Как уже было указано ранее, Роттердамские правила содержат современные и крайне важные для всех участников правоотношений в сфере международной перевозки грузов положения относительно электронных документов. В данном параграфе будет рассмотрена проблема международно-правового регулирования использования электронных документов в сфере морской перевозки грузов, в том числе регулирование, предлагаемое Роттердамскими правилами.

К основным морским транспортным документам относятся коносаменты и морские накладные. Насколько возможно решить задачу электронного документооборота на морском транспорте, зависит от понимания правовых особенностей транспортных документов, в первую очередь, коносамента и морской накладной.

Коносамент является наиболее часто используемым документом в сфере торгового мореплавания. На примере законодательства Российской Федерации можно кратко выделить основные правовые особенности коносамента. Согласно статье 142 КТМ РФ после приема груза для перевозки перевозчик по требованию отправителя обязан выдать отправителю коносамент.

Коносамент выполняет три функции:

а) свидетельствует о заключении договора перевозки;

б) является распиской в получении груза перевозчиком;

в) является товарораспорядительным документом (ценной бумагой).

Следует обратить внимание на пункт «в», о товарораспорядительном характере коносамента. Это означает, что у держателя коносамента есть право распоряжения грузом. Применительно к коносаменту это означает, что груз, удостоверенный коносаментом, может быть продан в пути путем осуществления передачи коносамента. Поэтому, одной из правовых черт коносамента, которая делает сложным перевод коносамента в электронную форму, является то, что это не просто транспортный, но и товарораспорядительный документ, разновидность ценной бумаги.[1] Товарораспорядительный характер коносамента заключается в том, что право распоряжения грузом принадлежит законному держателю коносамента, «к передаче вещи приравнивается передача коносамента», о чем говорится в пункте 3 статьи 224 ГК РФ. Таким образом, следует обратить внимание на обязательное требование к форме и реквизитам коносамента как ценной бумаги, определяемым законом или в установленном законом порядке, а также установленные законодательством требования к передаче ценной бумаги.

Согласно статье 143 КТМ РФ отправитель вправе потребовать от перевозчика выдачи вместо коносамента морской накладной. Накладная является товаросопроводительным документом, но товарораспорядительным и оборотным документом (в отличие от коносамента) не является: она подтверждает наличие договора перевозки груза, а также подтверждает принятие груза перевозчиком и его обязанность доставить груз в определенное место и вручить указанному в накладной получателю. В статье 143 КТМ РФ говорится, что к накладной применяются общие правила о коносаменте, за исключением положений, касающихся его товарораспорядительного характера. Поэтому основное отличие морской накладной от коносамента заключается в том, что права на перевозимый груз не могут быть переданы путем передачи накладной.

Шведский ученый К. Гронфорс подробно исследует историю происхождения коносаментов и изучает причины, которые неизбежно должны были сделать использование данного документа не очень удобным для участников правоотношений в сфере договора морской перевозки грузов.[2]

Изначально считалось, что перевозка грузов - сравнительно медленный процесс, а услуги почтовых служб по доставке уникальных бумажных коносаментов - быстрые и эффективные. Из этого можно сделать вывод, что в данном случае необходимая документация должна прибывать вовремя, до груза; тогда по прибытии груза можно сразу приступать к его дальнейшей обработке. Таковой ситуация была в конце XIX века, а также в первой половине XX века - "золотой век (как его называет К. Гронфорс) бумажного коносамента».[3]

Но в 60 годах XX века ситуация значительным образом изменилась, дав основание тому, что можно назвать кризисом коносаментов. В связи с контейнеризацией, сокращением количества остановок в пути и развитием процедур обработки грузов на терминалах сроки осуществления перевозок были существенно сокращены. Также следует отметить увеличение средней скорости судов, перевозящих грузы. Часто складывалась ситуация, когда грузы прибывали ранее коносаментов и скапливались в портах, ожидая сдачи, так как грузополучатели все еще ждали своих оригиналов коносаментов и, вследствие этого, не могли получить груз. Очевидно, что в современной торговле такие задержки являются неприемлемыми, так как создают убытки для всех сторон (для перевозчиков это убытки вследствие простоя судов; для грузополучателей это убытки вследствие задержки сдачи груза).

Разработка функционирующей правовой модели электронного коносамента способна разрешить указанные выше проблемы.

Перевод коносамента в электронный вид, с учетом того, что это ценная бумага и товарораспорядительный, оборотный документ, содержит в себе довольно большое количество правовых сложностей. Российский исследователь Я.А. Карев, рассматривая правовые аспекты перевода документов в электронный вид, обращает внимание на то, что к документам предъявляются жесткие требования в части их реквизитов с целью обезопасить данные документы от возможного подлога.[4] Надо отметить, что еще в большей степени это относится к таким документам, как ценные бумаги. С учетом этого, и у электронных документов должны быть определенные реквизиты, чтобы их можно было приравнять по правовой силе к документам на бумажных носителях.

Поэтому многие исследователи, в том числе участвовавшие в разработке нормативно-правовых актов, регулирующих электронный документооборот в сфере морской перевозки грузов, задавались вопросом, в какой степени электронный коносамент может воспроизводить функции коносамента на бумаге.[5] Подробно возможные правовые проблемы перевода коносамента в электронный вид описаны английским исследователем С. Гирвином.[6]

Основная из существующих проблем - может ли электронный коносамент рассматриваться в качестве документа? Также один из важных возникающих вопросов - как осуществляется надлежащее подписание электронных документов (не с технической точки зрения, а с точки зрения соответствия правовым требованиям, предъявляемым к оригиналам транспортных документов в бумажном виде и их подписанию). То есть, может ли электронная подпись быть приравнена к ручной, а также, каким образом ее передать, сохранить и гарантировать достоверность и сохранность?

Разработка электронных аналогов морских накладных с учетом указанных выше их правовых особенностей вызывает меньше проблем, но все равно остается важной, учитывая такие функции данного документа как подтверждение заключения договора перевозки груза и подтверждение принятия груза перевозчиком

Попыток разработки международных правовых актов, регулирующих издание, подписание и передачу электронных документов, было довольно много.

Можно выделить следующие основные попытки правового регламентирования перевода транспортных и иных документов в электронный вид: Правила Международного морского комитета для электронных коносаментов (1990 год), Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (1996 год), проект «БОЛЕРО» (1999 год), Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях (2001), Роттердамские правила (2009 год).

Представляется важным исследование М. Стерли, Т. Фуджиты и Г. ван дер Зеля возможности осуществления правового регулирования оборота транспортных документов в электронном виде: рассматривая правовые подходы к возможности приравнивания электронных документов к бумажным, они выделяют 2 основных способа ее осуществления, которые могут быть выполнены посредством различных технических средств.

Для первого способа основной составляющей является передача прав, удостоверяемых электронным образом, и закрепление данной передачи в регистре или иным подобным способом с целью обеспечения возможности информирования заинтересованных лиц о том, что передача имела место, и подтверждения полномочий лица, которому были переданы права, удостоверяемые электронным документом. У первого подхода не имеется какой-либо привязки к форме документа. Второй способ подразумевает разработку такой формы электронного документа, благодаря которой было бы возможно полное приравнивание электронного документа к его бумажному эквиваленту.[7]

В соответствии с первым методом, «методом передачи прав», основным является выполнение функций бумажных документов, поэтому конкретный вид документа здесь не так важен. Одной из основных таковых функций является фиксирование передачи прав: к примеру, для покупателя перевозимого груза основным является передача ему права контроля в отношении данного груза. Наиболее удобный и чаще всего используемый на практике метод подобной передачи прав - это закрепление данной передачи прав в определенном регистре. Данный метод используется для функционирования системы «БОЛЕРО», которая будет рассмотрена далее. М. Стерли, Т. Фуджита и Г. Ван дер Зель указывают, что данный метод должен оговариваться в договоре купли-продажи перевозимого товара как «деньги против передачи права контроля».[8]

Согласно второму подходу, электронный документ может быть сообщением в формате pdf, jpeg или ином похожем формате. Главное, чтобы обеспечивалось соответствие формальным требованиям - возможность прочтения, демонстрации, дальнейшего использования. К данному файлу также может прикладываться электронный индоссамент (передаточная надпись), подтверждающий передачу прав на электронный документ. Если индоссамент содержится в форме отдельного электронного документа, то к нему предъявляются такие же требования, как и к основному электронному документу. М. Стерли, Т. Фуджита и Г. Ван дер Зель пишут, что использование электронного документа в соответствии с данным подходом должно оговариваться в договоре купли-продажи перевозимого груза как «деньги против электронных документов».[9] К международно-правовым актам, регулирующим изготовление и оборот электронных документов в соответствии с данным вторым подходом, можно отнести Правила Международного морского комитета для электронных коносаментов, Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, Роттердамские правила (будут рассмотрены далее).

Одним из наиболее успешных проектов создания электронного коносамента на настоящий момент считается проект «БОЛЕРО» (BOLERO, аббревиатура от Bills of Lading for Europe), со штаб-квартирой в Лондоне.[10]

Первые попытки запуска проекта состоялись в 1994 году, широкий коммерческий запуск - с 1999 года. Данный коносамент использовался и используется компаниями, находящимися в Великобритании, Нидерландах, Швеции, Гонконге и США. При этом, используют коносамент «БОЛЕРО» не только грузоотправители, перевозчики, грузополучатели, но и банки. Притом, как пишет английский исследователь С. Гирвин, банки, будучи заинтересованными в эффективной системе переноса коносаментов в электронный вид, участвовали в использовании коносаментов «БОЛЕРО» с самого начала запуска проекта.[11]

Организаторы проекта «БОЛЕРО» отмечают, что это не просто электронная версия коносамента, а «сочетание правил и технологий, которые могут точно копировать функции бумажного коносамента».[12] Можно выделить две основные составляющие проекта «БОЛЕРО»:

- Свод правил «БОЛЕРО» (The Bolero Rulebook): типовое общее пользовательское соглашение, сторонами которого становятся все пользователи системы «БОЛЕРО», и которое предусматривает порядок использования коносамента «БОЛЕРО» и возникающие в связи с этим права и обязанности участников;

- Регистр прав (The Bolero Title Registry): это регистр в виде электронной системы, которая осуществляет регистрацию перехода прав на коносаменты (далее - Регистр).

В рамках системы «БОЛЕРО» все действия с коносаментом фиксируются в Регистре. Электронный коносамент выдается, когда перевозчик направляет в Регистр электронное сообщение, содержащее электронную подпись, в котором указывается первый «держатель» коносамента. Данное действие аналогично в правовом плане выдаче перевозчиком коносамента в бумажном виде. Разработчики системы «БОЛЕРО» обращают внимание на то, что обладание электронным коносаментом является эквивалентом физического владения коносаментом на бумаге.[13] Право на коносамент и, соответственно, на представляемый им груз может быть передано держателем коносамента другому лицу путем направления держателем в Регистр электронного сообщения с указанием нового держателя. Аналогичным образом, любой держатель электронного коносамента, указанный Регистру перевозчиком или предыдущим держателем, может потребовать сдачи груза путем направления электронного сообщения, содержащего электронную подпись и указания перевозчику, в Регистр.

Что касается Свода правил «БОЛЕРО», то это проформа многостороннего договора. При вступлении в систему «БОЛЕРО» лицо становится участником данного договора, который предусматривает для него права и обязанности по отношению к другому пользователю при использовании им системы «БОЛЕРО». Данный контракт является ключевой составляющей системы; его цель - обеспечение согласия всех пользователей, что их правоотношения будут регулироваться едиными правилами, электронная документация будет признаваться участниками действительной и равной в правовом плане бумажной документации. Свод правил содержит положения, предусматривающие права и обязанности участников системы «БОЛЕРО», которые позволяют данной системе выполнять операции по передаче таких товарораспорядительных документов, как электронные коносаменты. Цель Свода правил заключается в обеспечении того, чтобы передача электронных коносаментов имела те же правовые последствия, что и передача коносаментов в бумажном виде.[14]

Рассматривая правовые аспекты, связанные с использованием системы «БОЛЕРО», известный норвежский исследователь Э. Розаег пишет, что регистрация нового имени держателя электронного коносамента в Регистре является действием, аналогичным в правовом плане физической передаче бумажного коносамента.[15]

Э. Розаег рассматривает основные правовые проблемы, которые могут возникнуть в процессе использования коносамента в электронном виде, и, по его мнению, удачное решение данных проблем, предложенное разработчиками системы «БОЛЕРО».

Выдача коносамента. Коносаменты в бумажном виде могут содержать или не содержать (что может вызвать сложности) отсылки к положениям, содержащимся в договоре перевозки. Система «БОЛЕРО» позволяет и предлагает включить стандартные условия договоров перевозки в электронные коносаменты. Также, выполняя одну из основных функций бумажного коносамента, электронный коносамент содержит подтверждение перевозчика о приеме груза к перевозке.

Подпись. Важная проблема - будет ли электронная подпись иметь ту же силу, что и подпись на бумажном документе. Участники проекта «БОЛЕРО» в соответствии со Сводом правил признают, что электронная подпись имеет ту же правовую силу, что и обычная; документы и переписка, содержащие электронную подпись, действительны в той же мере, что и бумажные, содержащие обычную подпись. Действительность такого электронного документа не может быть подвергнута сомнению только из-за того, что он был подписан электронным образом.[16]

Изменение места назначения. В бумажном коносаменте в большинстве случаев указывается место доставки. Когда такое место не указано, указаны несколько вариантов или указано место доставки с оговоркой насчет того, что держатель коносамента может его изменить, у держателя должна быть возможность давать указания перевозчику о месте назначения. Система «БОЛЕРО» делает удобной и более оперативной дачу подобных указаний. Главное - чтобы они фиксировались в Регистре или подавались через него.[17] Поскольку при использовании системы «БОЛЕРО» участники правоотношений по морской перевозке грузов являются сторонами многостороннего договора, основанного на Своде правил, то перевозчик вправе отказаться от выполнения указаний, направленных не через систему «БОЛЕРО», так как в данном случае у него будет отсутствовать какая-либо правовая связь с лицом, не участвующим в данной системе.

Замена коносамента. Иногда может требоваться разбить груз, удостоверенный одним коносаментом, по нескольким коносаментам (к примеру, если у грузоотправителя появилось желание продать части груза, находящегося в пути, различным покупателям). В подобных случаях требуется замена коносамента, осуществление которой возможно по согласованию с перевозчиком. При использовании коносаментов на бумажных носителях держатель, который просит замены имеющегося коносамента, должен вернуть перевозчику все его оригиналы. Поэтому и электронная система должна обеспечить согласование между держателем и перевозчиком возврата и выдачи нового коносамента или коносаментов. В рамках системы «БОЛЕРО» это обеспечивается следующим образом: при условии согласия перевозчика и держателя на выдачу нового коносамента(ов), перевозчик дает согласие Регистру на его (их) выдачу.[18] Можно отметить, что в подобном случае осуществить замену коносамента в электронном виде намного быстрее, чем заменить коносамент в бумажном виде.

В отчете ЮНКТАД об электронной торговле отмечается, что, очевидно, коносамент «БОЛЕРО» имеет преимущество по отношению к бумажным документам в плане скорости использования и передачи, а также в плане защиты информации. Однако возникают сложности, когда в процессе осуществления перевозки имеет место взаимодействие с третьими лицами (которым надо показывать коносамент - к примеру, это таможенные и прочие государственные органы), или когда груз, находящийся в пути, продается (что требует соответствующей передачи коносамента на данный груз) третьему лицу, не участвующему в системе «БОЛЕРО». Тогда необходим возврат к коносаменту на бумаге.[19] Можно согласиться с тем, что это важный и основной недостаток системы «БОЛЕРО».

Можно сделать вывод, что в случае использования системы «БОЛЕРО» правовая сила коносамента в электронной форме может быть приравнена к правовой силе коносамента на бумажном носителе (то есть достигается основная цель разработки правовых рамок для использования транспортных документов в электронном виде), но при этом использование данной системы является неудобным для третьих лиц.

Система «БОЛЕРО» используется в настоящее время. Участвующих в ней перевозчиков не так много, но среди них имеются большие компании.[20]

Можно резюмировать, что разработка системы «БОЛЕРО» является тщательной попыткой правового регламентирования оборота коносаментов в электронном виде, не достигнувшей желаемых результатов ввиду некоторых возникающих при использовании неудобств.

Рассматриваемые далее варианты электронных документов разработаны в соответствии со вторым подходом к правовому регулированию перевода транспортных документов в электронный вид - это изготовление и оборот документов в электронном формате, максимально приближенных по своим свойствам к коносаменту и накладной в бумажном виде.

Разработка Правил Международного морского комитета для электронных коносаментов 1990 года (далее - Правила ММК) является важным этапом развития международно-правового регулирования электронного документооборота в сфере морского транспорта.[21] Правила ММК не стали широко применяемыми, но их можно назвать большим шагом вперед в создании правовых рамок для регулирования электронного документооборота.

Применение Правил ММК сторонами договора морской перевозки груза является добровольным: Правила носят рекомендательный характер. В Правилах указывается, что электронный документ должен исполнять функции коносамента на бумаге и содержать информацию, аналогичную содержащейся в коносаменте на бумаге, а также предусматривается, что данный электронный документ приравнивается в правовом плане к коносаменту в бумажном виде. Поэтому в случае использования при морской перевозке груза Правил ММК для электронных коносаментов, подтверждение получения груза в электронном виде, а также вся содержащаяся в электронном документе информация имеют такую же правовую силу, как подтверждение приема груза бумажным коносаментом и содержащаяся в нем информация.

Можно сделать вывод, что Правила ММК для электронных коносаментов важны тем, что в них впервые появилось регламентирование использования полностью электронного коносамента, а также тем, что данные Правила дали электронному коносаменту ту же правовую силу, что и у бумажных коносаментов.

Еще один важный документ, разработанный с целью международно-правового регулирования электронного документооборота - Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 года.[22]

Правовая природа типового закона заключается в том, что он разрабатывается определенной организацией (в данном случае - ЮНСИТРАЛ) для того, чтобы государства могли использовать его в своем национальном законодательстве и принимать основанные на нем законы. Поэтому у типового закона не может быть сторон или участников, а могут быть государства, принявшие национальный закон на основании типового закона.

Типовой закон об электронной торговле был принят ЮНСИТРАЛ в 1996 году. В большом количестве государств были приняты законы, основывающиеся на данном Типовом законе. Среди них Австралия (соответствующее законодательство принято в 2011 году), Вьетнам (2005 год), многие штаты Канады (2001-2011 годы), Китай (Гонконг - 2000 год, Макао - 2005 год), Мексика (2000 год), Объединенные Арабские Эмираты (2006 год), США (многие штаты принимают законодательство с 1998 года), Франция (2000 год) и многие другие. В России подобного закона не имеется.

Типовой закон содержит рекомендуемые правовые предписания в отношении:

электронной торговли в целом;

электронной торговли в определенных сферах.

Как говорится на официальном интернет-сайте ЮНСИТРАЛ, Типовой закон «стал первым законодательным текстом, в котором были зафиксированы основополагающие принципы недискриминации, технологической нейтральности и функциональной эквивалентности, которые рассматриваются различными исследователями в качестве основных элементов современного права электронной торговли».[23]

Принцип недискриминации гарантирует, что документ не будет лишен юридической силы или действительности только на основании того, что он составлен в электронной форме.

Принцип технологической нейтральности предполагает регулирование рассматриваемых отношений нормами, которые являются нейтральными в отношении используемой технологии. С учетом быстрых темпов технологического прогресса нейтральность норм означает, что они смогут регулировать разрабатываемые в дальнейшем формы электронного документооборота вне зависимости от используемых технологий, без необходимости принятия новых норм или совершенствования имеющихся.

Принцип функциональной эквивалентности предусматривает критерии, по которым электронные документы и сообщения могут рассматриваться в качестве полного эквивалента документов на бумаге, то есть создание и использование которых будет иметь те же правовые последствия, что изготовление и использование документов на бумажных носителях.

Следует обратить особое внимание на содержащийся в Типовом законе об электронной торговле принцип функциональной эквивалентности, который направлен на то, чтобы электронные сообщения и документы соответствовали таким понятиям, как «письменная форма», «подпись», «оригинал», употребляющимся в

отношении документов, изготовленных на бумаге. Данный принцип используется во всех последующих правовых актах, принятых с целью правового регулирования электронного документооборота, в том числе, в сфере морского транспорта.

Этот, как и другие указанные выше принципы, в дальнейшем были использованы, в том числе, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронных подписях, Федеральном законе Российской Федерации от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи», Единообразном законе США об электронных сделках, Роттердамских правилах.[24]

Типовой закон подтверждает допустимость и доказательственную силу электронного сообщения данных (статья 9 Типового закона). Допустимость и доказательственная сила электронных документов и сообщений являются одной из важных составляющих, необходимых для функционирования электронного документооборота. Данный принцип зафиксирован как в последующих международно-правовых актах, так и в национальных законах. При рассмотрении судами допустимости и доказательственной силы электронных документов и сообщений имеет место следующая тенденция. В большинстве правовых актов, затрагивающих электронный документооборот, содержится указание на необходимость согласия сторон на использование документов и передачу информации в электронном виде. Если такое согласие имеет место, то электронные документы и сообщения, при соблюдении необходимых требований по их подготовке и пересылке, будут считаться допустимыми и имеющими доказательственную силу. Данного подхода придерживается и российская правоприменительная практика - в соответствии с Определением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 06.09.2013 №18002/12 по делу № А47-7950/2011, суды признают электронную переписку письменным доказательством, если возможность подобной переписки согласована сторонами или предусмотрена законодательством.[25]

Можно сделать вывод, что указанные выше принцип и правила о функциональной эквивалентности информации и документов, содержащихся в электронном виде, важны, так как являются основополагающими в сфере электронного документооборота, используются как во многих международноправовых актах, так и в национальном законодательстве. В аспекте данной работы, весьма важной является Часть вторая Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, которая называется «Электронная торговля в отдельных областях». Несмотря на такое название, в ней затрагивается только одна область - перевозка грузов - и конкретизируется, что положения первой части Типового закона, то есть принципы и правила передачи и использования документов и информации в электронном виде, применяются к основным действиям, обычно совершаемым в отношении или в связи с наличием коносамента. Поэтому можно сделать вывод, что информация, предусматриваемая ко включению в электронный документ во второй части Типового закона, будет иметь ту же правовую силу, что и содержащаяся в коносаменте в бумажном виде. Так же выдача расписки в получении и подтверждение погрузки груза, направление уведомлений, направление указаний перевозчику, предъявление требования о сдаче груза, направление уведомления о повреждении или утрате груза, совершаемые в электронном виде, будут иметь такую же правовую силу, как если бы они делались или направлялись в бумажном виде. Это означает, что электронный транспортный документ может выполнять все функции документа на бумажном носителе и приравнивается к нему в правовом плане.[26]

Сделаем вывод, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле является одним из наиболее важных правовых актов, создающих правовые основы возможности осуществления электронного документооборота. Главным следствием возможного применения данного закона является приравнивание правовой силы электронного документа к правовой силе документа на бумажном носителе.

Далее будут рассмотрены примеры развития национального законодательства определенных государств, осуществляемого с целью обеспечения возможности ведения электронного документооборота как на общем уровне, так и в сфере транспорта.

В 1999 году в Соединенных Штатах Америки был принят Единообразный закон об электронных сделках (далее - Единообразный закон).[27] Цель принятия данного Единообразного закона - приравнять правовую силу сделок,

осуществляемых посредством электронных способов, к правовой силе сделок, заключаемых на бумаге. Единообразный закон предусматривает, что суды принимают электронные документы в качестве доказательств. В данном Единообразном законе видно использование рассмотренных выше и предусмотренных Типовым законом ЮНСИТРАЛ об электронной торговле принципов недискриминации и функциональной эквивалентности электронных документов.

Актуальность данного Единообразного закона подчеркивает тот факт, что к настоящему моменту все Штаты США, за исключением трех, приняли свои законы на основании Единообразного закона. 3 оставшихся штата (Илинойс, Нью-Йорк, Вашингтон) также имеют свои законы, посвященные рассматриваемой тематике, но самостоятельно разработанные (разумеется, с учетом указанных выше принципов).[28]

В Соединенных Штатах Америки также действует Закон, посвященный цифровым подписям - Федеральный закон Соединенных штатов об электронных подписях в глобальной и национальный торговле, вступивший в силу 1 октября 2000 года.[29]

4 мая 2000 года Европейским парламентом была одобрена Директива Европейского союза об электронной торговле (так как это директива, то государства- члены Союза были обязаны до 17 января 2002 года осуществить ее имплементацию в свое национальное законодательство, то есть внести в свои законы изменения,

обеспечивающие соответствие законов данной директиве).[30] Директива

предусматривает в государствах Европейского союза возможность заключения договоров посредством электронных средств связи и признание правовой силы электронных документов. К моменту написания настоящей работы все государства, входящие в Евросоюз, ввели требования, изложенные в Директиве, в свое национальное законодательство.[31] Таким образом, важным результатом принятия Директивы является то, что в государствах-членах ЕС создан единый правовой режим для использования электронных документов.

В Канаде в 1999 году был принят Единообразный закон об электронной торговле.[32] Помимо указания в качестве основ электронного документооборота упомянутых выше принципов недискриминации и функциональной эквивалентности электронных документов, он предусматривает правила использования электронных документов в сфере перевозки грузов (статьи 24-25). Это указывает на то, что данный Единообразный закон похож на рассмотренный ранее Типовой закон ЮНСИТРАЛ не только содержательно, но и структурно.[33]

Следует обратить внимание на государство, где имеется действующее законодательство, успешно использующее свою правовую модель регулирования использования электронных коносаментов. В записке Секретариата ЮНСИТРАЛ по результатам 43 Сессии ЮНСИТРАЛ отмечается благополучный опыт использования электронных коносаментов в Республике Корея.[34] Возможность использования электронных коносаментов предусмотрена не специальным правовым актом, а общим - Законом о коммерческой деятельности. Статья 862 данного Закона содержит норму о юридическом равенстве между коносаментом в бумажном и электронном виде. Электронные коносаменты и действия с ними регистрируются в электронном реестре прав (что напоминает систему «БОЛЕРО»), в чем есть и преимущества, и недостатки. Основное преимущество заключается в том, что регистрация с предоставлением всех запрашиваемых оператором данных повышает надежность хранения и передачи документов и информации и уменьшает риск мошенничества. С учетом того, что реестр - корейский, а не международный, то основной минус заключается в том, что это усложняет использование коносаментов для некорейских участников правоотношений. Использование электронного коносамента осуществляется только по соглашению сторон. Все лица, желающие использовать электронные коносаменты, должны зарегистрироваться у оператора реестра (как и в системе «БОЛЕРО»). Передача электронного коносамента, внесение в него изменений и прекращение действия также осуществляются через реестр.

ЮНСИТРАЛ отдельно обращает внимание на то, что в Южной Корее правила использования коносаментов распространяются и на смешанные перевозки грузов, в которых морская часть пути является преобладающей; важно, что это относится и к электронным коносаментам.[35]

Российское законодательство признает возможность использования электронных документов и сообщений: Россия является участницей Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 года; в России имеется законодательство, регулирующее отдельные сферы электронного документооборота (ГК РФ, закон «Об электронной подписи», положения которых будут рассмотрены далее).[36]

Пункт 2 статьи 434 ГК РФ содержит норму, позволяющую заключать договор в письменной форме путем обмена электронными документами, и. определение того, что является электронным документом: электронным документом признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту. Я.А. Карев отмечает, что анализ данной статьи ГК РФ дает возможность сделать вывод, что электронная форма документа является письменной формой.[37] С данным выводом можно согласиться частично: в указанной статье 434 ГК РФ признается приравнивание электронной формы документов к бумажной форме в целях заключения договора. Но как будет рассмотрено дальше, можно было бы предложить включение в российское законодательство правовых норм, приравнивающих электронную форму документов к бумажной не только в целях заключения договора.

В Российской Федерации также имеется закон, регулирующий использование электронной подписи - закон «Об электронной подписи».[38] В соответствии с данным законом, ««электронная подпись» - информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию».[39]

Статья 4 Закона «Об электронной подписи» регламентирует 3 основных принципа использования электронной подписи: 1) стороны вправе использовать подпись любого вида по своему усмотрению, если законодательство не предусматривает использование конкретной подписи; 2) возможность использования сторонами любых технологий и технических средств, позволяющих выполнять требования данного закона (это рассмотренный в данном параграфе ранее принцип технологической нейтральности); 3) недопустимость признания электронной подписи и(или) подписанного ею электронного документа не имеющими юридической силы только на основании того, что такая электронная подпись создана не собственноручно, а с использованием средств электронной подписи (это рассмотренный ранее принцип недискриминации).

В пункте 1 статьи 6 закона «Об электронной подписи» содержится весьма важный принцип: «Информация в электронной форме, подписанная квалифицированной цифровой подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью», за исключением случаев, когда законодательство требует составления бумажных документов. Подобное указание имеется и в отношении простых электронных подписей, но при условиях, что сторонами предусмотрен порядок их проверки.[40] Это указанный ранее принцип функциональной эквивалентности.

Здесь следует отметить, что наличие в Российской Федерации отдельного закона об электронных подписях является благоприятным. Однако правовое регулирование электронных подписей является только одной из обязательных составляющих правового регулирования процесса осуществления электронного документооборота. При этом в России не имеется системного и детального законодательства, которое бы устанавливало общие принципы издания, направления, взаимодействия с электронными документами, определяло бы их правовую силу, возможность использования в качестве доказательств в суде. Также в России не имеется законодательных положений, регламентирующих использование электронных документов в сфере торгового мореплавания.

Разумно согласиться с мнением российских ученых С.И. Семилетова и В.Ю. Соловьева относительно того, что отсутствие необходимой нормативно-правовой базы для обеспечения электронного документооборота является проблемой и требует проведения комплексной работы для систематизации законодательства. Данные исследователи указывают на необходимость разработки закона «Об электронном документе», который будет устанавливать общие принципы организации электронного документооборота, обеспечение принципа функциональной эквивалентности с традиционными документами на бумажном носителе.[41] Здесь надо отметить, что в 2000 годах в Государственную Думу несколько раз вносился проект федерального закона «Об электронной торговле» (N 310163-4), но подобный закон так и не был принят.

В случае принятия в России закона «Об электронном документе» или «Об электронной торговле», использование электронных документов в отдельных сферах, к примеру, таких как морские и смешанные перевозки, будет намного более простым для участников отношений, будет проще принимать специальные правовые нормы, регулирующие оборот электронных документов именно в данных сферах.

Рассмотрев международное и национальное правовое регулирование использования электронных документов как на общем уровне, так и в сфере транспорта, имеющее место к моменту принятия Роттердамских правил, можно перейти к исследованию и анализу того, как использование электронных документов регулируется в Роттердамских правилах.

Роттердамские правила являются первой Конвенцией в сфере регулирования морской перевозки грузов, содержащей положения, касающиеся электронных документов. С учетом широкого применения Типовых законов ЮНСИТРАЛ об электронной торговле и об электронной подписи,[42] а также включения положений из данных законов в национальное законодательство многих государств, перед разработчиками проекта Роттердамских правил стояла сложная задача - им надо было сохранить и действовать в рамках уже существующей терминологии и принципов, установленных Типовыми законами ЮНСИТРАЛ и, одновременно, сделать процесс изготовления и передачи транспортных документов более быстрым и соответствующим потребностям всех участников правоотношений по морской перевозке грузов. Можно считать, что они справились с поставленной задачей.

Транспортным электронным записям (то есть транспортным электронным документам в соответствии с Роттердамскими правилами; если рассматривать это применительно к законодательству Российской Федерации, имеются в виду электронные аналоги коносаментов и морских накладных) в Роттердамских правилах посвящены главы 3 («Транспортные электронные записи») и 8 («Транспортные документы и транспортные электронные записи»). При этом, транспортные электронные записи упоминаются и во многих других статьях Роттердамских правил.

Глава 3, состоящая из трех статей и называющаяся «Транспортные электронные записи», вводит основу для регулирования электронного документооборота в целом в сфере морской (или «морской плюс») перевозки грузов. Несмотря на то, что эта глава - одна из самых коротких в Правилах, ее предмет имеет первостепенное значение. Известный исследователь и один из разработчиков Роттердамских правил М. Стерли пишет, что, «как часть попытки удовлетворить коммерческие потребности индустрии и привести в соответствие со временем и модернизировать законодательство, упрощение электронной торговли (e-commerce) является принципиальной целью Роттердамских правил».[43]

Пункт 18 статьи 1 Роттердамских правил содержит следующее определение транспортной электронной записи:

“Транспортная электронная запись” означает информацию, содержащуюся в одном или более сообщениях, которые были переданы перевозчиком с помощью электронной связи в соответствии с договором перевозки, включая информацию, логически связанную с транспортной электронной записью в результате включения в качестве приложений или увязки иным образом с транспортной электронной записью одновременно с ее выдачей или после ее выдачи перевозчиком, с тем чтобы сделать ее частью транспортной электронной записи, которая:

свидетельствует о получении перевозчиком или исполняющей стороной груза в соответствии с договором перевозки; и

свидетельствует о наличии договора перевозки или содержит такой договор.»

Как видно по данному определению, его целью является регулирование использования электронных аналогов коносаментов и морских накладных на бумажном носителе.[44] Данное определение является общим и направленным на то, чтобы охватывать транспортные электронные документы, подготовленные различными техническими способами; главное - соответствие таких документов основным правовым требованиям. Здесь можно наблюдать рассмотренный ранее принцип технологической нейтральности. Вторая часть определения (подпункты «а» и «Ь») показывает, что в электронный вид могут быть переведены как коносаменты, так и накладные.

Принципиально важным для дальнейшего использования транспортных электронных записей является подпункт «а» статьи 8 Роттердамских правил, в котором определяется, что все, что может быть включено в транспортный документ на бумажном носителе согласно Роттердамским правилам, может быть указано в транспортной электронной записи при условии, что выдача или последующее использование транспортной электронной записи осуществляется с согласия перевозчика и грузоотправителя. Это уже неоднократно рассмотренный ранее принцип функциональной эквивалентности электронных и бумажных документов, впервые появившийся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, один из основных принципов, необходимых для эффективного оборота электронных документов в сфере морской перевозки грузов. Наличие данного положения в Роттердамских правилах, в случае их вступления в силу, позволит участникам отношений по морской перевозке грузов беспрепятственно использовать транспортные электронные документы, наравне с документами на бумажных носителях. Рассматривая данный подпункт, в первую очередь, следует обратить внимание на слово «все». Оно подразумевает возможность включения в транспортную электронную запись информации в максимально широком смысле. То есть, это вся информация о грузе, грузоотправителе, грузополучателе, судне (или ином транспортном средстве), фрахте, и прочая информация, которая может быть включена в коносамент или накладную на бумажном носителе.

Среди данной информации обычно присутствует подпись, информирующая об идентификации подписанта и его праве доступа к содержимому электронного документа, а также могут быть индоссаменты (передаточные надписи), равные по правовой силе индоссаментам, совершаемым на бумажном коносаменте. При наличии подобных индоссаментов в электронном документе, они в электронном виде содержат информацию о передаче электронного коносамента и праве держателя на подобный электронный коносамент в определенный момент времени.

Для использования транспортных электронных записей в своих отношениях обе стороны договора морской перевозки грузов (грузоотправитель и перевозчик) должны обладать желанием и возможностью использовать электронный документооборот в своих отношениях, что предусматривается подпунктом «а» статьи 8 Роттердамских правил. Это созвучно правилу, содержащемуся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле и многих национальных законах, рассмотренному ранее и требующему необходимое согласие сторон на использование электронных документов в своих отношениях. Следует обратить внимание на тот факт, что в рассматриваемой статье 8 Роттердамских правил не упоминается, что для использования электронных транспортных записей требуется согласие грузополучателя, на основании чего можно сделать вывод, что его согласия не требуется.

Ранее в данном параграфе рассматривался принцип функциональной эквивалентности, уравнивающий в правовой силе электронные документы с документами на бумажных носителях. В Роттердамских правилах он отражен в подпункте «Ь» статьи 8, который устанавливает, что «выдача транспортной электронной записи, исключительный контроль над нею или ее передача имеют такие же последствия, как и выдача транспортного документа, владение им или его передача». Это означает, что делается полностью равным эффект от использования электронных транспортных документов и документов на бумажных носителях. Особое внимание следует уделить уравниванию исключительного контроля над транспортной электронной записью и владения транспортным документом на бумажном носителе - таким образом достигается уравнивание их правовой силы. При этом, не следует путать «исключительный контроль» с «правом контроля», которому посвящена статья 50 Роттердамских правил и которое будет рассмотрено в следующем параграфе настоящей работы: первое - это именно физический контроль в отношении транспортного документа или транспортной электронной записи, который подтверждает то, что лицо, располагающее транспортным документом или электронной записью, является его или ее надлежащим держателем. Второе - это права лица, имеющего право контроля, давать указания перевозчику, в том числе, путем направления соответствующего указания право поменять место сдачи груза, заменять грузополучателя, получать груз. Но, между исключительным контролем в отношении электронного документа и правом контроля имеется важная связь: лицо с эксклюзивным контролем в отношении транспортной электронной записи является ее держателем и, в большинстве случаев, контролирующей стороной, то есть лицом, обладающим правом контроля.

С учетом изложенного выше, вся информация, которую держатель может получить из транспортного документа на бумажном носителе и продемонстрировать ее заинтересованным лицам, и все действия, которые он может совершить с транспортным документом, должны быть возможны в отношении транспортной электронной записи. Поэтому не должно иметь юридической разницы, получается ли информация из документа на бумажном носителе или электронной записи. Любая сделка, которая может быть заключена с использованием или на основании документа на бумажном носителе, может быть с тем же эффектом, в соответствии с Роттердамскими правилами, заключена с использованием или на основании транспортной электронной записи. Рассматривая Роттердамские правила применительно к законодательству Российской Федерации, можно вспомнить, что возможность использования электронных документов предусмотрена в статье 434 ГК РФ.

Принцип функциональной эквивалентности, закрепленный в указанном выше подпункте «Ь» статьи 8 Роттердамских правил, важен для создания правовой модели, при которой сторонам правоотношений в сфере морского транспорта представляется реальная возможность использования наравне с документами на бумажных носителях электронных: в данном случае стороны не должны претерпевать каких- либо неудобств или правовых проблем вследствие использования электронных документов.

Следующий важный принцип, который был использован разработчиками Роттердамских правил, - принцип технологической нейтральности.[45] Он важен для эффективного правового регулирования электронного оборота потому, что в конвенции сложно предусмотреть все технические способы использования электронных документов, при которых подобные документы будут иметь полную юридическую силу. Поэтому Роттердамские правила устанавливают лишь общие технические требования к использованию электронных документов, что называется технологической нейтральностью.

Наиболее сложным в обеспечении надлежащей правовой силы электронных документов является придание электронному документу правовой силы документа на бумаге, так как к изданию и обороту документов предъявляются определенные требования. Поэтому положения статьи 9 Роттердамских правил направлены на обеспечение выполнения требований в отношении электронных документов с целью придания им правовой силы бумажных документов.

Пункт 1 статьи 9 Роттердамских правил устанавливает, что использование транспортных электронных записей должно осуществляться в соответствии с процедурами, которые предусматривают:

метод выдачи и передачи этой записи предполагаемому держателю;

подтверждение в отношении сохранения целостности оборотной транспортной электронной записи;

способ, с помощью которого держатель в состоянии продемонстрировать, что он является таким держателем; и

способ направления подтверждения того, что сдача груза получателю осуществлена, или что транспортная электронная запись полностью утратила юридическую силу или действительность.

Пункт 2 рассматриваемой статьи 9 Роттердамских правил требует, чтобы данные процедуры указывались в договорных условиях и предусматривали возможность беспрепятственного удостоверения. Это важно для лица, которому передается транспортный электронный документ и которое может быть не осведомлено о данных процедурах: таким лицом чаще всего будет лицо, которому передается оборотный транспортный электронный документ (коносамент в электронном виде).

Основным в указанных выше процедурах является то, что они направлены на обеспечение уникальности электронной записи и сохранности содержащихся в ней данных, аналогично уникальности документа на бумаге и сохранности содержащейся в нем информации, а также то, что держатель электронной записи может продемонстрировать заинтересованным лицам, что имеет права, удостоверенные электронной записью.

Стороны договора морской перевозки грузов (отправитель и перевозчик) должны, согласовывая выпуск и дальнейшее использование транспортной электронной записи, предусмотреть и обеспечить соблюдение всех вышеуказанных требований. При этом, как уже указывалось выше, Роттердамские правила в части регулирования проблемы использования транспортных электронных записей подходят к этому с позиции технологической нейтральности, то есть, предусматривают лишь общие принципы. Стороны, соблюдая указанные выше процедуры, должны, основываясь на них, максимально конкретно и подробно указать все технические детали использования электронной документации. Здесь следует обратить внимание на то, что полная свобода формулировки процедур не возможна: должны соблюдаться требования и стандарты, предусматривающие надлежащее сохранение и передачу исключительного контроля в отношении транспортной электронной записи - в той же мере, в какой гарантируются права держателя транспортного документа на бумажном носителе. Выполнение данных процедур будет в большой степени гарантировать отсутствие будущих противоречий между сторонами, а также препятствовать возможной попытке мошенничества одной из сторон или третьих лиц.

Метод выдачи и передачи транспортной электронной записи, установленный подпунктом «а» пункта 1 статьи 9 Роттердамских правил, направлен на обеспечение исключительного контроля в отношении электронной записи на весь срок ее существования: с момента издания и до прекращения существования или утраты юридической силы. Это особенно важно, когда электронная запись является электронным аналогом коносамента, то есть ценной бумаги. Следует отметить и большое значение расшифрованного в статье 1 Роттердамских правил термина «передача», который демонстрирует, что передача электронного документа возможна так же, как и передача документа на бумажном носителе (наиболее важным является правовое обеспечение возможности передачи коносамента, которая требуется для передачи прав на перевозимый груз): ««Передача» оборотной транспортной электронной записи означает передачу исключительного контроля над такой записью».[46] Наличие данного положения важно для переноса в электронной вид товарораспорядительной функции коносамента, сохранения за электронным коносаментом правового характера ценной бумаги, оборотного характера.

Представляется благоприятным перечисление Роттердамскими правилами основных процедур, которые стороны договора морской перевозки грузов обязаны предусмотреть с целью использования электронных транспортных документов. Однако к настоящему моменту Роттердамские правила не вступили в силу, и не имеется какой-либо практики выполнения участниками отношений по морской перевозке грузов указанных процедур или решений судов по данной проблеме.[47]

По нашему мнению, Роттердамские правила содержат современные и актуальные нормы, создающие правовые рамки для использования транспортных документов в электронном виде, регламентируют основные процедуры, которые стороны должны соблюдать для беспроблемного с правовой точки зрения использования данных электронных документов. Поэтому согласование и использование участниками предусмотренных Роттердамскими правилами процедур использования электронных документов приравнивает в правовом плане работу с данными электронными документами к обороту транспортных документов на бумажных носителях.

В большинстве национальных законов, регулирующих издание и

использование коносаментов и морских накладных, использование данных документов предусмотрено в основном или исключительно в бумажном, но не в электронном виде. В качестве такого примера можно привести законодательство Российской Федерации.[48] Также данными национальными законами предусматриваются требования и процедуры использования только коносаментов и накладных на бумажном носителе. Отсутствие подобного регулирования в отношении транспортных документов в электронном виде делает использование электронных документов в сфере морской перевозки грузов проблемным. Разумеется, возможно использование сторонами электронных документов при условии наличия их договоренности об этом, но в данном случае могут возникать сложности при возникновении спорных ситуаций (по аспектам оборота электронных документов, не согласованным сторонами) и судебных разбирательств (отсутствие ясности насчет доказательственной силы используемых таким образом электронных документов и информации). Поэтому требуется дополнение действующего законодательства нормами, регулирующими использование коносаментов и морских накладных в электронном виде. Можно отметить потенциальный благоприятный эффект наличия в Роттердамских правилах регламентирования процедур использования электронных документов и с учетом этого желать вступления Роттердамских правил в силу.

Транспортные документы бывают оборотными (коносамент) и необоротными (накладная). Вполне логично, что при создании Роттердамских правил перед их разработчиками стояла задача проработать возможность использования как необоротных, так и оборотных транспортных документов в электронном виде, поскольку только в данном случае перевод транспортных документов (коносаментов и накладных) в электронный вид можно считать полноценным.

Согласно Роттердамским правилам, оборотная транспортная электронная запись (электронный аналог коносамента) означает транспортную электронную запись, «в которой с помощью таких формулировок, как “приказу”, или “оборотный”, или других надлежащих формулировок, признанных в праве, применимом к таким записям, в качестве имеющих аналогичные последствия, указано, что груз отправлен приказу грузоотправителя или приказу грузополучателя, и в которой прямо не указано, что она является “необоротной” или “не подлежащей передаче”.[49] Здесь можно увидеть, что с целью обеспечения оборотного характера транспортных электронных документов применяются такие же формулировки, как и при использовании оборотных транспортных документов на бумажном носителе - коносаментов. Представляется, что это также увеличивает шансы на уравнивание в правовом плане электронных транспортных документов и документов на бумажных носителях, как в законодательном регулировании, так и в понимании участников правоотношений.

Пункт 20 статьи 1 Роттердамских правил содержит предписание (в соответствии с методом исключения) относительно того, что необоротная транспортная электронная запись означает транспортную электронную запись, которая не является оборотной транспортной электронной записью. Соответственно, это аналог морской накладной на бумажном носителе.[50]

На основании указанного можно сделать вывод, что оборотные транспортные электронные записи являются аналогом оборотных транспортных документов на бумажных носителях (коносаментов), необоротные - аналогом морских накладных. С учетом этого, предусмотренные Роттердамскими правилами положения позволяют осуществлять оборот морских накладных и коносаментов в электронном виде.

На основании изложенного в данном параграфе, можно сделать следующие выводы:

- Несмотря на недостаточно подробные формулировки, Роттердамские правила устанавливают важные правовые принципы, основанные на ранее принятых международно-правовых актах, устанавливающие рамки для использования электронных документов в сфере морских перевозок грузов. В частности, Роттердамские правила устанавливают принципы функциональной эквивалентности и недискриминации, которые позволяют приравнять правовую силу транспортных электронных документов к правовой силе транспортных документов на бумажных носителях;

Роттердамские правила предусматривают весьма полезные процедуры, которые стороны правоотношений по морской и смешанной перевозке грузов обязаны соблюдать с целью использования электронных документов. При этом, Роттердамские правила предусматривают не конкретные технические способы использования электронных документов, а, следуя принципу технологической нейтральности, предусматривают лишь основные требования к осуществлению электронного документооборота, что также представляется обоснованным, так как в дальнейшем позволит использовать различные технические средства для оборота электронных документов, применять правовые нормы к различным технологическим способам осуществления электронного документооборота;

Роттердамские правила регламентируют процедуры выдачи и передачи транспортных электронных документов, что помогает приравнять использование и правовую силу данных документов к использованию и правовой силе транспортных документов на бумажных носителях;