С давних времен преступления по национальным, расовым, религиозным и иным дискриминационным мотивам стали обыденным явлением, выражающим наиболее низкие пороки всего человечества.

Однако впервые геноцид как самостоятельное международное преступление был криминализирован 9 октября 1948 г. Именно в этот день Резолюцией 260 (III) Г енеральной Ассамблеи ООН была принята Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него[1] [2]. Статья 2 данной Конвенции установила, что под геноцидом понимаются действия, совершаемые с намерением уничтожить полностью либо частично какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую.

К деяниям, образующим преступление геноцида, относятся:

а) убийство членов такой группы;

б) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы;

в) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее;

меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы;

насильственная передача детей из одной человеческой группы в дру-

139

гую .

До принятия данного международного договора преступление геноцида по праву можно было назвать «преступлением-призраком». Ведь на протяжении своей истории человечество не раз становилось свидетелем актов массового уничтожения людей по мотивам их национальной, расовой либо религиозной принадлежности. Данные деяния оставались безымянными и безнаказанными. Прежде чем осознать действительную степень угрозы подобных деяний, международное сообщество прошло сквозь все ужасы Второй мировой войны.

Устав Нюрнбергского трибунала не содержал нормы, регламентирующей преступление геноцида. Преступного деяния с подобным названием на тот момент не существовало даже в доктрине международного уголовного права. Таким образом, Нюрнбергский трибунал, не обладая юрисдикцией по отношению к преступлениям геноцида, в своем приговоре фактически установил его признаки, квалифицировав деяния нацистских преступников в качестве преступлений против человечности. В частности, указывалось, что «...из представленных доказательств явствует, что, во всяком случае, на Востоке массовые убийства и зверства совершались не только в целях подавления оппозиции и сопротивления германским оккупационным войскам. В Польше и Советском Союзе эти преступления являлись частью плана, заключавшегося в намерении отделаться от всего местного населения путем изгнания и истребления его.»[3]. Таким образом, в понимании Нюрнбергского трибунала геноцид - это система преступных действий, направленных на физическое уничтожение группы населения[4].

Анализируя судебную практику иных международных уголовных трибуналов ad hoc необходимо отметить, что в решении по делу Крстича Апелляционная камера МТБЮ справедливо указывала, что «среди особо тяжких преступлений данный Трибунал обязан наказать преступления геноцида, которые выделяются как требующие особого осуждения и позора»[5]. Кроме того, как верно отмечает Ю.В. Пузырева, «трибунал в своих решениях по уголовным делам указал, что важнейшим элементом преступления геноцида, среди прочего, является определение цели этого преступления»[6]. МТР, в свою очередь, придавал преступлению геноцида статус «преступления преступлений»[7].

На сегодняшний день понятие преступления геноцида закреплено в ст. 6 Римского статута МУС[8] и фактически дублирует положения, регламентированные ранее в Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него.

Контекстуальный элемент преступления геноцида в виде явной линии аналогичного поведения, направленного на полное либо частичное уничтожение защищаемой группы, либо поведения, которое само по себе могло привести к такому уничтожению, в свою очередь, впервые прямо регламентирован Элементами преступления МУС.

По мнению К. Кресса, «контекстуальный элемент преступления геноцида не следует рассматривать как дополнение к его объективному элементу (actus reus), однако он является точкой отсчета в процессе определения реалистичности намерения совершить геноцид»[9].

Необходимо отметить, что несмотря на отсутствие нормативного регулирования в данной сфере Международные уголовные трибуналы ad hoc, действовавшие до принятия Элементов преступления МУС, в своих решениях последовательно устанавливали контекстуальные обстоятельства в составе преступления геноцида.

С принятием Элементов преступлений МУС положения относительно контекстуального элемента в преступлении геноцида получили достаточно четкую формулировку. Однако остается не разрешенным вопрос относительно необходимости установления широкомасштабности деяния для квалификации его в качестве преступления геноцида. В тоже время нельзя не согласиться с юрис- том-международником А. С. Мартиросян, которая подчеркивает, что при рассмотрении преступления геноцида «одним из наиболее важных вопросов является «контекст массовости» и «контекст локализации» проявлений геноцида»[10].

И в этом смысле одним из наиболее проблемных аспектов контекстуальных обстоятельств преступления геноцида является его соотношение с сингулярными преступными деяниями. Способно ли лицо единолично посредством

спорадического акта насилия совершить геноцид?

Ответ на данный вопрос видится достаточно туманным и напрямую связан с вопросами политики, которые будут рассмотрены в следующей главе. Г оворя о сущности геноцида, Р. Лемкин справедливо указывал на то, что «термин «геноцид» предназначается для обозначения скоординированного плана различных действий, направленных на уничтожение важнейших основ национальных групп, с целью уничтожения самих групп»[11]. Именно в данной максиме, на наш взгляд, заложено фундаментальное начало геноцида. Статус общественноопасного деяния как международного преступления предполагает достаточную степень определенности его признаков. Подобная определенность вряд ли возможна в случае, если речь идет о спорадических актах насилия. Более того, допуская идею о возможности квалификации единичных актов насилия в качестве преступления геноцида, мы фактически вступаем в противоречие с генезисом данного международного преступления.

В целом действительно преступление геноцида есть в некотором смысле продолжение преступления против человечности. Безусловно, концепция рассматриваемого состава преступления в международном уголовном праве представляет собой самостоятельную независимую конструкцию.

Вместе с тем преступление геноцида - это все же его базовые начала, которые были заложены еще в состав преступления против человечности. Обязательными контекстуальными обстоятельствами для преступления против человечности, в свою очередь, являются широкомасштабность либо систематичность нападения на гражданское население. На наш взгляд, в корне неверно было бы оставить без внимания взаимосвязь преступления против человечности и преступления геноцида. Обусловлена такого рода позиция не только историческим процессом развития рассматриваемого состава преступления, но и целями и задачами международного уголовного права в целом. Более того, еще до выделения преступления геноцида как самостоятельного международного преступления Юридический комитет Комиссии Объединенных Наций по делам военных преступлений пришел к выводу о недопустимости отнесения единичных преступных деяний к преступлениям против человечности.

Безусловно, каждое из перечисленных в ст. 6 Римского статута МУС преступных деяний представляет собой геноцид в случае, если оно совершено с намерением полного либо частичного уничтожения идентифицируемой группы. Кроме того, А.Г. Кибальник верно указывает на то, что «наличие такого намерения у виновного отличает геноцид от иных преступлений против человечности»[12]. Однако, что более важно, автор подчеркивает, что «одним из наиболее важных вопросов являются «контекст массовости» жертв и «контекст локализации» проявлений геноцида»[13].

По общему правилу, сингулярные преступные акты не входят в обозримый интерес международного уголовного права как преступления геноцида. В частности, Окружной суд Иерусалима рассматривал кампанию по совершению геноцида нацистского руководства как таковую, а не индивидуальные преступные деяния[14]. МТР принял за основу своей деятельности ответ на вопрос о том, существовал либо не существовал общенациональный геноцид в Руанде в 1994 г.[15]. МТБЮ в своих решениях руководствовался максимой об общей преступной деятельности[16]. Именно этот подход положен в основу Римского статута и Элементов преступлений МУС.

Определяя контекстуальные обстоятельства преступления геноцида в виде совершения деяния в контексте явной линии аналогичного поведения, направленного против идентифицируемой группы, составители Элементов преступлений МУС тем самым вывели на орбиту международного уголовного права массовые акты насилия, составными частями которых, безусловно, являются индивидуальные преступные деяния, не входящие, однако, сами по себе в круг интересов МУС.

Вместе с тем необходимо отметить, что индивидуальные преступные деяния в ряде случаев теоретически могут быть квалифицированы в качестве преступления геноцида, однако исключительного, если поведение лица само по себе может привести к уничтожению идентифицируемой группы полностью либо частично.

По мнению ряда ученых, контекстуальный элемент геноцида в нынешнем его виде отражает тенденции, отрицающие допустимость квалификации сингулярного преступного акта в качестве преступления геноцида. Сторонником данной позиции, в частности, является профессор Р. Краер (R. Cryer)[17].

Другие ученые, такие как, например, Т.Г. Дадуани, указывают, что «часть группы, в отношении которой замышлено совершение данного преступления, должна быть по численности достаточно большой по отношению ко всей группе в целом»[18].

Для разрешения рассматриваемого вопроса необходимым видится изучение прецедентного права Международных уголовных трибуналов ad hoc. В то же время Международные уголовные трибуналы ad hoc в своих решениях зачастую занимали достаточно категоричную позицию, указывая на противоречия, существующие, по их мнению, по вопросу допустимости отнесения сингулярных преступных деяний к преступлениям геноцида.

Одним из наиболее значимых в этом смысле решений является решение Апелляционной камеры МТБЮ по делу Елесича. В частности, Трибунал пришел к выводу, что фактически можно предположить существование ситуации, в которой у лица существовало намерение, направленное на уничтожение идентифицируемой группы. Можно также предположить, что данное намерение не было поддержано какой-либо организацией, в которой бы участвовали другие лица. Вместе с тем Трибунал справедливо указывал, что доказать намерение совершить геноцид достаточно сложно, если действия обвиняемого не были поддержаны какой-либо организацией, а также в случае отсутствия у данного индивидуального преступного деяния признаков широкомасштабности[19].

Действительно, намерение совершить геноцид одним лицом требует кампании по совершению геноцида как некой точки отсчета. Отсутствие данной кампании фактически влечет отсутствие преступления геноцида. Полагать, что лицо в одиночку полностью либо частично истребит идентифицируемую группу, было бы крайне утопично. Сложно не согласиться с К. Крессом, который справедливо отмечает, что лицо, не обладающее точкой отсчета в виде кампании по совершению преступления геноцида, не обладает достаточными средствами для уничтожения идентифицируемой группы полностью либо частично, а значит, не имеет реального намерения совершить геноцид. Данное лицо обладает, скорее, надеждой совершить геноцид[20].

В целом фактически каждый из ранее действовавших Международных уголовных Трибуналов ad hoc уделил значительное внимание рассматриваемому вопросу. В частности, в решении по делу Кристича Судебная камера МТБЮ пришла к выводу, что необходимо дифференцировать индивидуальное намерение истребить группу полностью либо частично и намерение участвовать в кампании по совершению геноцида и совершении преступления. По мнению Трибунала, серьезность и масштаб преступления геноцида по общему правилу предполагают участие нескольких лиц в подготовке его совершения. При этом МТБЮ не отрицал возможность несовпадения мотивов совершения преступления каждого из участников. Однако цель кампании для данных лиц всегда будет совпадать. В данной ситуации необходимо различать намерение уничтожить полностью либо частично идентифицируемую группу и личные мотивы конкретных лиц[21]. И в этом смысле сложно не согласиться с позицией, которую занял МТБЮ.

Анализ соответствующей научной литературы также показывает, что ряд авторов включают в перечень обязательных контекстуальных обстоятельств геноцида широкомасштабность деяния. Так, Н.И. Костенко указывает на присутствие в преступлении геноцида элемента массовости[22].

Кроме того, МТБЮ и МТР, к юрисдикции которых были отнесены преступления геноцида, установили широкомасштабность преступных деяний, направленных против защищаемой группы, как это было указано выше, факти- чес-ки в каждом из своих решений.

Вместе с тем в прецедентном праве данных судебных органов существуют исключения. Так, Апелляционная камера МТР в своем решении по делу «Прокурор против Кайишема» (Prosecutor v. Kayishema) от 1 июня 2001 г. указала, что геноцид не требует совершения его в рамках кампании геноцида либо широкомасштабности или систематичности нападения на защищаемую группу[23].

В другом решении по делу «Прокурор против Акаезу» (Prosecutor v. J.-P. Aka- yesu) от 2 сентября 1998 г. Судебная камера МТР установила, что для вменения геноцида не требуется установление точного числа жертв, но достаточно установить совершение с целью полного либо частичного уничтожения защищаемой группы любого акта, образующего объективную сторону (actus reus)[24].

Можно также упомянуть Решение Судебной камеры МТБЮ по делу «Прокурор против Кристича» (Prosecutor v. Krstic) от 2 августа 2001 г., которое фактически предвосхитило положения в будущем, регламентированные Элементами преступлений МУС. В частности, Суд указал, что преступления геноцида должны быть совершены в контексте явной линии аналогичного поведения, направленного на полное либо частичное уничтожение защищаемой группы, либо поведения, которое само по себе могло привести к такому уничтожению[25].

В этом смысле нельзя не согласиться с А. Кассезе, который справедливо отмечает: «Международные нормы не требуют существования широкомасштабной или систематической практики в качестве юридического компонента преступления геноцида»[26].

Опираясь на положения Элементов преступлений МУС, можно сделать вывод, что преступление геноцида является оконченным с момента причинения вреда (убийство, причинение серьезных телесных повреждений и т.д.) хотя бы одному члену защищаемой группы. Более того, Элементы преступлений МУСС наряду с совершением деяния в контексте явной линии аналогичного поведения, направленного на полное либо частичное уничтожение защищаемой группы (конструкция, охватывающая деяния, которые не могут толковаться иначе, как часть широкомасштабной кампании), прямо предусматривают контекстуальный элемент в виде поведения, которое само по себе могло привести к уничтожению защищаемой группы.

Таким образом, гипотетически можно предположить ситуацию, в которой лицо совершило убийство лишь одного либо нескольких членов идентифицируемой группы, но обладало всеми средствами, ресурсами и, главное, намерением совершить геноцид с целью истребления всей либо части такой группы.

Особую актуальность данный вопрос приобретает в свете такой функции Международного уголовного суда, как своевременное вмешательство и быстрое реагирование (timely intervention).

Однако необходимо учитывать одно принципиальное требование. МУС в своем решении по делу Прокурор против Аль-Башира (Prosecutor v. Al Bashir) указал, что индивидуальный акт может быть квалифицирован в качестве преступления геноцида лишь в случае, если соответствующее деяние представляет конкретную угрозу для существования защищаемой группы либо ее части. Иными словами, норма, определяющая преступление геноцида, механизм ultima ratio, т.е. данная норма срабатывает лишь в ситуациях, когда угроза существованию защищаемой группы либо ее части становится реальной и конкретной, а не скрытой и потенциальной[27].

По мнению К. Кресса, структура состава преступления геноцида создает значительное количество трудностей. Обусловлено это, по мнению автора, в большинстве своем отсутствием явного контекстуального элемента. А существующий, в свою очередь, как указывает ученый, создает иллюзию возможности совершить преступление геноцида единолично. Вместе с тем абсолютно справедливо отмечается, что ни один человек не способен уничтожить идентифицируемую группу посредством спорадического акта насилия, не считая каких-либо исключительных ситуаций[28].

На данной позиции настаивает и профессор А.Б. Мезяев, анализируя решение Международного суда ООН по делу «О применении Конвенции о предотвращении преступления геноцида и наказании за него (Босния и Г ерце- говина против Сербии и Черногории)», и, соглашаясь с ним в части, касающейся массовости жертв как необходимого условия для квалификации деяния в качестве преступления геноцида[29].

Более того, сложно не согласиться с тезисом, выдвинутым МТБЮ в решении Апелляционной камеры по делу Кристича. В частности, было указано, что квалификация спорадического акта насилия в качестве преступления геноцида «уничтожает исторические корни данного состава преступления как преступления против человечности»[30]. Учитывая тот факт, что обязательными контекстуальными обстоятельствами в составе преступления против человечности является широкомасштабность либо систематичность нападения, такое преобразование структуры состава преступления геноцида видится маловероятным.

Таким образом, контекстуальное обстоятельство преступления геноцида выражается в виде явной линии аналогичного поведения, направленного на полное либо частичное уничтожение защищаемой группы, либо поведения, которое само по себе могло привести к такому уничтожению. Контекстуальный элемент преступления геноцида, в свою очередь, впервые прямо регламентирован Элементами преступления МУС.

Вместе с тем несмотря на отсутствие нормативного регулирования в данной сфере Международные уголовные трибуналы ad hoc, действовавшие до принятия Элементов преступления МУС, в своих решениях последовательно устанавливали контекстуальные обстоятельства в составе преступления геноцида.

Одним из наиболее дискуссионных вопросов, касающихся контекстуальных обстоятельств преступления геноцида, является возможность совершения преступления геноцида посредством спорадического акта насилия. Вместе с тем в процессе диссертационного исследования был сделан вывод о том, что хотя на теоретическом уровне данную ситуацию можно предположить, на практике обязательным контекстуальным обстоятельством преступления геноцида является широкомасштабность.

Данная позиция основывается на том, что преступление геноцида есть в некотором смысле продолжение преступления против человечности. Обязательными контекстуальными обстоятельствами для преступления против человечности, в свою очередь, являются широкомасштабность либо систематичность нападения на гражданское население. В связи с этим, допуская идею о возможности квалификации единичных актов насилия в качестве преступления геноцида, мы фактически вступаем в противоречие с генезисом данного международного преступления.

[1] Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказания за него. Утверждена Резолюцией 260 А (III) Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций от 9 декабря 1948 г. // U.N. Doc. A/RES/260 A (III), приложение 78 UNTS 277.

[2] Там же.

[3] Нюрнбергский процесс над главными военными преступниками. Т. VII. М., 1957. С. 384-389.

[4] Трайнин А.Н. Избранные произведения. Защита мира и уголовный закон. М., 1969. С. 409.

[5] Prosecutor v. Krstich, IT-98-33-T, Judgement. 19 Apr., 2004. Para. 36.

[6] Пузырева Ю.В. Международный трибунал по бывшей Югославии. «20 лет успеха?» // Московский журнал международного права. М., 2014. № 2(94). C. 21-36.

[7] Prosecutor v. Kambanda, ICTR-97-23-S, Judgement and Sentence. 4 Sept., 1998. Para. 16.

[8] Римский статут Международного уголовного суда // Док. ООН A/CONF. 183/9 от 17 июля 1998 г.

[9] Cress C. The Crime of Genocide and Contextual Elements. A Comment on the ICC Pre-Trial Chamber's Decision in the Al Basir Case // J. Int. Criminal Justice. 2009. № 7 (2). Р. 297.

[10]Мартиросян А.С. Геноцид в решениях современных международных трибуналов: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Краснодар, 2014. С. 88.

[11] Lemkin R. Axis Rule in Occupied Europe. Washington, 1944. Р. 79.

[12] Кибальник А.Г., Мартиросян А.С. Геноцид в решениях международных трибуналов по Руанде и бывшей Югославии: монография. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 60.

[13] Там же.

[14] Attorney-General of the Government of Israel v. Eichmann, Judgment. 12 Dec., 1961. 36 Int’l L Rep (1968) 79.

[15] Prosecutor v. Akayesu, ICTR-96-4-T, Judgment. 2 Sept., 1998. Рara. 469.

[16] Prosecutor v. Krstich, IT-98-33-T, Judgment. 2 Aug., 2001. Рara. 549.

[17] CryerR. An Introduction to International Criminal Law and Procedure. Cambridge, 2007. Р. 177.

[18] Дадуани, Т.Г. Проблемы совершенствования международно-правовых средств борьбы с актами геноцида: афтореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.10. М., 2012. С. 11.

[19] Prosecutor v. Jelisich, IT-95-10-T, Judgement. 14 Dec., 1999. Para. 100-101.

[20] Kress C. The International Court of Justice and the Elements of the Crime of Genocide // Eur. J. Int. Law. 2007. № 18 (4). P. 622.

[21] Prosecutor v. Krstich, IT-98-33-T, Judgment. 2 Aug., 2001. Para. 549.

[22] Костенко Н.И. Международное уголовное право: современные теоретические проблемы. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 334.

[23] ICTR, Judgement, Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana, Appeals Chamber. 1 June, 2001. Para. 163.

[24] ICTR, Judgement, Prosecutor v. J.-P. Akayesu. Case № ICTR-96-4-T. 2 September, 1998. Para. 497.

[25] ICTY, Judgement, Prostcutor v. Krstic, Trial Chamber. 2 August, 2001. Para. 682.

[26] Cassese A. International Criminal Law. N. Y.: Oxford University Press, 2003. P. 100.

[27] ICC. Decision, Prosecutor v. Al Bashir, Pre-Trial Chamber. 4 March, 2009. Para. 124.

[28] Kress C. The International Court of Justice and the Elements of the Crime of Genocide // Eur. J. Int. Law. 2007. № 18 (4). Р. 619-629.

[29] Мезяев А.Б. Дело о геноциде. Решение Международного Суда ООН по делу «О применении Конвенции о предотвращении преступления геноцида и наказании за него (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории)». Некоторые вопросы фактов и международного права // Казанский журнал международного права и международных отношений. Казань, 2007. № 1. С. 10.

[30] Prosecutor v. Krstic, IT-98-33-A, Judgment. 19 Apr., 2004. Рага. 36.