Контекстуальные обстоятельства в составе военных преступлений, как они на сегодняшний день закреплены в ст. 8 Элементов преступлений МУС, выражены в виде указания на ситуацию вооруженного конфликта международного либо немеждународного характера и связь преступного деяния с данным вооруженным конфликтом.

При этом не существует требования осознания виновным лицом факта существования вооруженного конфликта или его характера как международного или немеждународного, однако обязательным условием является осознание виновным фактических обстоятельств, определяющих существование вооруженного конфликта в целом[1].

Кроме того, п. 1 ст. 8 Римского статута МУС регламентированы дополнительные контекстуальные обстоятельства состава военного преступления. Данные контекстуальные обстоятельства определены следующим образом: «Суд обладает юрисдикцией в отношении военных преступлений, в частности, когда они совершены в рамках плана или политики или при крупномасштабном совершении таких преступлений»[2]. Исходя из текста вышеуказанной нормы можно предположить, что данные контекстуальные обстоятельства являются альтернативными и факультативными для Суда. Кроме того, можно сделать вывод, что единственная задача подобных положений состоит в содействии верному разрешению вопросов подсудности. Вместе с тем это не совсем так. Подробно данный вопрос будет рассмотрен в следующей главе.

Для верного понимания контекстуального требования в рамках исследуемого состава преступления необходимым видится проанализировать эволюцию каждого из его структурных компонентов. При этом особое внимание стоит уделить анализу понятия вооруженного конфликта и его характера (международный либо не международный). В этом смысле конструкция, использованная составителями Римского статута МУС при определении контекстуального элемента, призвана подчеркнуть связь (nexus) между индивидуальным преступным деянием и вооруженным конфликтом. Связь с вооруженным конфликтом является центральным компонентом контекстуальных обстоятельств и, соответственно, именно на нем должен быть сделан основной акцент.

Сам по себе контекстуальный элемент, установленный для военных преступлений, является критерием отнесения международных преступлений к компетенции органов международной уголовной юстиции. Более того, связь преступного деяния с вооруженным конфликтом позволяет дифференцировать его от преступления против человечности и преступления геноцида.

Таким образом, природа контекстуальных обстоятельств в составе военных преступлениях идентична для всех составов международных преступлений. В частности, умышленные убийства, изнасилования, пытки, сексуальное рабство, уничтожение имущества признаются преступлениями и в военное, и в мирное время. Кроме того, они могут быть квалифицированы и как преступления против человечности, и как военные преступления, и как геноцид. В связи с этим без определения контекстуальных обстоятельств отнесение индивидуального преступного деяния к тому либо иному составу международного преступления не представляется возможным.

Ж. Пикте писал: «Корни гуманитарного права глубоки. Законы войны так же стары, как сама война, а война так же стара, как жизнь на Земле»[3]. Это убедительный тезис, позволяющий проследить достаточно интересную особенность международного уголовного права в сфере преследования лиц, совершивших военные преступления.

Несмотря на многовековую историю существования законов и обычаев войны, которые впоследствии послужили фундаментом для формирования международного гуманитарного права, долгое время ни один международно-правовой акт не предусматривал уголовной ответственности за их нарушение на международном уровне.

Международное сообщество неизменно сталкивалось с обескураживающими злодеяниями, которые несла в себе война, однако принимало их скорее как данность, как неизбежную жертву на пути к победе или поражению. Анализируя данный вопрос, профессор Н.А. Зелинская подчеркивает, что «история свидетельствует о том, что попытка учреждения международного уголовного суда после Первой мировой войны была отвергнута именно потому, что противоречила сложившейся международной практике: лица, виновные в инициировании и ведении агрессивной войны, никогда не подвергались уголовным санк- циям»[4].

Вместе с тем две мировые войны XX столетия продемонстрировали миру деяния невиданного до этого масштаба и цинизма, что предопределило изменение ранее существовавшего отношения к преступным деяниям, которые совершаются в ходе вооруженных конфликтов.

Необходимо согласиться с тезисом о том, что 1945 г. стал отправной точкой принципиально новой политики мирового сообщества по вопросам международного уголовного права. В этот период международное сообщество избрало существенно новый подход к построению международного общения, именуемый «правом на мир», отказавшись от концепции «права на войну».

Предпосылкой к этому, в частности, стал закрепленный в п. 4 ст. 2 Устава Организации Объединенных Наций всеобщий запрет на применение силы, что означало допустимость применения силы только для целей сохранения мира.

И здесь, вероятно, необходимо привести слова Ф.Ф. Мартенса, который писал: «Если война у народов диких есть законное средство для захвата собственности врага и совершенного его истребления, если для них она служит занятием наиболее почетным и достойным человека, то, напротив, народы цивилизованные единогласно сходятся в своем приговоре над войною как самым страшным злом и бедствием, уничтожающим плоды многих лет мирной деятельности и отнимающим жизнь у миллионов людей. Если народы первобытные боготворили войны, если по понятиям великих воинов древнего мира - римлян - копье было символом права собственности, если еще в средние века война была «законом феодализма» и нормальным состоянием международной и государственной жизни, то, напротив, из современных народов ни один не считает возможным открыто признавать войну единственной целью своих стремлений и вполне целесообразным средством для разрешения возникающих столкновений»[5].

Однако существующий на практике порядок вещей являет миру все новые войны, а значит, продолжают совершаться военные преступления. В связи с
этим особую актуальность приобретают вопросы верной квалификации подобных общественно-опасных деяний для дальнейшего привлечения к ответственности лиц, их совершивших.

Сам по себе термин «военное преступление» в современном его понимании был впервые регламентирован Уставом Нюрнбергского трибунала[6], а также Женевскими конвенциями, принятыми 12 августа 1949 г.[7], и Дополнительными Протоколами 1977 г.[8] Вместе с тем каждый из данных международно-правовых актов ограничивается регламентацией перечня преступных деяний, которые в целом могут быть квалифицированы в качестве военных преступлений и не содержат элементов рассматриваемого состава преступления.

Лондонское соглашение[9] послужило фундаментом для создания первого международного уголовного Трибунала ad hoc. Однако многие ученые воспринимали данную идею скептически. Ведь данный день в истории связан не только с учреждением Нюрнбергского трибунала. Это также день, когда Соединенные Штаты Америки сбросили свою вторую атомную бомбу на Японию, разрушив г. Нагасаки и мгновенно уничтожив как минимум 70 тыс. человек - гражданское население города. В этой связи Г. Симсон отмечает: «Вся история военных преступлений - история, пронизанная горькой иронией, но соединение этих двух событий - своего рода манифест подчинения «закону силы», беспрецедентное действие насилия вопреки основному требованию права войны - возможно, наиболее трагично. Для некоторых исследователей это событие рассматривается как символ смерти идеи при ее рождении: идеи относительно универсального приложения международного уголовного права ко всем правонарушителям...»[10].

Данный судебный процесс по праву считается первой вехой в становлении конструкции состава военного преступления. Вместе с тем необходимо отметить, что подход к рассматриваемому составу преступления был несколько иной, нежели у позднее действовавших трибуналов ad hoc и функционирующего сегодня МУС.

В том, что касается юрисдикции Нюрнбергского трибунала в отношении военных преступлений, Устав Нюрнбергского трибунала, согласно п. b ст. 6, охватывал следующие преступные деяния: «нарушения законов или обычаев войны. К этим нарушениям относятся:

убийства;

б) истязания или увод в рабство или для других целей гражданского населения оккупированной территории;

убийства или истязания военнопленных или лиц, находящихся в море;

убийства заложников;

ограбление общественной или частной собственности;

бессмысленное разрушение городов или деревень;

ж) разорение, не оправданное военной необходимостью, и другие преступ- ления»1.

Доктрина международного права содержит значительное количество исследований в сфере определения понятия «вооруженный конфликт», в связи с чем нет необходимости специально останавливаться на данном вопросе. Необходимо лишь сделать некоторые замечания.

МТБЮ в своем решении по делу Тадича обоснованно, на наш взгляд, указывал на то, что вооруженный конфликт существует в том случае, когда имеет место применение вооруженной силы государствами друг против друга либо в ситуации затяжного вооруженного насилия между государственной властью и организованными вооруженными группами или между такими группами в пределах какого-либо государства[11] [12].

Более того, продолжая исследовать указанный вопрос, МТБЮ посчитал необходимым выделить критерии, которые бы позволили отграничить вооруженные конфликты от бандитизма, неорганизованных и непродолжительных восстаний, а также террористической деятельности. Такими критериями, по мнению Трибунала, являются интенсивность конфликта и уровень организации сторон конфликта[13]. Вышеуказанные критерии существуют в тесной взаимосвязи друг с другом. При этом при их установлении необходимо руководствоваться обстоятельствами конкретного дела.

Необходимым видится акцентировать внимание на том, что подход к содержанию контекстуальных обстоятельств в составе анализируемого состава преступления претерпел наиболее существенные преобразования. Так, военными преступлениями, по убеждению Нюрнбергского трибунала, могли быть признаны лишь деяния, совершенные в ходе международного вооруженного конфликта. Общественно-опасные деяния, имеющие место в ходе не международного вооруженного конфликта, в свою очередь, не могли быть квалифицированы в качестве военных преступлений, возможность отнесения их в плоскость международного уголовного права отрицалась. Н.А. Зелинская пишет, что ««Г ааг- ская» модификация отступает от «нюрнбергской» конструкции международноправового преступления, построенной на его обязательной связи с международным вооруженным конфликтом»[14].

Таким образом, Нюрнбергский трибунал в своей деятельности применил достаточно узкий подход к определению контекстуальных обстоятельств в составе военного преступления. И в этом видится принципиальное отличие его подхода к содержанию контекстуальных обстоятельств в конструкции состава военного преступления от более широкого подхода к данному вопросу, сформированного позднее.

Подход Нюрнбергского трибунала в целом согласовывался с существовавшими на тот момент доктринальными воззрениями. В частности, Ф.Ф. Мартенс писал: «Война есть вооруженная борьба между независимыми государствами для охранения принадлежащих им прав и интересов. ...война есть борьба между государствами как юридическими личностями, а не между отдельными подданными»[15].

Международное уголовное право, долгое время регулировавшее исключительно сферу международных вооруженных конфликтов, в то же время постепенно проникало и в сферу немеждународных вооруженных конфликтов, часто именуемых как гражданская война.

Доктринальные идеи о необходимости преследования и наказания лиц, ответственных за преступления, совершенные в рамках немеждународных вооруженных конфликтов, постепенно были перенесены в плоскость судебного анализа. И в этом смысле интерес представляет прецедентное право МТР. Судебная камера МТР указывала, что действия виновного должны совершаться в связи с вооруженным конфликтом либо находиться в прямой связи с преступлениями, совершенными в связи с вооруженным конфликтом. Кроме того, Апелляционная камера МТР напомнила о необходимости учета целого ряда факторов при определении взаимосвязи между преступлением и вооруженным конфликтом и указала, что особая осторожность необходима, когда обвиняемый является не комбатантом.

Необходимо акцентировать внимание также на том, что МТР указывал, что то, что является негуманным в международных вооруженных конфликтах, не может быть признано гуманным в немеждународных вооруженных конфликтах.

Вместе с тем переломным моментом в данной сфере является решение Апелляционной камеры МТБЮ по делу Тадича. Суд указывал, что предметная юрисдикция ст. 3 Устава МТБЮ («нарушение законов и обычаев войны») распространяется на все серьезные нарушения норм договорного и обычного международного гуманитарного права, совершенные как в контексте международного, так и в контексте немеждународного конфликта. Кроме того, было признано, что уголовная ответственность за военные преступления вне зависимости от типа конфликта является нормой обычного международного права и что лица, виновные в таких преступлениях, подсудны МТБЮ[16].

Аргументируя свое решение, Суд опирался, в частности, на внутригосударственную практику по данному вопросу. Так, было указано, что во время Гражданской войны в Испании (1936-1939 гг.) в национальной практике появились тенденции к игнорированию различий между международными и немеждународными вооруженными конфликтами. В связи с этим к немеждународным вооруженным конфликтам, представляющим собой масштабные гражданские войны, применялись общие принципы гуманитарного права. Несмотря на то что ни республиканское правительство, ни третьи государства не признавали повстанцев воюющей стороной, гражданская война в Испании содержала в себе элементы как международного, так и немеждународного вооруженного конфликта. Более того, была признана необходимость соблюдения правил ведения войны, устанавливаемых международным гуманитарным правом. Среди данных правил был, в частности, запрет преднамеренной бомбардировки гражданского населения, запрет нападения на невоенные цели, а также требование о соблюдении необходимых мер предосторожности при нападении на военные

131

цели[17].

Сам по себе вооруженный конфликт существует в случае противоборства между вооруженными силами нескольких сторон. В целом международное гуманитарное право применяется с момента инициирования вооруженного конфликта как такового и прекращает свое действие лишь по факту достижения общих договоренностей о заключении мира в случае международных вооруженных конфликтов и мирного урегулирования в случае немеждународного вооруженного конфликта.

Кроме того, необходимо согласиться с Г.И. Тункиным, который пишет: «Конвенции и соглашения в области международного гуманитарного права принимаются в мирное время, а вступают в силу «с первого выстрела», т.е. немедленно при первом враждебном акте одной из противоборствующих сторон, но прекращение боевых действий не влечет за собой прекращение действия международного гуманитарного права»[18]. В то же время основным вопросом, интересующим автора в ходе диссертационного исследования, является связь преступного деяния с вооруженным конфликтом как основополагающий признак контекстуальных обстоятельств в составе военного преступления.

На первый взгляд может показаться, что установление связи с вооруженным конфликтом не носит принципиального характера для квалификации преступного деяния в качестве военного преступления. Более того, подобное сомнение есть результат закономерных по своей сути вопросов. Не является ли такая связь очевидной? Ведь если в определенном месте и в определенное время происходит вооруженный конфликт и в этом же месте в это же время совершается преступное деяние, не можем ли мы презюмировать факт совершения военного преступления?

Ответ на эти и иные подобные вопросы позволяет охарактеризовать сущность и значение контекстуального обстоятельства в составе военного преступления в виде необходимости установления связи преступного деяния с вооруженным конфликтом.

В связи с этим М. Буут отмечает, что, «в отличие от преступлений геноцида и преступлений против человечества, отраженных в ст. 6 и 7 Римского статута МУС, которые могут совершиться и в мирное время, положения ст. 8 охватывают только нарушения ius in bello, т.е. правила, связанные с методом и средством ведения войны, и правила, связанные с охраняемыми жертвами во время вооруженных конфликтов»[19].

Далеко не каждое преступление, совершенное во время международного либо немеждународного вооруженного конфликта, является военным преступлением в рамках международного уголовного права. Более того, в период вооруженного конфликта может быть совершено как преступление против человечности либо геноцид, так и преступление, подпадающее под действие внутреннего уголовного права (как то убийство, причинение телесных повреждений и т.д.).

Как справедливо в своей работе указывает К. Эмбос, «изнасилование, наказуемое по внутригосударственному уголовному праву в мирное время, не становится военным преступлением в виде изнасилования, в соответствии со ст. 8 (2)(Б)(ХХП), просто потому, что в одночасье разразилась война»[20].

Несмотря на то что такого рода преступные деяния совершаются на территории, где происходит вооруженный конфликт в одних с ним временны Пх рамках, они не связаны с ним и не могут быть квалифицированы в качестве военных преступлений. Необходимо также заметить, что в большинстве своем данная тенденция связана с преступными деяниями, совершенными гражданскими лицами.

Нарушения международного гуманитарного права существуют лишь в случае наличия очевидной связи между преступным деянием и вооруженным конфликтом. О военных преступлениях можно вести речь, когда, например, соответствующее преступление было совершено в ходе боевых действий или захвата города во время вооруженного конфликта. Вместе с тем установление прямой связи с вооруженным конфликтом не является обязательным требованием в каждом случае.

Более того, обращаясь к решению, вынесенному МТБЮ по делу Тадича, можно наглядно проследить достаточно лояльную позицию суда по данному вопросу. В частности, было указано, что для установления связи между преступным деянием и вооруженным конфликтом достаточно, чтобы предполагаемые преступления были тесно связаны с вооруженным конфликтом, происходящим в других частях территорий, контролируемых сторонами конфликта[21].

В конечном итоге связь с вооруженным конфликтом, являющаяся, на первый взгляд, очевидным и скорее формальным структурным элементом военного преступления, фактически образует фундамент всего состава. Ведь совершение вышеуказанного преступного деяния возможно лишь в рамках определенной окружающей среды. Такой средой является международный либо немеждународный вооруженный конфликт, который сам по себе, в строгом смысле, не может быть признан первопричиной совершения конкретного преступления. Однако наличие вооруженного конфликта является толчком для принятия решения совершить противоправное деяние, предопределяет порядок и способ его совершения и, в конечном итоге, делает возможной квалификацию того или иного преступного деяния как военного преступления.

В знаковом решении по делу Кунараца МТБЮ обращал внимание на то, что для установления связи с вооруженным конфликтом в ряде случаев достаточно доказать, что преступник действовал в интересах либо под прикрытием вооруженного конфликта. В определении того, является или нет данное преступное деяние связанным с вооруженным конфликтом в достаточной мере, Судебная камера может принять во внимание, среди прочего, следующие факторы:

а) правонарушитель является комбатантом;

б) потерпевший является нестроевым;

потерпевший является членом противной стороны;

г) Законом могут быть регламентированы подобные преступные деяния в качестве конечной цели военной кампании;

д) преступление совершено в рамках или в контексте служебных обязанностей преступника[22].

Некоторые ученые считают, что лишь победители определяют круг военных преступлений. И для Нюрнбергского процесса эта максима в некоторой мере справедлива. Однако на сегодняшний день категория «военные преступления» существует независимо от какого-либо конкретного вооруженного конфликта. Международная уголовная ответственность за такого рода деяния установлена Римским статутом МУС, а элементы его состава детализированы в Элементах преступлений МУС.

Однако международные уголовные трибуналы ad hoc, функционировавшие ранее, все же последовательно устанавливали и детализировали контекстуальный элемент каждого военного преступления. Так, в Решении Судебной камеры МТБЮ по делу Фурунджия от 10 декабря 1998 г. было установлено: «Абсолютно понятно, что первоочередным условием для применения международного гуманитарного права является наличие вооруженного конфликта. Судебная камера пришла к выводу, что имел место вооруженный конфликт между Армией освобождения Косово и Вооруженными силами правительства Боснии и Г ерцеговины. При этом для целей Устава МТБЮ природа данного вооруженного конфликта не имеет значения»[23].

С особенностью природы вооруженного конфликта связан еще один немаловажный момент. Как уже было сказано выше, долгое время военными преступлениями признавались лишь деяния, совершенные в ходе международного вооруженного конфликта. Вместе с тем ситуация изменилась, когда были сформированы МТБЮ и МТР. Уставы данных органов международной уголовной юстиции содержали в себе положения, позволяющие трактовать в качестве военных преступлений деяния, совершенные как в рамках международного, так и внутреннего вооруженного конфликта. Историческим в этом смысле является решение Апелляционной камеры МТБЮ по делу Тадича от 2 октября 1995 г. Позиция, занятая МТБЮ, вызвала значительное количество нареканий и, возможно, не была бы однозначной до сих пор, если бы на Римской конференции по созданию МУС участники не пришли к консенсусу и не включили бы в круг общественно-опасных деяний, подпадающих под определение военных преступлений, противоправные деяния, совершенные в период немеждународных вооруженных конфликтов.

Помимо наличия внутреннего либо международного вооруженного конфликта для квалификации деяния в качестве военного преступления должно быть напрямую связано с данным вооруженным конфликтом. Наличие этой связи устанавливается посредством определения знания обвиняемым фактических обстоятельств, определяющих существование вооруженного конфликта. При этом не существует никакого требования в отношении знания исполнителем фактов, определяющих характер конфликта как международного или не международного.

Таким образом, контекстуальный элемент играет основополагающую роль при квалификации деяния в качестве военного преступления.

[1] Some Preliminary Reflections on the Mens Rea Requirements of the Crimes of the ICC Statute and of the Elements of Crimes // Man’s Inhumanity to Man. Essays in Honour of Antonio Cassese / ed. by L.C. Vohrah et al. The Hague, 2003. Р. 11-40.

[2] Римский статут Международного уголовного суда // Док. ООН A/CONF. 183/9 от 17 июля 1998 г.

[3] Пикте Ж. Развитие и принципы международного гуманитарного права: Курс, прочит. в июле 1982 г. Жаном Пикте в Страсбургском ун-те в рамках информ. сессии, орг. Межд. ин-том прав человека / пер. М. : Международный Комитет Красного Креста, 1993. С. 100.

[4] Зелинская Н.А. Политические преступления в системе международной преступности / Одесская национальная юридическая академия. Одесса: ФЕНЖС, 2003. С. 179.

Мартенс Ф.Ф. Восточная война и Брюссельская конференция. СПб, 1879. С. 86.

[6] Устав Международного военного трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси (Лондон, 8 августа 1945 г.).

[7] Женевские конвенции о защите жертв войны 1949 г.

[8] Дополнительные Протоколы I и II к Женевским конвенциям 1977 г.

[9] Соглашение между Правительствами СССР, Соединенных Штатов Америки и Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Временным правительством Французской Республики о судебном преследовании и наказании главных военных преступников европейских стран оси // Действующее международное право. Т. 3. М.: Московский независимый институт международного права, 1997. С. 761-763.

[10] Simpson G.J. War Crimes: A Critical Introduction // The Law of the War Crimes / еб. by T.L.H. McCormack and G.J. Simpson. London; Boston, 1997. P. 8.

[11] Устав Международного военного трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси (Лондон, 8 августа 1945 г.).

[12] Tadk Jurisdiction Decision. Рага 70.

[13] Tadrn Trial Judgement. Рага. 562; Trial Judgement. Рага. 184; Limaj Trial Judgement. Рага. 84; Trial Judgement. Рага. 407; Tadrn Trial Judgement. Рага 562.

[14] Зелинская Н.А. Политические преступления в системе международной преступности / Одесская национальная юридическая академия. Одесса: ФЕНЖС, 2003. С. 467.

[15]Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов: в 2 т. Т. 2 / под ред. и с биографическим очерком д.ю.н., проф. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2008. С. 201-204.

[16] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г. П. 71-137.

[17] Prosecutor v. Tadic. Case № IT-94-1-AR72. Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. Oct. 2, 1995. Para. 100.

[18] Тункин Г.И. Теория международного права. М.: Междунар. отношения, 1970. С. 236-243.

[19] BootM. Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes: Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court. Intersentia nv, 2002. P. 708.

[20] Some Preliminary Reflections on the Mens Rea Requirements of the Crimes of the ICC Statute and of the Elements of Crimes // Man’s Inhumanity to Man. Essays in Honour of Antonio Cassese / ed. by L.C. Vohrah et al. The Hague, 2003. Р. 11-40.

[21] Prosecutor v. Tadic. Case № IT-94-1-AR72. Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. Oct. 2, 1995. Рara. 70.

[22] Judgment, Prosecutor V.D. Kunarac, R. Kovac e Z. Vukovic. Appeal Chamber, 12 June, 2002. Рага. 58 and 59.

[23] Prosecutor v. Anto Furund'ija. Case № IT-95-17/1-T. Judgement. 10 Dec., 1998. Рara. 258.