В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» указано, что при применении норм УПК РФ о праве на защиту должны учитываться правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и практика Европейского Суда по правам человека[1] [2].

В этой связи представляется интересным и значимым исследовать право на

37

защиту в суде апелляционной инстанции на основе анализа практики международных органов по защите прав человека - Европейского суда по правам человека и Комитета по правам человека ООН - и российских правоприменителей и выделить стандарты оказания юридической помощи осужденному в суде апелляционной инстанции.

Прежде всего, необходимо отметить, какое отражение право на защиту нашло в международных документах, ратифицированных Российской

Федерацией, на основании которых действуют указанные органы, - Европейской конвенции 1950 года и Международном пакте 1966 года. Оба документа закрепили принцип: каждый имеет право защищать себя лично или посредством выбранного им самим защитника, а также пользоваться помощью защитника б сплатно, когда того тр буют инт р сы правосудия.

Перед приведением результатов анализа практики вышеназванных органов по вопросу обеспечения права на защиту в суде апелляционной инстанции следует оговориться, что в использованных в работе решениях Европейского Суда против Российской Ф д рации, р ш ниях Конституционного и В рховного

Судов России предметом рассмотрения являлись процессуальные нарушения при действовавшем ранее кассационном пересмотре уголовных дел. Это объясняется тем, что ныне действующий апелляционный порядок обжалования приговоров по сути зам нил пр жний кассационный.

В соответствии со ст. 13 Европейской конвенции каждый, чьи права и свободы, признанные в Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе. Данная норма носит процессуальный характер - она определяет эффективность средств правовой защиты те по ее результатам, а по наличию определенных правовых возможностей, предоставляемых каждому для отстаивания нарушенного права.

Государства должны предоставлять эффективные правовые средства защиты и в тех случаях, когда нарушения прав имели тесто в результате официальной д ят льности органов и должностных лиц, т. . когда они были уполномочены на какие-либо действия и решения, которые привели к нарушению прав. Соответственно, это относится и к судебным актам, процедура протерки которых должна отвечать критериям эффективного средства правовой защиты.

Согласно практике Европейского Суда по правам человека решающим значением для справедливости системы уголовного правосудия является наличие надлежащей защиты обвиняемого как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде38. Европейский Суд полагает, что юридическая помощь со стороны адвоката существенна, так как может действенно привлечь внимание суда второй инстанции к любым важным аргум нтам, свид т льствующим в пользу заявителя, что в свою очередь мотет повлиять на приговор суда.

Анализ решений Европейского Суда по правам человека и Комитета по правам человека ООН позволил систематизировать стандарты реализации права на защиту при пересмотре приговора следующим образом:

Отказ в назначении защитника в стадии пересмотра приговора является нарушением права на справедливое судебное разбирательство: [3]

дело «Шехов против России»[4]: юрисдикция суда кассационной инстанции была ограничена правовыми вопросами. Правовые вопросы в деле заявителя были особо сложными. В своей кассационной жалобе заявитель просил переквалифицировать преступное деяние и ссылался в своих доводах на самооборону. ЕСПЧ пришел к выводу, что без помощи практикующего юриста заявитель был те в состоянии сформулировать доводы, приведенные в кассационной жалобе, те мог в полной мере изложить суду правовые вопросы и, соответственно, те мог эффективно сам представлять свои интересы. Кроте того, суд кассационной инстанции имел широкие полномочия при рассмотрении жалобы заявителя, и решение суда было окончательным.

В данном постановлении Европейский Суд отметил факторы, при наличии которых участие адвоката имеет большое значение для адекватного представления позиции заявителя и его интересов в суде апелляционной инстанции:

широкие полномочия суда второй инстанции;

обвинение в тяжких преступлениях;

угроза назначения наказания с большим сроком лишения свободы;

затрагивание в жалобе сложных вопросов оценки доказательств.

В обязанности суда второй инстанции входит протерка наличия действительного отказа заявителя от защитника, и в случае его отсутствия - назначение защитника или перенос слушаний по делу:

дело «Рожков против России»[5]: Европейский Суд отметил, что, учитывая серьезность предъявленных заявителю обвинений и суровость приговора, который мог бы быть вын с н, соблюд ни судом этой гарантии приобретает еще больше значение. Факторы, влияющие на определение ответственности государства за обеспечение законного представительства обвиняемого в суде кассационной инстанции, включают, в том числе объем полномочий конкретного кассационного суда (распространяются ли они на вопросы фактов и права, вправе ли суд полностью п р смотр ть дело и рассматривать дополнит льны доводы, которые не были изучены в суде первой инстанции). В указанном деле Европейский Суд отметил, что вопросы, поднятые заявителем в его кассационной жалобе, вполне могли считаться достаточно сложными с фактической и юридической точек зрения. Не следует упускать из виду и тот факт, что прокурор присутствовал на слушаниях и высказывал свою позицию в кассационном суде;

дело «Синичкин против России»[6]: несмотря на отсутствие каких-либо ходатайств и просьб со стороны заявителя, кассационный суд должен был самостоятельно проверить, действительно ли подсудимый не желал участия защитника в процессе, особенно с учетом того, что в кассационном разбирательстве участвовали прокурор и соучастники преступления;

дело «Шулепов против России»[7]: юридическая помощь должна предоставляться на стадии пересмотра дела вышестоящим судом в случае предъявления лицу обвинения в совершении тяжких преступлений, даже если позиция самого осужденного в отношении приглашения защитника те выражена очевидно и недвусмысленно;

дело «Грэхем и Моррисон против Ямайки» (Решение Комитета по правам человека ООН, CCPR/C/52/D/461/1991, 1994 год): право на адвоката, назначаемого для представления интересов лица во время обжалования, отвечает тем же требованиям, как и право на адвоката,

назначаемого на время судебного разбирательства, - оно должно реализовываться в интересах правосудия. Если адвокат, представляющий интересы осужденного в суде первой инстанции, не намеревается обжаловать первоначальное решение или приговор, или представлять доводы вышестоящему суду (например, потому, что он не считает, что существуют основания для обжалования приговора суда), то осужденный имеет право быть проинформированным об этом, а также право выбрать другого адвоката с тем, чтобы его жалобы могли быть рассмотрены судом вышестоящей инстанции. Суд должен удостовериться, обсуждал ли защитник этот вопрос с осужденным, и дал ли ему знать о том, что он не будет участвовать в обжаловании приговора. Если нет, то суд должен довести до сведения осужденного, что его защитник не собирается обжаловать приговор, и дать ему возможность назначить другого защитника.

Использование права на юридическую помощь имеет большое

значение, когда заявитель принимает участие в судебном продесте посредством видеосвязи:

• дела «Григорьевских против России»[8], «Тимергалиев против

России»[9], «Шугаев против России»[10]: устройства связи по сравнению с личным присутствием несколько ограничивают возможность подсудимого эффективно участвовать в суд бном зас дании (особ нно если подсудимый имеет проблемы со слухом, как Тимергалиев). По этой причине и с учетом тяжести выдвигаемых обвинений суды должны были вне зависимости от наличия ходатайств со стороны подсудимых, по собственной инициативе рассмотреть вопрос о необходимости назначения адвоката.

Для справедливого судебного разбирательства важно, чтобы обвиняемый был адекватно защищен как в суде первой, так и второй инстанций:

в деле «Кононов против Российской Федерации»[11] [12] Европейский Суд указал на обязанность адвоката известить заявителя об особенностях апелляционного судопроизводства;

дело «Метелица против Российской Федерации» : уголовные процедуры должны быть состязательными - как прокурор, так и защита должны иметь возможность знать и комментировать представленные возражения, а также свидетельские показания;

дело «Гленн Эшби против Тринидада и Тобаго» (Решение Комитета

по правам человека ООН CCPR/C/74/D/580/1994, 2002 год): Комитет оценил «адекватность защиты» во время рассмотрения уголовного дела в п рвой и апелляционной инстанции, исходя из того, что защитник вс го лишь провел перекрестный допрос свидетелей и поддержал

апелляционную жалобу;

дело Гленфорд Кэмпбелл против Ямайки (Решение Комитета по правам человека ООН CCPR/C/44/D/248/1987, 1992 год): государством было нарушено обязательство обеспечить эффективную защиту при рассмотрении уголовного дела во второй инстанции в силу того, что защитник автора обращ ния н стал оспаривать законность признательных показаний обвиняемого, несмотря на то, что тот утверждал, что они были получены принудительно путем жестокого обращения с ним; также суд не предоставил обвиня мому возможности ни дать указания защитнику для поддержания апелляционной жалобы, ни самому поддерживать апелляционную жалобу[13].

Суды и иные государственные органы должны обеспечивать участие назначенного юриста в суде апелляционной инстанции и реагировать на явное и очевидное бездействие назначенного защитника:

дело «Чекалла против Португалии»[14]: назначенный для защиты юрист те выполнил требований процессуальных норм, касающихся подачи апелляции, вследствие чего подзащитный лишился возможности пересмотра своего дела;

дела «Сабиров против России»[15], «Севастьянов против России»[16]: адвокат, назначенный судом первой инстанции, те явился на заседание суда кассационной инстанции. В результате дело было рассмотрено без участия подсудимого и его защитника. Европейский Суд отметил, что, хотя подсудимый н просил о личном участии в кассационном рассмотрении его дела, он те отказывался от права на юридическую помощь. Суд отметил, что назначенный адвокат, те явившись в суд и никак те объяснив свою неявку, очевидным образом нарушил свои обязанности в отношении подзащитного. Суд также отметил факт процессуального неравенства: участие прокурора в кассационном разбирательстве и переквалификация обвинения в отношении заявителя судом кассационной инстанции.

• дело «Сахновский против России»52: ЕСПЧ указал, что заявитель, как

обычный гражданин, не мог совершать процессуальные действия, требующие специальной юридической подготовки. Он донес до суда свою неудовлетворенность качеством защиты так, как мог, и не должен был страдать от пассивности назначенного защитника, на которую, собственно, и жаловался. В данном случае предоставленная заявителю возможность контакта с назначенным адвокатом не была достаточной по ряду причин. Во-первых, адвокат не принимал участия в подготовке новой кассационной жалобы и опирался на жалобу, подготовл нную другим защитником несколько лет назад. Во-вторых, заявитель те имел возможности уб диться в том, что адвокат хорошо знаком с д лом, и достичь согласия с ним по поводу ведения защиты, поскольку им было предоставлено мало времени для общения, а кроте того, заявитель те мог быть уверен в конфиденциальности коммуникации по видеосвязи. Европейский Суд отметил, что в данном деле в распоряжении властей были различные возможности организовать эффективную защиту заявителя: назначить того адвоката, который вел данное дело ранее, или назначить адвоката из Новосибирска, где заявитель отбывал наказание, чтобы защитник имел возможность для личной встречи с заявителем и для совместного с ним участия в судебных слушаниях по видеосвязи, или организовать п р говоры защитника с назнач нным адвокатом по телефону, предоставив для этого необходимое время. Однако такте меры н пр дпринимались, и заявит ль был поставл н в ситуацию, в которой он мог либо согласиться на участие назначенного адвоката без необходимого уровня контакта с ним, либо отказаться от помощи. [17]

• дело «Ананьев и другие против России»[18]: назначение защитника само

по себе те означает реализации права на защиту. В данном случае защита осуществлялась неэффективно, так как назначенный защитник не обсуждал дело со своим клиентом. Подсудимый обратил внимание национальных властей на этот факт и просил их вмешательства, однако они те сделали ничего, чтобы исправить ситуацию. На этом основании Европейский Суд пришел к выводу, что право заявителя на справедливое судебное разбирательство было нарушено.

Европейский Суд по правам человека неоднократно указывал, что сам факт назначения защитника те обеспечивает оказания эффективной помощи, поскольку защитник, назначенный для предоставления юридической помощи, может уклоняться от исполнения своих обязанностей или ему могут в этом препятствовать. Власти, проинформированные о таком положении дел, должны либо затенить защитника, либо обязать его надлежащим образом исполнять свои обязанности[19].

Рассмотренны позиции м ждународных органов по защит прав ч лов ка можно отнести к международным стандартам прав человека. Международные стандарты прав человека - это нормы и принципы международного права и правоприменительной практики, предусматривающие такте

общедемократические требования и обязанности государств, которые они должны исполнять с учетом особенностей своего общественного строя, государственного устройства и развития законодат льства.

На фоте вынесения Конституционным Судом РФ Постановления от 14 июля 2015 года № 21-П дискуссионным и спорным остается вопрос об имплементации международных, в частности европейских, стандартов прав человека в национальную правовую систему России. Конституционный Суд РФ в данном Постановлении указал на существование возможности с точки зрения принципов верховенства и высшей юридической силы Конституции РФ неисполнения постановления ЕСПЧ, вынесенного по жалобе против России[20] [21].

Учитывая данную позицию Конституционного Суда РФ, предлагается рассмотреть возможность имплементации указанных международных стандартов в российскую правоприменительную практику.

Допустимость установления стандартов может показаться на первый взгляд спорной, однако речь, прежде всего, ведется о проблемах эффективности процедуры апелляционного производства, оказывающей влияние на реализацию права на защиту. Без следования общепризнанным стандартам оказания юридической помощи, в том числе и в апелляционной инстанции, трудно признать наличи гарантированного минимума квалифицированной помощи, при котором право на защиту перестает быть декларативным.

В отсутствие отказа осужденного от защитника нормы УПК РФ пр дполагают обязанность суда об сп чить участие защитника, в том числе и при производстве в суде апелляционной инстанции.

После принятия УПК РФ в 2001 году суды исходили из того, что законом не предусмотрена возможность участия адвоката по назначению суда для защиты интересов осужденного при кассационном рассмотрении дела, и что такой обязанности на суд второй инстанции уголовно-процессуальным законом не

56

возложено .

Первым судебным актом, которым эта практика была поколеблена, стало определение Конституционного Суда РФ по жалобе гражданина А.Р. Резе. В нем было указано, что ч. 1 ст. 51 УПК РФ, устанавливая случаи обязательного участия

в уголовном деле защитника, не содержит каких-либо указаний на то, что ее

57

положения не подлежат применению в стадии кассационного производства .

Эта правовая позиция была воспринята правоприменителями как обязывающая суды кассационной инстанции назначать осужденному защитника, но при условии, если он ходатайствует об этом[22] [23]. Однако и такие гарантии участия защитника «по назначению» в суде кассационной инстанции оказались н достаточными.

8 февраля 2007 года Конституционным Судом РФ в один день было принято семь определений по этому вопросу, в которых была высказана правовая позиция о том, что суд кассационной инстанции обязан обеспечить участие в процессе защитника (адвоката) при наличии указанных в законе обстоятельств и в предусмотренном им порядке, в том числе по просьбе обвиняемого[24] [25].

Дальнейшему развитию этой тенденции способствовали вышеуказанные решения ЕСПЧ, например, по жалобе Шулепова, Сахновского.

В Постановлении от 21 февраля 2008 года № 137-0-0 Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что суд обязан обеспечить участие защитника при

производств в суд второй инстанции и при отсутствии отказа обвиня мого от

60

защитника .

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 10 Постановления от 27 ноября 2012 года № 26 обязывает суд апелляционной инстанции назначать защитника, если отсутствует заявление об откате от защитника в письменном виде. При этом отказ от защитника не является обязат льным для суда второй инстанции[26].

В вышеупомянутом Постановлении Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 года № 29 указано, что «нежелание обвиняемого пользоваться помощью защитника должно быть выражено явно и недвусмысленно. В суде первой инстанции отказ от защитника может быть принят при условии, если участие защитника в судебном заседании фактически обеспечено судом» (п. 13)[27]. Почему данное условие Верховный Суд РФ в этом Постановлении не распространяет на иные судебные стадии процесса, остается непонятным.

В Определении от 27 ноября 2014 года № 127-УД14-2 Верховный Суд РФ пришел к следующим выводам: «лишение Михайленко Е.П. возможности пользоваться квалифицированной юридической помощью при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке могло повлиять на вын сение законного решения, поскольку суд второй инстанции проверяет приговор как по имеющимся в деле доказательствам, так и по дополнительно представленным материалам, а явившиеся в судебное заседание стороны имеют право выступать с объяснениями, заявлять ходатайства»[28].

суды подходят к вопросу обеспечения осужденному права на защиту в апелляции радикально. Так, в письме Волгоградского областного суда от 12 марта 2013 года № 02-05-14/13 рекомендовано судам г. Волгограда и Волгоградской области «разъяснять осуждённым право участвовать в суде апелляционной инстанции, а также право воспользоваться помощью адвоката, с которым заключено соотв тствующее соглашение, либо о желании им ть защитника по назначению суда или отказаться от услуг защитника, получив от осуждённых соответствующую расписку. Отсутствие вышеуказанных

требований препятствует рассмотрению материалов уголовного дела в апелляционном порядке»[29].

Изучение апелляционных определений Московского областного и Московского городского судов показало, что всем осужденным,

ходатайствовавшим об участии защитника в суде апелляционной инстанции, был предоставлен адвокат.

В рамках рассмотрения данного вопроса необходимо обратить внимание на несостоятельность законодательной регламентации обеспечения помощью защитника осужденного, участие которого суд апелляционной инстанции не стел необходимым. В п. 3.1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ предусмотрено обязательное участие защитника в случае заочного рассмотрения уголовного дела. Здесь логика законодателя вполне объяснима тем, что в отношении отсутствующего подсудимого может быть вынесен обвинительный приговор, тем неминуемо будут затронуты его права и свободы. Однако эта же логика должна прослеживаться и при регулировании апелляционного пересмотра приговоров, поскольку суд апелляционной инстанции вправе вынести в соответствии с ч. 1 ст. 389.28 УПК РФ апелляционный приговор.

Интересно отметить, что в уголовном продесте Германии представительство стороны в суде второй инстанции является обязательным,

65

иначе все действия стороны признаются недействительными .

Необходимость участия защитника в суде апелляционной инстанции следует рассмотреть те только в аспекте отсутствия защитника в продесте, но и желания осужденного (оправданного) лица воспользоваться помощью

определенного защитника. Так, в одном из дел, рассмотренных Нагатинским районным судом, адвокату была возвращ на поданная им ап лляционная жалоба со ссылкой на то, что адвокат н участвовал в судебном зас дании по уголовному делу в суде первой инстанции. Московский городской суд признал постановление о возвращении апелляционной жалобы незаконным и необоснованным, поскольку [30]

обвиняемый вправе пользоваться помощью любого защитника по своему

66

желанию .

Таким образом, стандарт обязательности участия защитника в стадии апелляционного пересмотра воспринят российскими правоприменителями и не вызывает сомнения в целесообразности.

Следует отметить, что вышеуказанные международные стандарты опираются на наличие определенных обязанностей у суда - органа, представляющего государство в судебной системе. Только в деле «Кононов против Российской Федерации» автору встретилось указание на существование обязанности у адвоката (известить обвиняемого об особенностях апелляционного производства).

В суде апелляционной инстанции, согласно УПК РФ, можно выделить следующие процессуальные обязанности адвоката-защитника и последствия их неисполнения:

Процессуальная обязанность адвоката-защитника

Последствия нарушения обязанности

Соблюдение срока апелляционного обжалования (ст. 389.4 УПК РФ)

Апелляционная жалоба, поданная с пропуском срока, оставляется без рассмотрения (ч. 3 ст. 389.4)

Составление апелляционной жалобы в соответствии с ч. 1 ст. 389.6 УПК РФ

Возвращение апелляционной жалобы для пересоставления (ч. 4 ст. 389.6)

Соблюдение сроков подачи дополнительной апелляционной жалобы (ч. 4 ст. 389.8 УПК РФ)

Дополнительная апелляционная жалоба не подлежит рассмотрению (ч. 4 ст. 389.8)

При заявлении ходатайства об иссл довании новых доказат льств защитник обязан обосновать невозможность представления этих доказательств в суд первой инстанции

Суд ап лляционной инстанции не примет ново доказат льство

66 Апелляционное постановление Московского городского суда от 4 июня 2014 г. № 10-7321/14 // СПС «Консультант Плюс»

(ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ).

Выступление в прениях в пределах, в которых уголовное дело рассматривалось в суде апелляционной инстанции (ч. 1 ст. 389.14 УПК РФ)

Председательствующий вправе остановить участвующее в прениях лицо (ч. 5 ст. 292)

Обязанность обжалования приговора в действующем УПК РФ не закреплена ни для одной стороны.

В УПК РСФСР 1960 года в ст. 325 была закреплена обязанность прокурора опротестовать в кассационном порядке каждый незаконный или необоснованный

67

приговор , тогда как для защитника это являлось правом.

В ч. 1 ст. 389.1 УПК РФ законодатель указывает на право апелляционного обжалования судебного решения.

Однако для адвоката установлена этическая обязанность, закрепленная в пункте 2 статьи 13 Кодекса профессиональной этики адвоката[31] [32] (далее - КПЭА), согласно которому адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу ... должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда. В пункте 4 указанной статьи КПЭА перечислены 3 случая обязательного обжалования приговора адвокатом- защитником.

Нарушение процессуальной обязанности защитником, во-первых, оказывает влияние на движение уголовного дела, влечет за собой соответствующие процессуальные последствия, во-вторых, опосредованно может повлечь нарушение права доверителя на обжалование приговора. Нарушение защитником этической обязанности обжаловать приговор непосредственно влечет за собой нарушение права осужденного (оправданного) на защиту, может повлечь за собой наступление дисциплинарной ответственности при подаче жалобы доверителя на бездействие адвоката-защитника.

Исполнение защитником процессуальных обязанностей в суде

апелляционной инстанции, зачастую даже и этической обязанности обжаловать приговор, не всегда означает напрямую, что защита интересов обвиняемого в суде апелляционной инстанции является эффективной.

Государство не может нести ответственность за каждое нарушение со стороны защитника, назначенного для предоставления юридической помощи или самостоятельно выбранного обвиняемым. Принцип независимости юридической профессии от государства предполагает, что поведение защитника является предметом отношений между защищаемым и защитником независимо от того, назначен ли он или приглашен по соглашению.

Компетентные внутригосударственные органы во исполнение подпункта "c" пункта 3 статьи 6 Европейской конвенции вправе вмешаться только в том случае, когда назначенный защитник не обеспечивает эффективного представительства. Например, в деде «Чекалла (Czekalla) против Португалии» Европейский Суд сделал однозначный вывод об обязанности государства вмешаться в процесс оказания юридической помощи:

«Решающим моментом, однако, было то, что официально назначенный адвокат не выполнила процессуальные требования при подаче жалобы в Верховный Суд. Это было ”очевидным недочетом”, требовавшим принятия мер со стороны компетентных властей. В этой связи Верховный Суд мог предложить официально назначенному адвокату дать более развернутое обоснование жалобы или переоформить ее заново, а не объявлять эту жалобу

~ 69

неприемлемой» .

Суд ограничен в средствах оценки качества оказываемой юридической помощи, поскольку «лишен правовой и фактической возможности провести [33] проверку добросовестности, квалифицированности и активности адвоката. Суд не обладает соответствующими полномочиями и механизмами, а адвокат не обязан отчитываться перед судом о проведенной им работе, тактике и стратегии защиты. Оценка поведения адвоката в процессе (тем более в его начальной стадии) не всегда может позволить определить, добросовестно или нет он осуществляет защиту. Эффективность или неэффективность защиты является неопределенным критерием и может быть не связана с добросовестностью адвоката»[34] [35] [36].

Российские суды оценивают не только формальное присутсвие защитника в процессе, но и его активность.

Так, Верховный Суд РФ в своем Определении отметил, что «судя по

протоколу судебного заседания, адвокат Пушкина защищала интересы

подсудимого Волкова всеми доступными средствами: задавала вопросы

11

участникам судебного разбирательства, принимала участие в прениях сторон» .

В другом Определении Верховный Суд РФ указал, что «из протокола

судебного заседания видно, что защита подсудимой Афанасьевой И.В.

адвокатом Овсянниковым А.В. осуществлялась профессионально, согласно

полномочий, предусмотренных ст. 53 УПК РФ, и нарушений Федерального закона

”Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” им не 12

допущено» .

В данной связи следует согласиться с мнением А.А. Орлова о том, что формального критерия в виде оказания юридической помощи адвокатом недостаточно при оценке действий защитника на предмет квалифицированности оказанной им юридической помощи. В данном случае необходим содержательный критерий, которым может выступать степень процессуальной активности адвоката в познании фактических обстоятельств уголовного дела. При этом процессуальная активность защитника должна быть обусловлена обстоятельствами конкретного дела, а процессуальные действия защитника должны быть необходимы и целесообразны[37].

Признаками неэффективности участия адвоката-защитника в суде ап лляционной инстанции можно назвать подачу формально составл нной апелляционной жалобы (без достаточного обоснования); отсутствие ходатайств защитника о проверке и (или) исследовании доказательств в тех случаях, когда это было необходимо для решения вопроса об обоснованности приговора; формальное участие в прениях сторон.

Наделение защитника правом на пересмотр вынесенного приговора выш стоящим судом пр дполага т, что защитник воспользуется

предоставленным ему правом, т.е. проявит процессуальную активность. Общие параметры процессуальной активности сторон при обжаловании судебных решений, выявленные при исследовании апелляционных производств,

обусловливают так называемое «свойство неудовлетворенности сторон качеством судебного решения»[38].

В свою очередь, «свойство неудовлетворенности сторон качеством судебного решения» побуждает стороны к проявлению «свойства процессуальной активности», которое выражается в обжаловании того или иного вида судебного решения и максимальном использовании всех предоставленных прав защитнику в данной стадии уголовного судопроизводства, когда это необходимо.

М.В. Скляренко указывает, что деятельность суда апелляционной инстанции в значительной мере предопределена процессуальной активностью

сторон. От инициативы защиты и обвинения зависит допустимый объем ревизии

75

судебных решений .

Позитивная процессуальная активность защитника в суде апелляционной инстанции является показателем оказания квалифицированной юридической помощи осужденному.

Р.В. Ярцев отмечает, что общие параметры влияния процессуальной активности сторон, выраженны в подач и подд ржании апелляционных жалобы, представления, при проверке правосудности решений суда первой инстанции и выявленные при исследовании апелляционных производств, обуславливают необходимость обозначения так называемого «свойства правовой

76

результативности стороны» .

О.В. Гладышева, указывает, что активностью стороны защиты следует считать выполнение ее участниками самостоятельных (по собственной инициативе) процессуальных действий, направленных на достижение стоящих перед ними целей, и решение необходимых для защиты их интересов задач. Степень активности оценивается исходя из целесообразности совершенных самостоятельных действий и достигнутых при этом результатов, как промежуточного, так и итогового характера. Активность стороны защиты в ведении уголовно-процессуальной деятельности свидетельствует о качестве выполнения адвокатом-защитником своих профессиональных обязанностей .

Примерно в 75% изученных диссертантом уголовных делах за 2014 год, где инициатором обжалования приговора выступал адвокат-защитник, адвокат участвовал по назначению, а в уголовных делах за 2015 год - в 81% случаев. Анализ материалов дел показал, что уровень процессуальной активности защитников по назначению ниже, нежели уровень активности защитников по соглашению. По нашему мнению, это связано с двумя факторами: внутренний [39] [40] [41] фактор - недостаточное понимание адвокатами целей защиты по назначению, внешний фактор - размер оплаты труда защитников по назначению.

На наш взгляд, процессуальная активность защитника в суде апелляционной инстанции выражается в следующих позициях:

Составление обоснованной и мотивированной апелляционной жалобы на приговор. Это предполагает, в частности, соблюдение всех правил, закрепленных УПК РФ применительно к форме и содержанию апелляционной жалобы; логически стройный и ясный текст жалобы; отсутствие противоречивых выводов; ссылки на материалы уголовного дела, текст приговора и протокола судебного заседания; применение действующего законодательства; использование в качестве аргументов жалобы прим ров из национальной и м ждународной суд бной практики (при наличии).

Составление возражений на поданные апелляционные представление и (или) жалобу при наличии в них доводов, ухудшающих положение обвиняемого. Возражения должны представлять собой ответы на все доводы проц ссуального оппон нта, и соотв тствовать вышеперечисленным требованиям, предъявляемым к написанию жалобы, однако учитывая, что к содержанию возражений УПК РФ не пр дъявля т никаких тр бований.

Составление и подача дополнительной апелляционной жалобы при наличии тактической и процессуальной необходимости.

Заявление ходатайства об исследовании доказательств, если в этом имеется необходимость.

Опрос адвокатов г. Москвы и Московской области показал, что только 40% из опрошенных адвокатов ходатайствовали перед судом апелляционной инстанции о проверке и (или) исследовании доказательств в соответствии с ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ. Данные цифры соотносятся и с реальной практикой заявления таких ходатайств - только в 30% изученных диссертантом уголовных делах защитники ходатайствовали о проверке и (или) исследовании доказательств.

При составлении ходатайства об исследовании доказательств, ранее исследованных судом первой инстанции, адвокату-защитнику следует учитывать, что суд апелляционной инстанции вправе отказать стороне в ходатайстве об исследовании доказательств, если не усматривает в этом исследовании необходимости и полагает, что суд первой инстанции в достаточной степени исследовал эти доказательства и дал им мотивированную оценку в приговоре. В литературе существует спорное мнение, в соответствии с которым обязанностью суда апелляционной инстанции должно быть удовлетворение ходатайства стороны об исследовании доказательств . Однако в подобном случае мы можем столкнуться с ситуаци й, когда ходатайства будут заявляться безосновательно, а рассмотрение дела будет бесконечным.

При составлении ходатайства об исследовании новых доказательств, адвокату-защитнику следует помнить, что согласно ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ новые доказательства принимаются судом, если лицо, заявившее ходатайство об их исследовании, обосновало невозможность их пр дставл ния в суд п рвой инстанции по причинам, н зависящим от н го, и суд признает эти причины уважит льными.

• Представление дополнительных материалов в соответствии с ч. 4 ст.

УПК РФ.

Следует остановиться на понятии дополнительных материалов, которые могут быть представлены в суд апелляционной инстанции. В соответствии с Постановл нием Пл нума В рховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», ныне утратившим силу, дополнительные материалы, представленные в суд [42] второй инстанции, - это характеристики, справки о наградах, инвалидности, копии вступивших в законную силу судебных решений, а также другие документы, если они получены в соответствии с процессуальным законодательством. Высказывается мнение, что в качестве дополнительных материалов могут быть представлены не только документы, но и предметы[43]. А.С. Червоткин полагает, что в кач ств дополнит льных мат риалов н могут быть приняты мн ния специалистов, аудиозаписи, фотографии[44] [45].

УПК РФ те отождествляет понятия «дополнительные материалы» и «доказательства», как и Пленум Верховного Суда РФ, в Постановлении которого указывается, что «представленные суду апелляционной инстанции дополнительные материалы подлежат проверке и оценке в совокупности с другими доказательствами по делу» .

Представляется, что в качестве дополнительных материалов, могут выступать сведения о фактах, облеченные в материальную форму (предметы и документы), включая заключения (мнения) специалистов), видео и аудиозаписи, фотоматериалы.

• Аргументированное выступление в прениях сторон.

Особенности выступления адвоката-защитника в прениях сторон суда апелляционной инстанции выражаются в том, что содержание выступления связано доводами защитника, выраж нными им в апелляционной жалобе или возражениях.

От действительной процессуальной активности защитника следует отличать псевдоактивность, или злоупотребление процессуальным правом на обжалование приговора. Особенностью злоупотребления правом выступает его внешняя похожесть на правомерное поведение. Под злоупотреблением правом понимается поведение участника уголовно-процессуального правоотношения, обладающего процессуальными правами (полномочиями), осуществляемое в процессе правомерной реализации этих прав, но в противоречии с их смыслом и назначением, причиняющее, либо способное причинить вред другим участникам процесса, обществу, государству либо влекущее за собой иные негативные последствия[46] [47]. Злоупотребление процессуальным правом на обжалование приговора выражается в активных процессуальных действиях, которые формально отвечают требованиям норм уголовно-процессуального права, но на самом деле совершаются без наличия на то оснований.

И.А. Насонова отмечает, что не всякая активность в использовании процессуальных средств защиты приводит к ее эффективности. Негативная активность защиты не только не способствует достижению указанной дели, но и может привести к прямо противоположным результатам. Субъектам защиты следует те допускать в своей деятельности негативной активности, проявлениями которой являются: преждевременное применение субъектом защиты

процессуального средства, лишающее возможности эффективно использовать его в будущем; применение процессуальных средств для создания видимости защиты

83

и др. .

Участие защитника в суде апелляционной инстанции приобретает разный характер в зависимости от участия осужденного в судебном заседании и от формы такого участия.

УПК РСФСР 1960 г. регулировал данный вопрос следующим образом: «В

судебном заседании обязательно участие подсудимого, который подал жалобу или в защиту интересов которого подана жалоба защитником или законным представителем либо в отношении которого принесен протест прокурором не в его пользу» (п. 3 ч. 3 ст. 491 УПК РФСФР).

84 85

В решениях от 10 декабря 1998 г. и 14 февраля 2000 г. Конституционный Суд РФ признавал необходимым обеспечить участие содержащегося под стражей или отбывающего наказание осужденного при пересмотре его дела в кассационном или надзорном порядке, если он того желает, независимо ни от оснований п р смотра д ла, ни от возможности поворота к худш му, ни от участия адвоката в деле.

В предыдущей редакции главы УПК РФ 2001 года о пересмотре приговоров, не вступивших в законную силу (до изменений, внесенных ФЗ от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ), указывалось, что участие подсудимого или осужденного, который подал жалобу или в защиту интересов которого поданы жалоба, или против которого подано представление, было обязательно за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 и 5 ст. 247 УПК РФ.

Согласно нынешней редакции УПК РФ, в частности, п. 2 ч. 1 ст. 389.12, участие оправданного, осужденного или лица, в отношении которого прекращено уголовное дело, обязательно в судебном заседании суда апелляционной инстанции в случаях, если данное лицо ходатайствует о своем участии в судебном заседании или суд признает участие данного лица в судебном заседании необходимым.

Как следует из положений пункта 2 части 1 статьи 389.12 УПК РФ и пункта 1 статьи 6 Конвенции в толковании Европейского Суда, суд апелляционной инстанции не вправе рассматривать уголовное дело без участия лица, осужденного к лишению свободы, если только указанное лицо явно не выразит свое желание не присутствовать при рассмотрении апелляционной жалобы (представления). О наличии волеизъявления лица, связанного с отказом от [48] [49]

реализации своих прав и свобод, может свидетельствовать бездействие такого

86

лица, если это предусмотрено законом .

Для подачи ходатайства об участии в судебном заседании в суде апелляционной инстанции осужденный должен быть надлежащим образом извещен о нем. Отсутствие информации об извещении осужденного о дате, времени и месте судебного заседания суда апелляционной признается нарушением предусмотренного законом права осужденного непосредственно участвовать в заседании суда второй инстанции и изложить свою позицию по рассматриваемым судом вопросам. Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, влекущим отмену апелляционного

87

постановл ния .

О желании осужд нного участвовать в п ресмотр приговора можно указать:

в апелляционной жалобе;

в возражениях на жалобы или представления;

отдельным ходатайством, что предполагает обязанность суда принять по данному ходатайству решение, отвечающее закрепленным в ч. 4 ст. 7 УПК РФ требованиям законности, обоснованности и мотивированности. Иное истолкование ухудшало бы положение содержащегося под стражей осужденного, при том, что другие участники уголовного процесса, в том числе находящиеся на свободе осужденные, в реализации своего права на участие в заседании суда вышестоящей инстанции ничем те ограничены: явившиеся в судебное заседание стороны допускаются к участию в тем во всех случаях (ч. 5 ст. 389.12 УПК РФ)[50] [51] [52].

И.Б. Михайловская обращала внимание на то, что «присутствие осужденного следует признать обязательным во всех случаях, когда кем-либо из участников процесса, являющихся стороной в процессе, поданы жалобы или представления, направленные против его интересов, а не только в их защиту»[53] [54].

Несмотря на то, что ст. 389.12 УПК РФ предусматривает императивное участие осужденного в судебном заседании, если он подал соответствующее ходатайство, на практике встречаются отказы в удовлетворении заявленного осужденным ходатайства о личном участии в суде апелляционной инстанции. Так, российские суды, принимая решение об участии осужденного в судебном заседании суда апелляционной инстанции, указывают, что:

«доводы, приведенные в апелляционной жалобе понятны и ясны, в связи с чем участие осужденного в суде апелляционной инстанции не является обязательным»»[55]'.,

«осужденный полно и подробно изложил свои доводы о несогласии с постановлением судьи, что позволяет суду кассационной инстанции принять объективное решение без дополнительных разъяснений позиции обвиняемого и без нарушения его прав и требований УПК РФ по этому вопросу. Кроме того, необходимость личного участия в суде кассационной инстанции осужденный не обосновал, ограничившись просьбой о

91

рассмотрении материала в его присутствии» ;

«осужденный отбывает наказание в **, и его доставление на судебное заседание займет длительное время, что отразится на соблюдении установленного законом срока рассмотрения апелляционной жалобы»[56].

Требование о присутствии осужденного в апелляционном суде зависит от характера разбирательства и роли апелляционного суда (Экбатани против Швеции, пп. 24-33) и от того, что находится под угрозой для заявителя (Постановление Европейского Суда по правам человека от 21 сентября 1993 г по делу «Кремцов против Австрии» (Kremzow v. Austria), пп. 45-75).

Присутствие осужденного в апелляционном суде необходимо, когда суд рассматривает как фактические, так и правовые вопросы, и когда он имеет все полномочия по отмене или внесению изменений в решение нижестоящего суда (Экбатани против Швеции).

В деле Захирович против Хорватии Европейский Суд установил нарушение подпункта «с» пункта 3 статьи 6 Конвенции в связи с отсутствием обвиняемого при рассмотрении дела судом второй инстанции. Адвокат на этом слушании присутствовал, но ЕСПЧ отметил, что суд второй инстанции в данном деле ссылался, в том числе на то, что обвиняемый не раскаялся в содеянном. Таким образом, суд вошел в обсуждение вопросов, которые нельзя было решить заочно, без участия самого обвиняемого. Кроме того, Европейский Суд принял во внимание, что суд второй инстанции мог исследовать как вопросы права, так и факта, по мнению ЕСПЧ, участие адвоката не могло заменить одновременного участия и самого обвиняемого.

Присутствие осужденного в апелляционном суде будет также требоваться в том случае, если на уровне апелляции для него существует риск действительно серьёзного ущерба, даже если апелляционный суд имеет дело лишь с вопросами права (Кремцов против Австрии).

Личное присутствие также требуется тогда, когда апелляционный суд отменяет оправдательный приговор суда первой инстанции и проводит переоценку имеющихся доказательств, особенно когда сам подсудимый является [57] важным источником фактических доказательств (Гарсия Эрнандес против Испании, пп. 26-36)[58] [59].

Право осужденного присутствовать при рассмотрении апелляции может зависеть от характера и масштаба разбирательства. ЕСПЧ полагает, что вопрос о проведении слушаний в присутствии обвиняемого в апелляционном суде не имеет столь решающего значения, как в судебном разбирательстве. В том случае, если апелляционный суд занимается рассмотрением исключительно правовых аспектов, то присутствие обвиняемого не является необходимостью. Однако ситуация меняется, если апелляционный суд будет также рассматривать факты дела. При принятии решения, касающегося того, имеет ли обвиняемый право присутствовать при рассмотрении апелляции, Европейский Суд принимает во внимание степень риска для заявителя и то обстоятельство, насколько апелляционный суд нуждается в присутствии обвиняемого в целях установления фактов. В деле «Кремцов против Австрии» заявителя не допустили к участию в слушаниях, касающихся вопросов права, и Суд признал, что его присутствие не было необходимостью, поскольку его адвокат смог участвовать в слушаниях и сделать заявление от его имени. Тем не менее, Суд усмотрел нарушение в том, что заявитель не был допущен на рассмотрение апелляции на приговор, предусматривавший ужесточение наказания, а именно, пожизненное заключение с отбыванием его в тюрьме особого режима, который был вынесен на основании свидетельств, которые присяжные не имели возможности проверить. Суд указал, что поскольку оценка характера заявителя, его намерений и мотивов сыграли важную роль в принятии решения, что свидетельствовало о том, как много было поставлено на карту для заявителя, необходимо было обеспечить его присутствие

95

и участие в процессе рассмотрения апелляции вместе с его адвокатом .

Указание в апелляционной жалобе или отдельное ходатайство об участии осужденного в суде апелляционной инстанции требуют серьезного обоснования факта необходимости такого участия. Исходя из анализа правовых позиций ЕСПЧ и отечественной практики, участие обвиняемого необходимо:

при исследовании в апелляционном производстве новых доказательств; при переоценке имеющихся доказательств, особенно когда сам подсудимый является важным источником доказательств;

если апелляционная жалоба может ухудшить положение осужденного, касается вопросов виновности или размера наказания;

когда вынесение решения судом апелляционной инстанции невозможно без показаний осужденного.

Если суд признает необходимым участие осужденного, содержащегося под стражей и заявившего о своем желании присутствовать при рассмотрении апелляционных жалобы, представления, то такому осужденному по решению суда обеспечивается право участвовать в судебном заседании непосредственно либо путем использования систем видеоконференц-связи (ч. 2 ст. 389.12 УПК РФ).

При рассмотрении участия осужденного в суде апелляционной инстанции посредством систем видеоконференц-связи, особого внимания заслуживают такие аспекты, как:

приемлемость видеоконференции как формы участия в судебном разбирательстве;

процессуальные и организационные условия, которые должны быть соблюдены при применении видеоконференции;

обеспечение конфиденциальности общения защитника с осужденным. Содержанте ст. 6 Европейской конвенции предполагает обеспечение

осужденному условий для осуществления эффективной защиты, в том числе - возможность обвиняемого рассказать собственную версию событий, указать на показания, с которыми он те согласен, сообщить те факты, которые могут быть использованы в его защиту и т.п. Эффективное участие в судебном разбирательстве включает те только право присутствовать, слышать и видеть участников судебного разбирательства, но также следить за его ходом без технических помех.

Что касается вопроса обеспечения конфиденциальности общения защитника с обвиняемым в режиме видеоконференции, то в этих условиях принципиальным оказывается право обвиняемого на общение со своим защитником без риска быть услышанными третьей стороной. Это право является одним из основных требований справедливого судебного разбирательства и следует из п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенции, направленного на обеспечение гарантий прав, которые практичны и эффективны. Именно поэтому условия общения обвиняемого и его защитника не должны препятствовать эффективности его защиты. Ведь если защитник не может конфиденциально общаться с обвиняемым и получать от него необходимые инструкции, его помощь становиться неэффективной[60]

Эффективная защита невозможна без реализации права обвиняемого общаться со своим защитником вне пределов слышимости третьих лиц, а поэтому любые меры, ограничивающие права защиты, должны быть аргументированы и оправданы конкретными обстоятельствами дела. Если меньшей ограничительной меры будет достаточно, то именно такая меньшая мера и должна применяться.

Несмотря на то, что система видеоконференцсвязи признается приемлемой формой участия осужденного в судебном разбирательстве, необходимо отметить случаи, когда защитник может настаивать на исключительно личном присутствии осужденного в суде апелляционной инстанции:

во-первых, в целях соблюдения условий конфиденциальности общения осужденного с защитником. В ходе судебного заседания, особенно в процессе исследования и проверки доказательств, осужденному может понадобиться консультация защитника, конфиденциальность которой видеоконференцсвязь обеспечить не в состоянии;

во-вторых, когда осужденному необходимо лично представить новые или имеющиеся в материалах уголовного дела, но не исследованные в суде первой инстанции, доказательства.

А.И. Паничева считает, что суду также следует во всяком случае отказаться от использования телекоммуникационного общения в заседании апелляционного суда в тех случаях, если осужденные страдают дефектами слуха, речи, зрения, нервными и психическими расстройствами, а также являются

97

несовершеннолетними .

В случае отказа суда в непосредственном присутствии осужденного в зале судебного заседания, можно прибегнуть к помощи второго защитника. Один из защитников в таком случаем присутствует рядом с осужденным, тем обеспечивается возможность конфиденциального общения и возможность непосредственных консультаций, а для присутствия в судебном заседании может быть приглашен другой защитник.

В заключении данного параграфа необходимо сделать следующие выводы:

На основе анализа практики международных судебных органов диссертантом выделены международные стандарты оказания адвокатской помощи в суде апелляционной инстанции: признание отказа в назначении защитника в стадии пересмотра приговора нарушением права на справедливое судебное разбирательство; обязанность суда второй инстанции проверять наличие действительного отказа заявителя от защитника, и в случае его отсутствия - назначать защитника или п р носить слушания по д лу; обязанность суда второй инстанции обеспечить участие назначенного адвоката в суде апелляционной инстанции и др.

Выделены процессуальные обязанности адвоката-защитника в суде ап лляционной инстанции, проанализированы отличия проц ссуальных обязанностей адвоката-защитника от этических. [61]

Характер деятельности защитника в суде апелляционной инстанции зачастую связан с участием осужденного в суде апелляционной инстанции и с формой участия осужденного, содержащегося под стражей: непосредственное участие или участие посредством систем видеоконференц-связи. Отметены случаи, когда защитник может настаивать на исключительно личном присутствии осужденного в суде апелляционной инстанции.

Деятельность защитника в суде апелляционной инстанции необходимо характеризовать без отрыва от особенностей данной стадии судопроизводства, учитывая уровень позитивной процессуальной активности защитника в суде апелляционной инстанции. Выделены элементы процессуальной активности защитника в суде апелляционной инстанции.