–разыскную деятельность, сведения о: признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для возбуждения уголовного дела” (пункты 1 и 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ “Об оперативно–розыскной деятельности”).

Мы считаем, что применительно к взяточничеству толкование данной нормы должно быть расширено, ибо буквальное толкование означает, что должны быть конкретные данные, указывающие на то, что взятка была дана, дается, или будет дана. Полагаем, что тем самым ограничивается возможность применения оперативных средств для получения данных, изобличающих взяточников. В самой концепции законодательства об оперативно–розыскной деятельности заложена идея о пассивной роли оперативных органов. Между тем, у оперативного эксперимента имеется значительный потенциал, который должен быть использован для инициативного выявления коррупционеров.

В литературе уже высказывались суждения о том, что приведенное выше положение постановления Пленума Верховного Суда РФ о границе между незаконной провокацией и допустимым экспериментом должно толковаться в широком смысле слова, иначе крайне затруднительно бороться с коррупцией.

Однако одно принципиальное требование к сотруднику, проводящему оперативный эксперимент, до сих пор не подвергалось сомнению. При наличии информации о причастности должностного лица к совершению взяточничества деятельность правоохранительного органа должна быть в первую очередь направлена на предупреждение преступления. Ни в коем случае не допустимы активные действия со стороны оперативных служб по созданию условий, позволяющих задержать преступника с поличным. «Основное правило, которое должен безукоризненно соблюдать оперативник, – не допустить со своей стороны действий, которые прямо или косвенно спровоцировали бы лицо к совершению преступления под контролем».

Известные нам литературные источники позволяют сделать вывод о том, что научная мысль окончательно утвердилась во мнении, что ни в коем случае не может быть приемлемо какое–либо подталкивание или провоцирование подозреваемого к совершению преступления. В ходе воспроизведения негласно контролируемых условий и объектов для обоснованности подозрения во взяточничестве должностного лица оперативник согласно действующему законодательству обязан выбирать исключительно пассивную форму поведения, любые активные действия правоохранительных органов при проведении мероприятий относительно гражданина свидетельствует о наличии признаков нарушения законности при проведении контрольного мероприятия.