Доказательство в уголовном процессе должно отвечать двум требованиям, предъявляемым соответственно к его содержанию и форме - относимости и допустимости.

Относимость - правовое требование, обращенное к содержанию доказательства. Оно означает связь содержания доказательства с обстоятельствами и фактами, имеющими значение для уголовного дела, или, другими словами, способность доказательства со стороны содержания служить средством установления истины по уголовному делу. Относимыми будут доказательства, содержание которых как указывает на существование обстоятельств, подлежащих доказыванию, так и свидетельствует об их отсутствии. Требование относимости в общем виде сформулировано в ч.1 ст.74 УПК РФ. Определяя относимость доказательств, формируемых в ходе производства следственных и судебных действий, соответствующий субъект должен руководствоваться и положениями ст.73 УПК РФ, устанавливающими обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, другими статьями, регулирующими предмет допроса обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, потерпевшего, заключения эксперта и т.п. При этом также необходимо учитывать диспозицию статей УК РФ, по которым возбуждено уголовное дело, и особенности конкретного уголовного дела. Не имеющие значение для уголовного дела сведения не могут служить средством доказывания устанавливаемых по делу фактов, не отвечают требованию относимости, а следовательно, не являются доказательствами.[1]

Более конкретно остановимся на требовании допустимости доказательств.

В правилах доказывания особое место занимают правила допустимости доказательства. Эти правила должны создать надежную основу для признания доказанными или недоказанными определенных обстоятельств.

В литературе и практической деятельности допустимость доказательств понимается в двух аспектах:

1. Допустимость, относящаяся к оценке содержания доказательства (содержание сведений). Это означает, что допустимо доказывать то, что относится к делу, имеет значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Такое понимание допустимости доказательств имеет практический смысл в том, чтобы исключить из предварительного или судебного следствия те сведения, которые не имеют значения по делу, не способствуют выяснению интересующих следствие и суд обстоятельств. По этому основанию следователь, суд, руководствуясь ст.119, ч.2 ст.159 УПК РФ, могут отклонить ходатайство участника судопроизводства о допросе названного ими лица в качестве свидетеля, об истребовании какого-либо документа и т.п.[2]

Все изложенное дает основание для вывода о том, что допустимы относящиеся к делу доказательства.

Ходатайства сторон об исследовании доказательств, относящихся к делу, имеющих значение по делу, должны быть удовлетворены (ч.2 ст.159 УПК РФ).

2. Допустимость доказательства определяется соблюдением закона при получении, закреплении этого доказательства. Основу процессуальных правил о допустимости доказательств составляет конституционная норма о том, что «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч.2 ст.50 Конституции РФ). Это правило относится не только к осуществлению правосудия, но и ко всем стадиям, действиям, решениям в уголовном судопроизводстве. В УПК РФ выделена специальная ст.75 УПК РФ «Недопустимые доказательства», содержащая общее понятие недопустимых доказательств (ч.1 ст.75) и основания признания доказательства недопустимым (ч.2 ст.75 УПК РФ).[3]

В других нормах УПК РФ содержатся правила признания доказательства недопустимым (например, ч.4 ст.235, ч.4 ст.236 УПК РФ).

Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ. Из этого записанного в ст.75 УПК правила следует, что не только обвинение, но и доказывание любых иных обстоятельств, в том числе и смягчающих ответственность обвиняемого или освобождающих его от ответственности, должны основываться на допустимых доказательствах.

Условиями допустимости доказательств являются:

1) доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого получено доказательство;

2) фактические данные должны быть получены только из источников, перечисленных в ч.2 ст.74 УПК РФ;

3) доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого получено доказательство;

4) при получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона о фиксировании хода и результата следственного действия.

Требование Конституции РФ (п.2 ст.50) и УПК РФ (ст.75) о недопустимости доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ, направлено на преодоление получивших распространение (особенно в судебных стадиях процесса) нарушений уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, в том числе связанных с ущемлением конституционных прав и свобод граждан.[4]

Рассмотрим условия признания доказательств недопустимыми.

1) доказательство получено ненадлежащим субъектом вследствие нарушения закона о подследственности, подсудности и т.п., например, при проведении дознавателем следственных действий без поручения о том следователя, прокурора; проведение допроса лица следователем, не принявшим дело к производству или не включенным в группу следователей; проведение следственного действия лицом, подлежащим отводу;

2) данные по делу получены без проведения следственных действий или из источников, не указанных в ч.2 ст.74 УПК РФ. Поэтому из материалов, полученных до возбуждения уголовного дела, доказательственное значение имеет только протокол тех следственных действий, проведение которых закон разрешает до возбуждения уголовного дела (ч.4 ст.146 УПК РФ).[5]

Представленные вместе с жалобой, заявлением о возбуждении дела документы, вещи, фото-, киноматериалы могут использоваться в качестве доказательств только тогда, когда после возбуждения дела лица, представившие эти материалы, были допрошены, установлено, кем, когда, где, при каких обстоятельствах были обнаружены представленные вещи, документы или произведена кино-, фотосъемка и т.п. Необходимым условием использования представленных вещей в качестве доказательств является постановление о приобщении их к делу в качестве вещественных доказательств, которое выносится после их осмотра.

Должно быть известно лицо, представляющее эти материалы. В ходе допроса этого лица выясняются обстоятельства получения материалов и их содержание. Все это дает основание для решения вопроса о допустимости представленных материалов в качестве доказательств по делу.

Например, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий предметы, документы, фотоснимки приобщаются к делу по правилам ст.81 УПК РФ или в приобщении их к делу в качестве доказательств отказывают.

Предметы, документы, приобщенные к делу в качестве доказательств, проверяются и оцениваются в совокупности с другими. Сведения, предметы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, должны пройти процессуальный путь получения этих сведений лицом, ведущим производство по делу. Лицо, располагающее этими сведениями, должно быть допрошено в качестве свидетеля, документы, предметы приобщены к делу и проверены по общим для доказательств правилам.[6] Более подробно вопрос о допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств будет рассмотрен ниже.

3) нарушены запреты, ограничения, установленные применительно к отдельным доказательствам.

Закон устанавливает, кто не подлежит допросу в качестве свидетеля (ч.3 ст.56 УПК РФ). Ряд лиц пользуются правом свидетельского иммунитета. Согласно ст.51 Конституции РФ «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом» (ч.4 ст.56 УПК РФ).

Когда в качестве свидетеля допрашивается лицо, которое фактически подозревается допрашиваемым в преступлении, но процессуально его положение как подозреваемого или обвиняемого не оформлено, а предметом допроса является выяснение у лица его причастности к преступлению, использование показаний этого лица, допрошенного в качестве свидетеля, недопустимо. В этом случае нарушается привилегия против самообвинения;

4) в УПК РФ выделено новое правило недопустимости доказательства, относящееся к показанию подозреваемого, обвиняемого, данного в ходе досудебного производства по делу (п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ).

Суть этого правила состоит в том, что к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Это правило направлено на то, чтобы предотвратить случаи получения «признательных показаний» подозреваемого, обвиняемого под влиянием физического или психического насилия. Кроме того, они ориентируют лиц, ведущих расследование, на то, что не само по себе признание обвиняемым своей вины, а совокупность доказательств, подтверждающих это, могут быть положены в основу обвинительного приговора;[7]

5) нарушены процессуальные правила собирания, проверки доказательств и фиксирования проведенных процессуальных действий в соответствующих документах. Лишаются юридической силы доказательства, полученные в результате проведения следственного действия без получения санкции прокурора или решения суда на его проведение, если такая санкция или решение предусмотрены законом (ст.23,25 Конституции РФ, ст.165 УПК РФ).[8]

Очевидно, что нарушение правил получения доказательств, основанных на конституционных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, нарушающих неприкосновенность жилища, тайну переписки или затрагивающих иные права человека, безусловно, делает такие доказательства недопустимыми.[9]

6) в п.2 ч.2 ст.75 УПК РФ к недопустимым доказательствам отнесены показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.

Очевидно, что отнесение этих доказательств к недопустимым продиктовано тем, что любые сведения, которые сообщает потерпевший или свидетель, должны иметь под собой какое-либо фактическое обоснование, подлежать проверке. «Слухи», «догадки», «домыслы» этим требованиям не отвечают.

Точно так же если свидетель говорит о том, что у обвиняемого и потерпевшего были враждебные отношения, о чем он узнал из услышанного разговора между незнакомыми ему людьми, показания такого свидетеля недопустимо использовать как сведения о враждебных отношениях обвиняемого и потерпевшего.[10]

Признание недопустимыми показаний потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показаний свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, основано на том, что все показания должны быть доступны для проверки и оценки их достоверности. Такая проверка исключена, если в ее основе «догадка», предположение или лицо, дающее показание, скрывает или не может назвать источник своей осведомленности.

В последнем случае сторона, заинтересованная в проверке показаний лица, дающего показания, лишена возможности задавать ему вопросы, допросить в суде то лицо, которое являлось «источником» сведений, которые сообщает суду свидетель. Это нарушает равенство сторон и право на состязательность судебного разбирательства, а тем самым и обеспечение справедливого судебного разбирательства (ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод);[11]

7) в законе сказано, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст.75 УПК РФ. Это означает, что на недопустимые доказательства нельзя ссылаться для обоснования любого решения по делу, в том числе в обвинительном заключении или обвинительном акте и приговоре. Поэтому важно процессуально оформить исключение недопустимых доказательств.

Порядок исключения недопустимых доказательств подробно описан в УПК РФ применительно к предварительному слушанию и к деятельности суда присяжных. Однако это не означает, что исключение недопустимых доказательств имеет место только на этих стадиях деятельности суда присяжных. Исключение недопустимых доказательств в суде присяжных имеет особое значение, так как там особенно важно исключить из судебного следствия недопустимое доказательство с тем, чтобы оно не оказало воздействия на формирование убеждения присяжных в доказанности каких-либо обстоятельств. Это разъяснение Пленум Верховного Суда РФ дал в постановлении №1 от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре».[12]

Признать доказательство недопустимым может и следователь, и прокурор. На стадии предварительного расследования исключение недопустимых доказательств означает невозможность основывать на них свои выводы по делу, указывать эти доказательства как основания решения, ссылаться на них в обвинительном заключении.[13]

В случае признания доказательства, полученного с нарушением закона, недопустимым суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона при собирании данного доказательства.[14]

Практика суда с участием присяжных заседателей создала прецеденты исключения недопустимых доказательств. Например, были признаны недопустимыми доказательствами протокол изъятия и осмотра одежды потерпевшей, поскольку эти действия совершены не уполномоченным на эти действия лицом и совершены до возбуждения уголовного дела. Соответственно недопустимым было признано и заключение эксперта о происхождении пятен на этой одежде.[15]

Признан не имеющим доказательственной силы протокол допроса обвиняемого в случае вынужденного отказа его от защитника ввиду отсутствия средств на оплату адвоката или неявки адвоката.

Исключен из доказательств протокол осмотра места происшествия, в котором не участвовал защитник, так как ему не была предоставлена возможность встретиться с подзащитным, заключенным под стражу до начала следственного действия.[16]

Не имеют доказательственной силы данные подсудимым на предварительном следствии показания, если он допрашивался в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности по ст.181-182 УК РСФСР.

Не могут быть признаны допустимыми по делу доказательствами протоколы следственных действий, оформленные с нарушением уголовно-процессуального закона (например, нет подписи обвиняемого на протоколе осмотра, следственного эксперимента: свидетель не был предупрежден о его праве не давать показание в ч.3 или 4ст.56 УПК РФ).[17]

Не имеют доказательственной силы заключение эксперта, полученное с нарушением прав обвиняемого при назначении экспертизы.[18]

Таким образом, с введением ст.75 УПК РФ теория о допустимости доказательств воплотилось в реальности. Ее значение в обеспечении прав граждан подчеркнуто и в ст.50 Конституции РФ.

Так, Московским областным судом был оправдан К., которому предъявлялось обвинение в получении взятки при отягчающих обстоятельствах и в незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов.

В кассационном протесте прокурор просил об отмене приговора в связи с тем, что в ходе предварительного слушания судья необоснованно исключила из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете К., вещественные доказательства — гранату и два стреляющих устройства, заключение баллистической и взрывно-технической экспертиз и протоколы допроса К. на предварительном следствии.

Кассационная палата признала доводы протеста законно не обоснованными.

Судья правильно исключил из разбирательства дела протокол допроса К. в качестве свидетеля, так как против него было возбуждено уголовное дело и у органов предварительного следствия были все основания допросить его в качестве подозреваемого с соблюдением уголовно-процессуального закона и разъяснением требований ст.51 Конституции РФ о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя.

В нарушение указанного требования Конституции РФ К., наоборот, был предупрежден об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

Судья также обоснованно исключил из разбирательства дела протоколы допросов обвиняемого К. без участия адвоката, поскольку в этом случае нарушалось его право на защиту. К тому же в деле имелось заявление адвоката гражданина К. об уведомлении ее о всех планируемых следственных действиях, но следователь не извещал адвоката о допросах К., не разъяснил при допросах ст.51 Конституции РФ. Правильно исключены судьей из разбирательства дела как доказательства протокол обыска в служебном кабинете К., граната ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, признанных огнестрельным оружием, заключение баллистической экспертизы, поскольку эти доказательства получены с нарушением закона.

Согласно ч.2 ст.169 УПК РФ органы предварительного следствия обязаны обеспечить присутствие лица, у которого производится обыск, разъяснить ему право делать заявления по поводу производства обыска, подлежащие занесению в протокол. Однако органы следствия этого не сделали, хотя имели возможности обеспечить присутствие К. при производстве обыска и разъяснить ему его права. В соответствии с ч.2 ст.171 УПК РФ изъятые при обыске предметы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска.

Все изымаемые предметы должны предъявляется понятым и другим присутствующим при этом лицам, снабжаться бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя.

В нарушение данного требования при изъятии из кабинета К. предметы не были описаны и упакованы, а на экспертизу поступили в упакованном виде. К. заявил, что у него в кабинете хранились предметы, не схожие с теми, что изъяты при обыске. Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов произведено с нарушением закона, судья правильно исключил из разбирательства дела вещественные доказательства и заключение экспертиз по ним.[19]

Хотелось бы остановиться на одном из вопросов, возникающих при рассмотрении данной темы. Это один из спорных вопросов о правовых последствиях нарушения процессуальной формы при собирании доказательств. Точнее, всякое ли процессуальное нарушение влечет безусловную недопустимость доказательств?

В последние годы дискуссия по этому поводу обострилась. Одна группа ученых выступает с концепцией «плодов отравленного дерева» (так именуются доказательства, полученные с нарушением закона) — безусловного признания недопустимыми доказательств, полученных с нарушением закона, независимо от характера и степени этих нарушений.[20] Другие ученые занимают более взвешенную позицию, выступая за дифференцированный подход и деление процессуальных нарушений на существенные и несущественные.[21]

Необходимо признать, что о восполнимости или невосполнимости процессуальных нарушений можно говорить по отношению только к двум компонентам допустимости — способу получения доказательств и процессуальному оформлению. В свою очередь, все такого рода нарушения делятся на существенные и несущественные. Несущественные — те, которые не повлияли и не могли повлиять на достоверность получаемого результата (например, свидетель вызван способом, не указанным в ст.155 УПК РФ). Существенные нарушения ставят под сомнение достоверность полученных данных. Например, получение показаний с использованием угроз, обмана, шантажа или использования индивидуальных свойств личности (например, низкого уровня культуры).

Восполнимыми должны признаваться нарушения, которые могут быть устранены или нейтрализованы. К таким нарушениям, как правило, относится дефект процессуального оформления (отсутствие подписи). Однако и доказательство, полученное с более серьезным нарушением закона, может быть восполнено в результате замены другим (в т.ч. аналогичным), полученным с использованием недопустимого доказательства. Например, следственное действие может быть повторено (не разъяснены потерпевшему его процессуальные права — возможно допросить заново, но уже с разъяснением прав).

Примером замены одного следственного действия качественно иным по содержанию может служить допрос эксперта в случае признания его заключения недопустимым (безусловно, если нет оснований для отвода этого лица).

Подобные подходы к устранению недопустимости доказательств именуются «асимметрией допустимости».[22] Они вполне оправданны с точки зрения научной актуальности и обоснованности применения в практической деятельности, безусловно, если все недостатки доказывания ложатся на ту сторону, по вине которой они наступили.[23]

[1] Уголовный процесс: Учебник / Под ред. Божьева В.П.. – М.: Спарк, 2005. – с.161.

[2] Рыжаков А.П. Проверка достоверности содержащихся в доказательстве сведений как самостоятельный элемент уголовно-процессуального доказывания. Комментарий к статье 87 УПК РФ // Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2005.

[3] Сильнов М. Допустимость доказательств // ЭЖ-Юрист. N3. 2004.

[4] Завидов Б.Д., Кузнецов Н.П. Проблемы доказательств и доказывания в уголовном судопроизводстве // Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2004.

[5] Попов В. Типичные ошибки при определении судом допустимости доказательств // Российская юстиция. 2001. №1. С.53.

[6] Кореневский Ю.В. Использование информации, полученной в результате оперативно-розыскной деятельности // Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность. – М., 2000. - с.36-82.

[7] Лупинская П.А. Доказательства и доказывание по УПК РФ // Российская юстиция. 2002. N7. С.23.

[8] Быков В.М., Тренбак О.Н. Конституционные основания признания доказательств недопустимыми // Следователь. 2001. №3. С.14.

[9] Кипнис H.M. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. – М., 1995. – с.140-141.

[10] Лопаткин Д. Недопустимые доказательства // Законность. N9. 2002.

[11] Моул Н., Харби К., Алексеева Л.Б. Право на справедливое судебное разбирательство, Прецеденты и комментарии. -М., 2001. –с.78-79.

[12] Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» №1 от 29.04.1996 г. // Российская газета. 22.05.1996. N95.

[13] Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. – М.: Издательство "Норма", 2004.

[14] Лупинская П.А. Основания и порядок решения о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994. №1. С.32.

[15] Григорьева И. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Российская юстиция. 1995. №6. С.7.

[16] Российская юстиция. -1997. -№9. -С.44.

[17] Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Лупинская П.А. – М.: Юристъ, 2003. – с.232-236.

[18] Сильнов М.А. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе (досудебные стадии). -М., 2001. – с.97.

[19] Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. №2. С.18.

[20] Чувилев Н., Лобанов А. «Плоды отравленного дерева» // Российская юстиция. 1996. №11. С. 47-49.

[21] Зажицкий Д.О. «О допустимости доказательств» // Российская юстиция. 1999. №3; Некрасов А. «Допустимость доказательств: вопросы и решения» // Российская юстиция. 1998. №1.

[22] Плетнев В. Проблемные вопросы собирания доказательств по новому УПК РФ // Российская юстиция. 2002. №9. С.50.

[23] Гришина Е.П. Актуальные вопросы допустимости доказательств в уголовном процессе // Российский Следователь. 2002. №6. С.37.