Спорным в теории уголовного процесса давно считается вопрос о том, является ли адвокат-защитник субъектом доказывания, и каким образом он влияет на доказательственную деятельность уполномоченных на то субъектов уголовного судопроизводства.

Ю.К. Орлов предлагает понимать под субъектами доказывания любые органы и лица, которые принимают какое-то участие в доказательственной деятельности и обладают определенными правами и обязанностями .

В.А. Лазарева считает, что субъектами доказывания являются те все участники уголовного процесса, а лишь те, которые имеют в тем самостоятельный или представляемый процессуальный интерес. Процессуальный интерес может носить публичный или личный характер[1] [2] [3].

Т.Т. Алиев, Н.А. Громов, Л.В. Макаров к субъектам доказывания относят суд, прокурора, сл доват ля, дознават ля, частного обвинит ля, пот рп вш го, гражданского истца, обвиняемого, подозр ва мого, защитника, гражданского

215

отв тчика .

З.З. Зинатуллин, Т.З. Егорова и Т.З. Зинатуллин под субъектами доказывания предлагают понимать всех участников процесса, в действиях которых имеются те или иные элементы уголовно-процессуального доказывания, хотя их объем, содержание и формы различны[4] [5].

П.А. Лупинская считала защитника субъектом собирания доказательств, но отм чала, что вс собранно защитником, равно как и другим субъ ктом на стороне защиты, передается лицу, ведущему досудебное производство, или в суд с ходатайством о приобщении их к делу в качестве доказательств или о вызове для

217

допроса лиц, ранее опрошенных защитником .

Таким образом, указанные ученые относят адвоката-защитника к важным профессиональным субъектам доказывания, но отмечают определенные огранич ния в правах и возможностях участия в доказывании, в собирании доказательств, в сравнении со стороной обвинения.

Достаточно важно определить, являются ли доказательства, полученные адвокатом, полноценными доказательствами, или они лишь основа для появления доказательств позднее. В настоящее время существует две основные точки зрения:

Адвокат собирает только сведения, которые позднее дознавателем, следователем и судом преобразуются в доказательства;

Адвокат имеет право самостоятельно собирать доказательства.

Первая точка зрения наиболее распространена, её сторонниками являются такте известные ученые как, П.А. Лупинская, Ю.К. Орлов, С.А. Шейфер, ИЛ Петрухин, Н. П. Царёва, С.М. Даровских, Е.А. Доля, Ю.В. Францифоров, А.А. Ларинков, А.А. Давлетов, 3.В. Макарова, В.А. Семенцов, Г.Г. Скребец, Л.К. Трунова, Л.В. Макаров, С.Д. Шестакова и др.

Так Ю.К. Орлов пишет, что адвокаты «не наделены правом самостоятельного собирания доказательств... они могут лишь представлять доказательства, имеющиеся у них в наличии, кроме того адвокаты участвуют в доказывании-обосновании... Однако все полученные защитником документы и

предметы могут стать доказательствами только после приобщения их к делу по решению лица или органа, осуществляющего производство по делу» .

Другая точка зрения состоит в том, что адвокат имеет право самостоятельно собирать доказательства. К её сторонникам можно отнести В.А. Лазареву, Н. Горя,

Э.М. Мурадьян, В. Стройкова, И. Маслова, Н.П. Кузнецова, С. Дадонова, Д.С. Игнатова, Н.Р. Мухудинову и ряд других исследователей.

Так, например, Ф.Г. Шакхелдов в своем исследовании, посвященном участию защитника в доказывании на предварительном следствии, обоснованно указал на то, что, поскольку адвокат имеет право представлять доказательства, то он имеет и право собирать их[6] [7] [8] [9] [10] [11] [12].

В отношении деятельности защитника-адвоката по выявлению

обстоятельств и собиранию доказательств в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и оказания им квалифицированной юридической

помощи используют различные процессуальные термины: параллельное

220 221

расследование или следствие , частные расследовательские меры , адвокатское

222 223

расследование , познавательно-поисковая деятельность адвоката , поисковая

224

д ят льность защитника .

Более объемно, в том числе с теоретических позиций, разработал вопрос о возможности собирания доказательств адвокатом-защитником Е.Г. Мартынчик.

В своих многочисленных работах о модели адвокатского расследования Е.Г. Мартынчик пишет, что адвокат-защитник проводит свое расследование по уголовному делу, возбужденному следователем или дознавателем, и в пределах определенного ими досудебного производства. При этом адвокат производит расследование те параллельно проводимому следователем либо органом дознания и те как альтернативное ему, а в дополнение к тому, что они выявляют и устанавливают по конкретному уголовному делу. Эта деятельность, по мнению Е.Г. Мартынчика, является односторонней, нацелена на выявление, установление и закрепление обстоятельств и доказательств, имеющих существенное значение для защиты интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представительства интересом жертвы преступления, а также обосновывающих наличие оснований для реабилитации подзащитного. Собранные в ходе адвокатского рассл дования доказат льства не составляют отд льного уголовного дела, а посте приобщения их к тему составляют его часть .

В споре ученых-процессуалистов относительно роли защитника в доказывании по уголовному делу, автор придерживается точки зрения, что адвокат-защитник те является самостоятельным субъектом доказывания и собирает лишь сведения, которые могут стать доказательствами после приобщ ния их сл доват л м, дознавателем или судом.

В связи с этим, следует отметить болте уместную терминологию в Законе об адвокатуре, где указано, что адвокат вправе собирать сведения, собирать и представлять предметы и документы (п. 1 и 3 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре), а не доказательства, как это закреплено в ст. 86 УПК РФ.

Это утверждение подтверждается данными, полученными в ходе опроса адвокатов, результаты которого опубликованы А.В. Рагулиным: «Так, более 70% из 500 опрошенных адвокатов высказали мнение о том, что адвокат-защитник не имеет право собирать доказательства, так как эта процедура не регламентирована УПК РФ. Около 30% опрошенных высказали тезис о том, что [13] адвокат имеет право собирать доказательства, но, поскольку такая процедура не регламентирована УПК РФ, он не имеет на это правовых возможностей»116.

Прежде, тем рассмотреть роль адвоката-защитника в доказывании в суде апелляционной инстанции, необходимо раскрыть сущность процесса доказывания в суде апелляционной инстанции.

В связи с кардинальными изменениями уголовно-процессуального закона, в части п р смотра суд бных р шений, научная конц пция российской ап лляции еще те выработана. Так, ученые-процессуалисты расходятся во мнениях относительно сущности ап лляционного порядка п р смотра: одни полагают, что апелляция является новым судебным разбирательством в целях в целях фактической и правовой оценки инкриминируемого подсудимому деяния , другие приходят к выводу о «проверочном» характере апелляции по отношению к судебному разбирательству в суде первой инстанции[14] [15] [16].

Если в процессуальную компетенцию суда кассационной инстанции входят вопросы права, то ап лляционный суд рассматрива т и вопросы факта, и вопросы права. Следовательно, суд, пересматривающий решение по апелляционным жалобе или представлению, должен быть обеспечен процессуальным инструментарием для исследования доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 3539 УПК РФ, с изъятиями, предусмотренными главой 45.1 УПК РФ.

Суть изъятий, предусмотренных главой 45.1 УПК РФ, на наш взгляд, состоит в следующих моментах:

ревизионный характер апелляционной протерки (ч. ч. 1 и 2 ст. 389.19 УПК РФ);

суду

устности и непосредственности проверки доказательств (ч.

ч. 5 - 7 ст. 389.13 УПК РФ).

Опрошенные адвокаты Москвы и Московской области отметили, что в 60% случаев суд апелляционной инстанции отказывал в удовлетворении их ходатайств о проверке и (или) исследовании доказательств, что, в том числе, может подтвердить указанны выше особенности доказывания в суде апелляционной инстанции.

Полномочия защитника по участию в доказывании обусловлены, с одной стороны, презумпцией невиновности (ст. 49 Конституции, ст. 14 УПК РФ), а с другой - конституционной обязанностью оказывать доверителю

квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ).

Из принципа презумпции невиновности следует, что подозреваемый и обвиня мый н обязаны доказывать свою н виновность (ч. 2 ст. 14 УПК), в силу того, что бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Содержание данного принципа не порождает процессуальной обязанности защитника доказывать те или иные обстоятельства. Стоит отметить, что в ранее действовавшем УПК РСФСР 1960 года на защитника возлагалась обязанность использовать все допустимы средства и способы защиты с тем, чтобы выяснить обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его

ответственность (ст. 51 УПК РСФСР 1960 г.).

Некоторыми учеными обращается внимание на необходимость различать бр мя доказывания, во-п рвых, как бр мя собирать и пр дставлять доказательства и, во-вторых, как бремя приводить необходимые и достаточны аргументы в обоснованы своей позиции по тому или иному вопросу, заявляемому стороной

229 [17]

Соглашаясь с указанной позицией, следует отметить, что в апелляционном производстве по уголовному делу действует принцип доказывания, в соответствии с которым каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Защитник обязан мотивировать свою жалобу и обосновать ее, приводя необходимые доводы и аргументы.

Статья 14 УПК РФ освобождает защитника от обязанности доказывать невиновность обвиняемого, однако это правило имеет смысл при вынесении приговора суда первой инстанции. В апелляционной инстанции защитник спорит с приговором, поэтому на тем лежит процессуальная обязанность аргументировать свое несогласие с теми нарушениями и ошибками, которые, по его мнению, допустил суд, разрешивший дело по существу. И даже в случаях, когда государственный обвинитель или потерпевший предлагают к исследованию факты, которые могут повлечь ухудшение приговора апелляционной инстанцией, защитник те может быть свободным от бремени возражений. Если защитник не возражает против доводов стороны обвинения, значит, он согласен с ними. Сторона защиты в апелляционной инстанции несет бремя возражений на доводы представления или жалоб стороны обвинения. Это вытекает из природы суд бного контроля, который призвана осущ ствлять ап лляционная инстанция.

При производств по уголовному д лу в суд ап лляционной инстанции процесс доказывания имеет ряд особенностей - доказывание проводится под углом предмета судебного разбирательства в апелляционном порядке (ст. 389.9 УПК РФ), который определяет законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба защитника становится его правовой позицией, так как в ней содержится те только перечень нарушений, допущенных при рассмотрении дела, но содержанте и мотивы требований апеллянта; анализ доказательств, исследованных в суде первой инстанции; ходатайств, заявлений, возражений и др.; указание на доказательства, необходимые для исследования в суде апелляционной инстанции и судебные действия, при помощи которых они могут быть получены[18] [19].

Защитник, не будучи прямым субъектом собирания доказательств, может влиять на определение предмета доказывания в суде апелляционной инстанции посредством следующих действий:

указание в апелляционной жалобе, возражениях или ходатайстве на необходимость исследования доказательства, получивших оценку суда первой инстанции; а также исследование имеющихся в деле доказательств, которые те были исследованы судом первой инстанции, новых доказательств;

высказывание мнений относительно протерки или исследования тех или иных доказательств;

заявление ходатайств об исключении доказательств;

участие в допросе осужденного, потерпевшего, свидетелей, эксперта, специалиста.

В суде апелляционной инстанции могут подлежать исследованию три группы доказательств:

исследованные судом первой инстанции;

б) имеющиеся в материалах дела, но не исследованные судом первой инстанции;

новы доказат льства, пр дставл нные сторонами.

Протерка доказательств осуществляется под углом анализа и синтеза доказательств, сопоставлением их с другими доказательствами и собиранием новых доказательств . Цель протерки доказательств в теории уголовного процесса большинством авторов трактуется как уяснение качеств и свойств самих проверяемых доказательств — их достоверности или недостоверности,

правильности или неправильности, доброкачественности . Кроме того, Е.А. Доля определяет вторую сторону проверки доказательств как поиск, накопление знаний о свойствах, связях и отношениях фактов и обстоятельств,

233

устанавливаемых данным доказательством .

Профессор Л. В. Головко считает, что «для апелляции не характерен принцип непосредственности. Доказывание носит здесь факультативный характер. Вызов и допрос свидетелей есть не обязанность, но право суда второй инстанции, который может ограничиться исследованием и оглашением материалов дела, собранных в первой инстанции»13.

Следует отметить позицию Конституционного Суда РФ, согласно которой вышестоящий суд не ограничен формальной проверкой правильности применения нормы (материального или процессуального) права, а изучает и оценивает доказательства по делу с тем, чтобы установить: насколько выводы нижестоящего суда, во-первых, обоснованы материалами дела, во-вторых, доказательствами, исследованными в рамках судебного следствия; в какой мере они соответствуют установленным фактам; насколько справедливо вынесенное нижестоящим судом

235

решение .

По смыслу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ суд выясняет у сторон мнение о необходимости проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, и с согласия сторон вправе рассмотреть апелляционную жалобу или представление без проверки этих доказательств. При этом в законе не поясняется, в каком процессуальном порядке, на каком этапе судопроизводства испрашивается указанное согласие. Не поясняется также и то, необходимо ли единодушное [20] [21] [22] [23]

согласие всех заинтересованных лиц (потенциальных апеллянтов) или согласие только тех из них, которые непосредственно участвуют при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции (в том числе с учетом отмеченного дискреционного усмотрения суда в этом вопросе).

Под сторонами в данной статье законодатель, на наш взгляд, понимает лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 389.12 УПК РФ: государственный обвинитель и (или) прокурор; оправданный, осужденный или лицо, в отношении которого прекращено уголовное дело; частный обвинитель; защитник. Представляется, что их согласие на рассмотрение апелляционной жалобы или представления без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, должно быть отражено в протокол суд бного зас дания суда ап лляционной инстанции.

проверки доказательств, которые были ранее предметом исследования суда первой инстанции, определяется судом по своему усмотрению с уч том важности возможных показаний для установл ния ап лляционных оснований и принятия решения по существу дела. По смыслу закона повторный допрос н явля тся для суда ап лляционной инстанции приорит тным ср дством проверки обстоятельств, которые ранее были предметом судебных допросов в нижестоящей инстанции. Законодатель отдает предпочтение проверке

обстоятельств дела с помощью письменных материалов, то есть исследованию показаний, зафиксированных в протоколах следственных действий и судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, проверяя доказательства, как правило, ограничивается доказательствами, которые отражены в приговоре суда первой инстанции, доказательствами, которые имеются в материалах уголовного дела, но по какой-то причине те исследованными судом первой инстанции. Кроте того, суд апелляционной инстанции при проверке доказательств может быть связан новыми дополнительными материалами, но протерка данных дополнительных материалов будет осуществлена только посте их оценки с точки зрения допустимости, достоверности и относимости. Протерка доказательств, при

производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции, осуществляется по правилам, предусмотренным ст. 87 УПК РФ, т. е. путем сопоставления одних доказательств с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемые

доказательства. Таким образом, в процессе проверки доказательств суд ап лляционной инстанции, осущ ствляет д ят льность по опр д л нию достоверности или недостоверности имеющих в уголовном деле доказательств, их допустимости. Кроме того, в результате проверки доказательств происходит процесс накопления знаний о сведениях, которые подтверждают те или иные обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу.

Если суд апелляционной инстанции рассматривает аспекты факта и права в полном объеме для проверки обоснованности признания виновным, оценка доказательств, приводимых обвиняемым лично, может являться необходимой. Поэтому участие осужденного в суде апелляционной инстанции имеет значение, как правило, в т х случаях, когда р ализация защитительной позиции находится в прямой зависимости от присутствия осужденного в судебном заседании.

В случае участия осужденного в судебном заседании суда апелляционной инстанции, одним из доказательств, подлежащих исследованию или проверке, являются показания осужденного.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции может иметь место допрос осужденного как непосредственно, так и путем использования систем видеоконференц-связи.

Допрос осужденного связан пределами судебного заседания суда апелляционной инстанции, определенными приговором суда первой инстанции, апелляционной жалобой, представлением, возражениями на апелляционное представление.

В начале допроса осужденного защитнику следует задать ему вопросы относительно причин, побудивших его подать апелляционную жалобу или, напротив, не подать ее. Далее защитнику имеет смысл задавать вопросы, относящиеся к сущности апелляционной жалобы. Если речь в ней идет о нарушениях уголовно-процессуального закона, повлиявших на вынесения законного приговора, следует направить показания осужденного на описание данных нарушений и выражение отношения к ним. Если в основу апелляционной жалобы полож ны доводы о несоотв тствии выводов суда, излож нных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, допрос осужденного должен быть проведен в рамках выяснения действительных фактических обстоятельств дела. В случаях вынесения приговора, постановленного судом с участием коллегии присяжных заседателей либо в порядке, предусмотренном ст.ст. 316 или 317.7 УПК РФ, фактические обстоятельства предъявленного лицу обвинения не могут быть предметом допроса оправданного, осужденного или лица, в отношении которого уголовное дело было прекращено.

Необходимо указать на возможность изменения в суде апелляционной инстанции позиции стороны защиты относительно предъявленного обвинения по сравнению с позицией в суде первой инстанции. Такая ситуация может возникнуть, как правило, в случа участия в суд апелляционной инстанции другого защитника. По нашему мнению, изменение позиции не должно рассматриваться судом ап лляционной инстанции как попытка добиться отм ны или изменения приговора в целях избежания наказания, а как право обвиняемого пользоваться всеми не запрещенными законом средствами для своей защиты.

При принятии решения о допросе свидетелей, допрошенных в суде первой инстанции, суду следует исходить из того, будут ли их показания иметь значение для вывода суда о законности, обоснованности и справ дливости обжалуемых приговора или иного судебного решения. В ходатайстве о вызове и допросе такого свид т ля защитнику сл дует обосновать, зачем н обходим повторный допрос свидетеля; для устранения каких именно противоречий в собственных показаниях или противоречий с другими доказательствами необходим допрос вызываемого свид т ля и т.д.

Представляется, что исследование в суде апелляционной инстанции показаний свидетелей, оглашенных в суде первой инстанции, те отвечает требованиям законности. В данном случае у суда апелляционной инстанции пропадает необходимость оценивать мотивы оглашения судом первой инстанции показаний свидетелей. Поэтому защитнику в таких случаях следует заявить ходатайство о вызове и допросе свидетелей, показания которых в суде первой инстанции оглашались, если возможность в таком допросе еще присутствует.

Необходимо понимать, что в данной ситуации суд апелляционной инстанции может вариативно относиться к таким ходатайствам. Опираясь на практику Европейского Суда по правам человека, можно сказать, что определяющими здесь является момент исключительности показаний свидетеля, о допросе которого ходатайствует обвиняемый, в доказательственной базе

236

приговора .

Если приговор основан главным образом или исключительно на свид т льских показаниях, то таки свид т ли должны быть допрош ны судом апелляционной инстанции. Если же показания свидетелей, о допросе которых ходатайствует подсудимый, н являются ключ выми, р шающими в доказательственной бате приговора, в их допросе может быть отказано.

Далее необходимо понять, имел ли возможность подсудимый поставить вопросы свидетелю на какой-либо стадии процесса, где такой допрос вообще процессуально возможен. Иными словами, была ли подсудимому предоставлена соответствующая и надлежащая возможность оспорить показания свидетеля стороны обвинения и допросить его либо на стадии предварительного следствия, либо в суд первой инстанции. В случа сли такая возможность была предоставлена, в допросе свидетеля может быть отказано.

Так, в постановлении «Вожигов против России»[24] [25] ЕСПЧ те нашел нарушений Конвенции в связи с оглашением показаний потерпевшей, не явивш йся в суд п рвой инстанции несмотря на пр дприняты усилия по обеспечению ее явки (было вынесено постановление о приводе, судебное заседание несколько раз откладывалось), поскольку подсудимый на стадии предварительного следствия в ходе очной ставки мог задать ей вопросы и прокомментировать ее показания.

Таким образом, если возможности допросить ключевого свидетеля те имелось (в том числе при изменении им показаний), защитник может ходатайствовать перед судом апелляционной инстанции о вызове такого свидетеля для допроса.

В случае отказа ключевых свидетелей от показаний в суде апелляционной инстанции (а равно в случае отказа судом стороне защиты в их допросе, например, по соображениям обеспечения безопасности свидетелей), защитник вправе ходатайствовать об исследовании доказательств, подрывающих доверие к таким свидетельским показаниям. В постановлении по делу «Мирилашвили против России» ЕСПЧ констатировал нарушение ст. 6 Конвенции, поскольку мало того, что сторона защиты была лишена возможности непосредственно допросить ключ вых свидет л й по д лу, суд отказал й и в приобщении к мат риалам дела

238

доказательств, ставящих под сомнение их показания .

Допрос в суде апелляционной инстанции участников процесса, ранее допрошенных в ходе судебного разбирательства, по сути, является повторным или дополнительным допросом. В связи с этим, считаем возможным защитнику, независимо от того, чью сторону представляет допрашиваемый свидетель, использовать при допросе наводящие и направляющие вопросы. Также в вопросах свидетелю вполне допустимы ссылки на показания, зафиксированные в протоколе судебного заседания, без предварительного оглашения этих показаний.

В российском уголовном судопроизводстве запрет задавать наводящие вопросы д йствует вн зависимости от того, какого участника уголовного судопроизводства допрашивают. С другой стороны, действующе уголовнопроцессуальное законодательство прямо не запрещает задавать наводящие [26] вопросы свидетелям, потерпевшим и экспертам. Так, часть 1 статьи 275 УПК РФ предусматривает, что только при допросе подсудимого председательствующий отклоняет наводящи вопросы и вопросы, н им ющие отнош ния к уголовному делу. Указанное положение относится исключительно к допросу подсудимого, так как потерпевший и свидетель допрашиваются в порядке, который установлен ст.ст 277-278.1, 280 УПК РФ.

В предисловии к книге Франсиса Веллмана «Искусство перекрестного допроса» Е.А. Рубинштейн делает вывод, что «в рассматриваемой ситуации отсутствует необходимость использования такого способа устранения пробелов в праве, как применение норм по аналогии закона, поскольку это не является пробелом, и ответ на вопрос о возможности задавания защитником наводящего вопроса урегулирован в пункте 11 части 1 статьи 53 УПК РФ («...защитник вправе использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты»)» 239.

Следует отметить, что допрос ранее допрошенного свидетеля оговорен в ст.

УПК РФ и отдан на усмотрение суда, а допрос специалиста - нет.

Что же касается эксперта, то ст. 389.13 УПК РФ не содержит оговорок по поводу процедуры его допроса; в ч. 4 ст. 271 УПК РФ, регламентирующей разрешение ходатайств об обязательном допросе эксперта, явившегося в суд по инициативе стороны, прямо не говорится.

Однако, соглашаясь с мнением А.В. Смирнова, полагаем, что поскольку эксперт и специалист являются процессуальными фигурами, выполняющими сходные функции в уголовном судопроизводстве, то буквальное прочтение закона здесь те будет верным с точки зрения логики процессуального права, и эксперт (как и специалист) подлежит обязательному допросу в суде апелляционной инстанции при их явке в суд.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 27 ноября 2012 г. № 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской [27]

Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции», если в основу обжалуемого судебного решения положены показания потерпевшего или свидетеля, данные ими при производстве предварительного расследования и оглашенные в суде первой инстанции на основании части 1 статьи 281 УПК РФ, суд апелляционной инстанции также вправе огласить эти показания с согласия сторон. Следует согласиться с точкой зрения А.А. Васяева о том, что в таком случа суд апелляционной инстанции отдаля тся от п рвоначального источника доказательств еще дальше, тем суд первой инстанции, являясь «заложником» позиции суда первой инстанции, огласившего показания свидетеля и (или) потерпевшего в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ[28].

Часть 6 ст. 389. 13 УПК РФ устанавливает право сторон заявить в суде апелляционной инстанции ходатайство об исследовании доказательств. Содержательный анализ положений уголовно-процессуального закона, их сопоставление приводит к выводу, что термин «исследование» применяется в законе в болте широком значении, тем «протерка».

Исследование включает как процесс получения информации (допрос свидетеля), так и протерку полученных сведений (ст. 240 УПК РФ). А под протеркой доказательств ст. 87 УПК РФ подразумевает сопоставление их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном дате, а также установление их источников, получение иных доказательств, подтверждающих или опров ргающих пров ря мо доказательство.

Элементы собирания доказательств при производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции, остались такими же, как и для суда перовой инстанции, но с определёнными упрощениями. Так, ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ, свидетельствует о том, что суд апелляционной инстанции может допросить свидетелей, допрошенных в суде первой инстанции, но только в случае если признает их вызов необходимым. В данном случае имеет прямое действие судебное усмотрение в продесте собирания доказательств при производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции. Кроме того, в соответствии с ч. 8 ст. 389.13 УПК РФ, суд апелляционной инстанции вправе исследовать доказательства с использованием систем видеоконференц-связи, исследовать доказательства, которые те были исследованы судом первой инстанции (ч. 6 ст.

УПК РФ).

Кроте общего условия об обосновании ходатайства с точки зрения подтверждения или опровержения обстоятельств, подлежащих доказыванию, к подобным ходатайствам, заявл нным в суде ап лляционной инстанции, притеняются дополнительны требования, установленные ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ:

обоснование невозможности предъявления их в суд первой инстанции по причинам, те зависящим от лица, заявляющего такте ходатайство;

уважительность указанных причин.

Кроте того, суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно те было удовлетворено судом первой инстанции.

Среди уважительных причин невозможности предъявления доказательств в суд первой инстанции можно выделить, например, обстоятельства, исключающие явку свид т ля в суд п рвой инстанции (длительная командировка, продолжительная болезнь).

В уголовном продесте Великобритании, например, заявлять о новых фактах или представлять новы доказательства в суде второй инстанции разрешается, если новы доказательства являются «действительно новыми» и «вызывают

241

доверие» .

В судебной практике можно встретить примеры странных, с точки зрения автора, правовых ситуаций, когда суд сначала исследовал, представленные новые доказательства, а затем отказывал в удовлетворении заявленного ходатайства, по причине его необоснованности. Так, суд апелляционной инстанции в определении [29] сначала указывает, что «относительно представленных стороной защиты документов под названием «заключение специалиста» суду апелляционной инстанции не приведено убедительных причин, по которым данные документы не могли быть представлены суду первой инстанции, а выводы судебной экспертизы - оспорены в судебном заседании, в связи с чем в силу ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ эти документы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции», а затем дает оценку содержанию заключения специалиста «вместе с тем, в представленном стороной защиты «заключении специалиста» содержатся лишь суждения относительно правильности, с их точки зрения, полученных в ходе производства экспертизы выводов» [30] [31]. Представляется, что такая непоследовательность судов не должна иметь места при рассмотрении уголовного дела судами вышестоящих инстанций.

Удовлетворение ходатайства защитника об исследовании новых доказат льств порожда т обязанность суда ап лляционной инстанции обесп чить надлежащее исследование этих доказательств. Так, по одному из дел, рассмотренных Приволжским районным судом Астраханской области, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство о вызове свидетелей обвинения и защиты по списку, указанному в обвинительном акте. Однако судом были допрошены те все свидетели защиты и обвинения, исследованы письменные доказательства, и по делу было принято итоговое решение. Суд кассационной инстанции в своем постановлении по этому делу указал, что удовлетворив ходатайство осужденного о вызове всех свидетелей по списку, указанному в обвинительном акте, суд в нарушение требований ст. 240 УПК РФ те обеспечил явку и те допросил в суде апелляционной инстанции потерпевшего, свидетеля обвинения и свидетеля защиты, и в нарушение ч. 2 ст. 281 УПК РФ, без согласия сторон при исследовании доказательств огласил показания неявившихся

243

потерпевшего и свидетеля, данные на предварительном следствии .

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что суд апелляционной инстанции в нарушение ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 271 и ст. 240 УПК Российской Федерации не создал необходимых условий для реализации стороной защиты предоставленных ей законом прав, лишив осужденного возможности защищаться от предъявленного обвинения всеми предусмотренными законом способами и нарушил принцип непосредственного исследования доказательств в судебном разбирательстве.

Особенностью процесса собирания доказательств для суда апелляционной инстанции является возможность сторон предоставлять дополнительные материалы (ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ).

Согласно ч. 2 и ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ, законодатель ведет речь о возможности представления сторонами требующих дальнейшей оценки со стороны суда апелляционной инстанции дополнительных материалов. При этом законодатель не называет эти дополнительные материалы доказательствами, требующими исследования в том смысле, как это понимается в ст. 240 УПК РФ, и одновременно в ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ ведет речь о разрешении ходатайств, касающихся исследования новых доказательств.

Требует разъяснения понятие дополнительных материалов, которые могут быть пр дставл ны сторонами в суд ап лляционной инстанции.

Понятие дополнительных материалов в УПК РФ те раскрыто. Поскольку законодатель употребляет термин «материалы», а те «документы», следует сделать вывод, что в качестве таковых могут быть представлены те только письменные документы, но и различные предметы или тещи[32]. А.С. Червоткин полагает, что в качестве дополнительных материалов те могут быть приняты мнения специалистов, аудиозаписи, фотографии[33].

Верховный Суд РФ, в ныне утратившем силу пункте 25 Постановления Пленума от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации» отнёс к дополнительным материалам характеристики, справки о наградах, инвалидности, копии вступивших в законную силу решений, а также другие документы, если они получены в соответствии с процессуальным законодательством.

Профессор Л.В. Головко рассматривает дополнительные материалы как «доказательственный суррогат советского происхождения», в котором нет необходимости, поскольку «апелляционная техника дает возможность для

246

полноценного доказывания» .

Применительно к апелляционному порядку рассмотрения дел нам пр дставля тся, что в кач ств дополнит льных мат риалов могут выступать сведения о фактах, облеченные в материальную форму, которыми могут быть как предметы, так и документы, включая заключения (мнения) специалистов), видео и аудиозаписи, фотоматериалы, которые суд после исследования приобщает (или не приобщает) к делу в качестве доказательств. Дополнительные материалы в суде апелляционной инстанции могут иметь большое значение. Защитнику следует указать в ходатайстве об исследовании дополнительных материалов следующую информацию:

какие конкретно обстоятельства зафиксированы в дополнительных мат риалах и

каким образом они могли существенно повлиять на выводы суда.

Т.Т. Алиев, Н.А. Громов и Н.П. Царева считают, что при невозможности получения необходимых дополнительных материалов стороны вправе заявить суду второй инстанции ходатайство об их истребовании. Такие материалы может истребовать и сам суд как в ходе подготовки к рассмотрению дела, так и в ходе судебного заседания .

Анализ изученных диссертантом уголовных дел показал, что в большинстве случа в защитники заявляют о приобщ нии дополнит льных мат риалов, характеризующих личность осужденного (справки, характеристики, медицинские [34] [35] выписки и т.д.). В 15% изученных уголовных дел защитники заявляли ходатайства о приобщении дополнительных материалов, имеющих значение для определения фактической основы дела (аудио-, видеозаписи, документы).

В соответствии с Уставом уголовного судопроизводства 1864 года судебное следствие в суде апелляционной инстанции проводилось по правилам суда первой инстанции в пределах и ограничениях, установленных действующим

процессуальным законом. Стороны могли представлять свои доказательства как те, которые были предметом исследования в суде первой инстанции, так и те, которые не могли быть представлены по уважительным причинам (ст. 159 УУС 1864 г.). Новы доказательства могли быть представлены только до открытия

-248

заключительных прении .

Как писал Н.Н. Полянский, «апелляционная инстанция знакомилась с доказательствами частью по протоколу заседания первой инстанции, а иногда и по протоколам предварительного следствия частью путем непосредственного исследования доказательств, находящихся при деле, или доказательств, представленных апелляционной инстанцией и допущенных ею»[36] [37]. Таким образом, в апелляционной инстанции судебное следствие базировалось на смешанном непосредственно-опосредованном исследовании доказательств.

Право на дополнени д ла новыми доказат льствами признавалось во вс х случаях, когда это являлось полезным для разъяснения дела, за исключением дел частного обвинения. Дополнение могло происходить апелляционной инстанцией как непосредственно (путем самостоятельного собирания доказательств), так и опосредованно (путем удовлетворения ходатайств сторон о дополнении). Как свидетельствует практика Правительствующего Сената, на правоприменительном уровн пр дпринималась попытка вв сти разумны пр д лы огранич ний на предоставление новых доказательств в суд апелляционной инстанции. В качестве таковых устанавливалось то, что доказательство должно быть направлено на установление ранее те известных обстоятельств, доказательство те могло было быть представлено в суд первой инстанции по уважительным причинам, отказ в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств вызывал сомнение в правомерности. На стороне, представившей новое доказательство, лежала обязанность обосновать наличие этих обстоятельств[38] [39].

Применительно к ходатайству о вызове и допросе нового свидетеля для суд бных палат, д йствовавших в кач ств ап лляционной инстанции, притенялось обще правило - палата может «уважить» каждое ходатайство о вызове и допросе свидетеля, если признает это необходимым для дела и те встретит к тому препятствий. Безусловному удовлетворению такте ходатайство подлежало в следующих случаях:

если оно было основано на вновь открывшихся обстоятельствах;

если свидетель был указан в суде первой инстанции, но те допрошен им б з всяких к тому оснований;

если свидетель был допрошен, но протокол допроса вызывает сомнения;

если пропуск срока на дополнение списка свидетелей апелляционный суд призна т уважительным;

если была нарушена процедура вызова свидетеля в суд первой инстанции;

если свидетель был допрошен без присяги.

Были установлены случаи, когда вызов свидетелей для передопроса в апелляционную инстанцию те требовался: если свидетель был допрошен в первой инстанции под присягой; допрош н в п рвой инстанции б з присяги, но по взаимному согласию сторон; допрошен под присягой в первой инстанции и не может быть повторно передопрошен под присягой (например, изменился статус) .

В соответствии с ч. 8 ст. 389.13 УПК РФ суд апелляционной инстанции вправе исследовать доказательства с использованием систем

видеоконференцсвязи. При этом непонятно, все доказательства или выборочно, и, кроме того, по смыслу закона не требуется выяснять волю иных заинтересованных лиц, которые, возможно, настаивали бы на ином порядке исследования доказательств (ст. 274 УПК РФ).

В заключ нии параграфа сл ду т повторно обратить внимани на то, посредством каких действий защитник может влиять на определение предмета доказывания в суде апелляционной инстанции:

указания в апелляционной жалобе, возражениях или ходатайстве на необходимость исследования доказательства, получивших оценку суда первой инстанции; а также исследование имеющихся в деле доказательств, которые те были исследованы судом первой инстанции, новых доказательств;

высказывание мнений относительно протерки или исследования тех или иных доказательств;

заявление ходатайств об исключении доказательств;

участие в допросе осужденного, потерпевшего, свидетелей, эксперта, сп циалиста.

Если суд апелляционной инстанции рассматривает аспекты факта и права в полном объеме для протерки обоснованности признания виновным, оценка доказательств, приводимых обвиняемым лично, может являться необходимой. Указани в апелляционной жалоб или отд льно ходатайство об участии осужд нного в суд ап лляционной инстанции тр буют с рь зного обоснования факта необходимости такого участия. По нашему мнению, защитник может подкрепить ходатайство об участии осужденного в судебном заседании следующими аргументами:

при исследовании в апелляционном производстве новых

доказательств;

если апелляционная жалоба может ухудшить положение осужденного,

касается вопросов виновности или наказания;

когда вынесение решения судом апелляционной инстанции невозможно без показаний осужденного.

[1] Орлов, Ю.К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. - М.: Юрист, 2009. - С. 36-37.

[2] Лазарева, В.А. Доказывание в уголовном процессе: учеб.-практич. пособие - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство Юрайт, 2012. - С.75.

[3]

Алиев Т.Т., Громов Н.А., Макаров Л.В. Уголовно-процессуальное доказывание. Участие обвиняемого и защитника. - М., 2002. - С.52.

[4] Зинатуллин З.З., Егорова Т.З., Зинатуллин Т.З. Уголовно-процессуальное доказывание. Концептуальные основы. - Ижевск, 2002. - С.49.

[5] Лупинская, П.А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. - 2002. - №7. - С.7

[6]

Орлов, Ю.К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. - М.: Юрист, 2009. -С. 40.

[7] Шакхелдов, Ф.Г. Участие защитника в доказывании на предварительном следствии : автореф. дис... канд. юрид. наук : 12.00.09 / Шакхелдов Фридрих Григорьевич. - М., 2001. - С. 11.

[8] Баев, О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы. Юридические записки. Вып. 1. - Изд-во Воронежского университета, 1994. - С. 85; Болтошев, Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. - 2001. - № 10. - С. 17; Маркина, Е.А. Доказывание // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу

Российской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. - М., 2002. - С. 170.

[9]

Барщевский, М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. - М., 1997. - С. 82 - 83; Бойков, А.Д. Третья власть в России. - М.: Юрлитинформ, 2002. - С. 280.

[10] Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительноправовое исследование) // Адвокатская практика. - 2001. - № 2. - С. 6-7.

[11] Краснова, Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. - 2000. - № 1. - С. 57-59.

[12] Гриненко, А.В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. - 2002. - № 5. - С. 31

[13] Мартынчик, Е. Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность (к разработке модели). Адвокатская практика. - 2004. - № 1. - С. 16-21.

[14] Рагулин, А.В. Проблемы законодательной регламентации и практической реализации профессиональных прав адвоката- защитника в уголовном судопроизводстве: монография. - М.: Федеральная палата адвокатов, 2012. - С.93

[15]

Васяев, А.А. Что понимается под проверкой при производстве по уголовному делу в суде

апелляционной инстанции? // Современное право. - 2013. - № 1. - С. 84-86.

[16]

Аверкин А.И, Кудрявцева А.В, Смирнов В.П. Проверка и исследование доказательств в суде апелляционной инстанции // Уголовное право. - 2012. - № 6. - С. 57-65.

[17] Калиновский К.Б. Обоснованность уголовно-процессуальных решений в свете учения о бремени доказывания // Материалы Международной научно-практической конференции «Доказывание и принятие решений», посвященной памяти П.А. Лупинской. - М.: МГЮА, 2011. - С. 59-66.

[18] Васяев, А.А. Исследование доказательств в ходе судебного следствия в суде апелляционной инстанции» // Адвокат. — 2011. — № 6.

[19] Теория доказательств в советском уголовном процессе / Белкин Р.С., Винберг А.И., Дорохов В.Я., Карнеева Л.М., и др.; Редкол.: Жогин Н.В. (Отв. ред.), Миньковский Г.М., Ратинов А.Р., Танасевич В.Г., Эйсман А.А. - 2-е изд., испр. и доп. - М.: Юрид. лит., 1973. - С. 301-302; Строгович, М.С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1958. - С. 163-164; Трусов, А.И. Основы теории судебных доказательств. - М., 1960. - С. 84-85.

[20] Белкин, Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. - М., 1966. - С. 48-49, 59: Строгович, М.С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1958. - С. 303; Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 302; Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. - М., 1964. - С. 15-16.

[21] Доля, Е.А. Проверка доказательств в российском уголовном процессе (стадия предварительного расследования) // Правоведение. - 1994. - № 1.

[22]

Головко, Л.В. Новеллы УПК РФ: прогресс или институциональный хаос? // Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ и УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / Под общ. ред. Н.А. Колоколова. - М.: Юрист, 2011.

[23] Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 5 ноября 2004 г. № 380-О // СПС «Консультант Плюс»

[24] См., например, Постановление ЕСПЧ от 24.07.2008 по делу «Романов (Romanov) против России» (жалоба № 41461/02) //Бюллетень Европейского Суда по правам человека. - 2008. - № 12.

[25] Постановление ЕСПЧ от 26.04.2007 по делу «Вожигов (Vozhigov) против Российской Федерации» (жалоба № 5953/02) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. - 2007. - № 8.

[26] Постановление ЕСПЧ от 11.12.2008 по делу «Мирилашвили (Mirilashvili) против России» (жалоба n 6293/04) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. - 2009. - № 4.

[27] Франсис Люис Веллман. Искусство перекрестного допроса / Пер. с англ. К. Адамович [Текст] — М.: Американская ассоциация юристов, 2011. - с. 11

[28] Васяев, А.А. Об оглашении в суде апелляционной инстанции показаний потерпевшего и (или) свидетеля, данных ими при производстве предварительного расследования по уголовному делу и оглашенных в суде первой инстанции / А.А. Васяев //Адвокат. - 2013. - № 2. - С. 20-22

[29]

Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. - М., 2002.

[30]

Апелляционное определение Суда Чукотского автономного округа от 8 августа 2014 г. № 1- 22/14 по делу № 22-34/14 // СПС «Консультант Плюс»

[31] Постановление Президиума Астраханского областного суда от 25 ноября 2014 г. № 44У- 115/2014 // СПС «Консультант Плюс»

[32] Васяев, А.А. Исследование доказательств в ходе судебного следствия в суде апелляционной инстанции //Адвокат. - № 5. - 2011.

[33] Червоткин, А.С. Апелляция и кассация: пособие для судей. - М.: Проспект, 2010. - С. 156.

[34] Головко, Л.В. Новеллы УПК РФ: Прогресс или институционный хаос? / В кн. «Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ и УПК РФ. Первый опыт критического осмысления» / под общ. ред. Н.А. Колоколова. - Юрист, 2011. - С. 20.

[35]

Алиев Т.Т., Громов Н.А., Царева Н.П. Дополнительные материалы в судах кассационной и надзорной инстанций // Российский судья. - 2003. - № 1. - С. 27-28.

[36] Судебные Уставы Императора Александра II с законодательными мотивами и разъяснениями / под ред. С.Г. Щегловитова. - СПб.: Изд-во типографии А.С. Суворина, 1895. - С. 216.

[37] Полянский, Н.Н. Уголовный процесс. Уголовный суд, его устройство и деятельность. - М.: Изд-во типографии Т-ва И.Д. Сытина, 1911. - С. 186.

[38] Судебные Уставы Императора Александра II с законодательными мотивами и разъяснениями / под ред. С.Г. Щегловитова. - СПб.: Изд-во типографии А.С. Суворина, 1895. - С. 214.

[39] Судебные Уставы Императора Александра II с законодательными мотивами и разъяснениями / под ред. С.Г. Щегловитова. - СПб.: Изд-во типографии А.С. Суворина, 1895. - С. 216