Объективная сторона преступления может конструироваться двумя способами: в одних случаях для ее формирования наряду, с самим деянием необходимо наличие преступного последствия и причинной связи между ними; в других случаях для наличия объективной стороны, достаточно общественно опасного деяния в форме действия или бездействия.

Признаками объективной стороны преступления, предусмотренного в отечественном уголовном законодательстве, являются:

- действие либо бездействие лица, выражающие внешнюю сторону общественно опасного деяния;

- причинная виновная связь между действием (бездействием) и наступившими общественно опасными последствиями;

- нанесение ущерба общественным отношениям охраняемым уголовным законом.

Предусмотренные ст. 146 УК РФ составы различны по конструкции:

- объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ, носит материальный характер: деяние в виде присвоения авторства (плагиат) признается преступным лишь при наличии крупного ущерба причиненного автору или иному правообладателю (при этом значимость ущерба оценивается самим автором либо обладателем авторского права). Это оценочная категория, которая должна быть определена в ходе судебного разбирательства исходя из конкретных обстоятельств дела. Так же быть установлена причинная связь между совершёнными действиями, связанными с нарушением авторства (плагиатом), и наступившем в результате этих действий ущербом. Отсутствие такой связи исключает уголовную ответственность[1].

- объективная сторонапреступлений, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ, носят формальный характер и состоят в совершении виновным любого из перечисленных в диспозиции статьи действий.

Обратимся к анализу объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ.

Исходя из общепринятого понимания объективной стороны материальных составов преступления, в число основных её признаков применительно следует относить деяние, последствия и причинную связь между ними.

Вместе с тем, в настоящей главе мы постараемся рассмотреть только действия по присвоению авторства, поскольку вопросам причинения крупного вреда, как криминообразующего фактора будет уделено достаточно внимания в третьей главе настоящего исследования. Оговоримся, что анализ потерпевшего и возможностей признания таковым юридического лица содержится в предыдущем параграфе исследования, посвященном объекту посягательств на интеллектуальные права.

Как недостаток любого исследования может выступать то обстоятельство, что процесс познания чего-либо прежде всего, должен начинаться, с определения сущности объекта исследования, то есть для начала необходимо дать определение плагиата и иных преступных нарушений интеллектуальных прав. Отступление от этого требования приведет к бессмысленному теоретизированию.

Первоначальное определение плагиата как уголовно-наказуемого деяния было раскрыто в информационном письме Г енеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г. № 36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере», которое определяло плагиат как провозглашение лицом себя автором чужого произведения, выпуск его полностью или частично под своим именем (псевдонимом).К плагиату также было отнесено использование в своих трудах чужого произведения без ссылки на автора и (или) выпуск совместно созданного с другими авторами произведения, без указания их фамилий[2]. Такое понимание плагиата нашло поддержку, как в доктрине уголовного права[3], так и в законодательном творчестве и правоприменительной практике[4].

Несмотря на повышенный научный интерес к проблеме плагиата и иных преступных нарушений интеллектуальных прав, что стало особенно актуально с развитием новых технологий получения, распространения и использования информации,по-прежнему остаются глубоко дискуссионными не только отдельные вопросы, но и само определение различных понятий сферы интеллектуальных прав, в том числе плагиат. С момента возникновения сфера обеспечения охраны интеллектуальной собственности подверглась значительным изменениям. Позиции всехавторов содержат рациональные зёрна и требует к себе пристального внимания.

На сегодняшний день общепризнанной также является позиция и относительно квалификации действий как плагиата, если лицо при присвоении авторства указало псевдоним, а не свое имя, поскольку, как справедливо отмечается исследователями, этот факт не имеет принципиального значения аналогично ситуации, когда лицо указывает свое авторство на собственные произведения при опубликовании под псевдонимом[5].

А.Н. Г альченко относит к плагиату и случаи опубликования виновным чужого произведения анонимно[6]. Вместе с тем, представляется, что если следовать логике законодателя, определяющего в ст. 1265 ГК РФ право автора на имя, как неотчуждаемое и непередаваемое, то анонимное опубликование произведения нельзя признать плагиатом, поскольку в этом случае виновный ничего не присваивает себе и не выступает в качестве автора для иных лиц[7].

Значение термина «плагиат» нельзя недооценивать. И хотя понимание сущности и значения филологического и правового термина не являются равнозначными, а заниматься подменой правового значения термина лингвистическими оборотами нельзя, но право также не может не учитывать этимологию термина, используемого в юридических исследованиях.

С.Н. Титов, проведя лингвистический анализ понятия «присвоение», через которое законодатель в ч. 1 ст. 146 УК РФ определяет понятие «плагиат», приходит к выводу, что позиция отдельных специалистов относящих к плагиату опубликование чужого произведения анонимно

~98

является некорректной[8].

Не углубляясь в исследование содержания и сущности данной категории, считаем необходимым отметить, что в теории уголовного права существует несколько подходов к ее определению:

плагиат - это действия лиц, которые не являются авторами произведения, по указанию авторами произведений тех, кто ими не является или опубликованию произведения без указания автора;

плагиат - это действия лиц, которые не являются авторами произведения, по указанию себя его авторами или соавторами, в том числе присвоению себе авторства (соавторства) на часть произведения;

плагиат - это действия лиц, которые не являются авторами произведения, по присвоению авторства как себе, так и другим лицам[9].

Необходимо подчеркнуть, что, несмотря на некоторые различия в определении, все авторы определяют плагиат в соответствии с законодательным установлением как присвоение авторства.

Конституционный Суд РФ в Определении от 20 декабря 2005 г. № 537- О указал: «...законодатель закрепил комплекс мер государственной защиты, направленных на обеспечение баланса конституционных гарантий свободы творчества и защиты прав авторов научных (научно-технических) результатов как в части защиты выявленного ими содержания этих результатов (средствами патентного права), так и в части защиты формы изложения этих результатов (средствами авторского права)»[10].

В продолжение позиции Конституционного Суда РФ, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 19 июня 2006 г. № 15 указал, что «правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание»[11].

Пунктом 28 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что: «...само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права»[12].

А.П. Сергеев отмечает, что новизна произведения может заключаться в новой форме произведения, новом его содержании, новой научной концепции илиновой идее, что фактически противоречит ранее провозглашенной доктрине[13].

Гражданским законодательством предусмотрено несколько видов форм произведения (ст. ст. 1259, 1268, 1273, 1274, 1275, 1304, 1305 и др. ГК РФ):

- объективная;

- письменная;

- устная;

- визуальная (изображение);

- звуковая;

- объемно-пространственная;

- материальная;

- здания и аналогичные сооружения;

- цифровая оптическая или машиночитаемая;

- форма, допускающая воспроизведение и распространение с помощью технических средств;

- форма, воспринимаемая слухом.

Относительно содержания произведения и места данной дефиниции отметим, что законодатель в п. 1 ст. 1259 ГК РФ указал в качестве объектов авторских прав «произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения».

Исходя из указанного выше понимания новизны произведения, влекущего охрану такого произведения законодательством об охране интеллектуальной собственности, и проанализированных положений цивильного права получается, что под понятие плагиата подпадают только действия по присвоению авторства, при которых с собственно произведением никаких действий не совершали, то есть, сохранены и форма и содержание произведения.

Одним из дискуссионных является также вопрос о том, следует ли признавать плагиатом присвоение авторства только себе или как себе, так и иным лицам?

Исходя из диспозиции ч.1 ст. 146 УК РФ, под таковым следует понимать присвоение авторства любому лицу, которое не является автором, кем-либо, кроме автора.

Проведенный нами опрос среди сотрудников правоохранительных органов (дознавателей, следователей, прокуроров), выявил следующие результаты:

Плагиат - это присвоение себе авторства над чужим произведением -

10%.

Плагиат - это присвоение себе единоличного авторства над любым произведением, созданным в соавторстве - 7%.

Плагиат - это присвоение себе единоличного авторства на такое произведение, созданное в соавторстве, где доли авторов указаны - 9%.

Плагиат - это присвоение авторства (соавторства) не автором произведения себе или другим лицам, которые таковыми не являются - 74%.

Таким образом, почти три четверти опрошенных считают плагиатом не только присвоение авторства виновным себе, но и любому другому лицу.

Каждый десятый опрошенный считает возможным понимать под присвоением авторства только такие действия в пользу себя.

16% опрошенных считают возможным говорить о плагиате при присвоении себе единоличного авторства на произведение, созданное в соавторстве, при этом 9% считают такие действия плагиатом только в случае, если доли авторов указаны, а 7% - в любом случае соавторства.

Кроме того, полагаем, что плагиат должен иметь вполне определенную цель - получение права на авторство и вытекающих из него правомочий. Соответственно, если лицо публикует произведение анонимно, то такой цели лицо или не преследует или не достигает, что не позволяет считать такие действия преступными.

Как представляется, под плагиатом следует понимать действия любого лица, не являющегося автором (соавтором) конкретного целого произведения или его части по указанию себя или третьих лиц в качестве автора (соавтора) этого целого произведения или его части, как под именем собственным, так и

под псевдонимом.

В этой связи считаем возможным раскрыть термин «плагиат» в вышеуказанной формулировке в диспозиции статьи 146 УК РФ, исключив из действующей редакции ч. 1 ст. 146 УК РФ слова «присвоение авторства».

Большинство специалистов в области смежных прав придерживаются точки зрения, что авторство не входит в данную область, то есть плагиат невозможен.

А.Г. Морозов придерживаетсядругой точки зрения, говоря о том, что данное утверждение противоречит теории и действующему законодательству о смежных правах, проецируя свою позицию на право на имя исполнителя произведения.С вышеуказанным подходом нельзя согласиться по нескольким причинам. Во-первых, нарушение права на имя, в системе авторских и смежных прав, не влечёт для виновного уголовную ответственность, поскольку уголовным законодательством установлено наказание только за присвоение авторства, которое отсутствует в перечне смежных прав. Во- вторых, право на имя не является исключительным правом, поскольку относится к правомочиям личного неимущественного характера.

Поскольку преступление, установленное ст. 146 УК РФ имеет материальный состав, то оно считается оконченным с момента причинения ущерба в крупном или особо крупном размере, критериикоторых установлены в примечании к статье 146 УК РФ. Совершая присвоение авторствапреступник нарушает личные неимущественные права, из этого можно сделать вывод, что причиненный ущерб будет характеризоваться лишь нематериальными критериями. Поэтому на практике крупный ущерб зависит, в основном,от субъективного восприятия автора. Специалисты в данном случае считают, чтов результате плагиата (ч. 1 ст. 146 УК РФ)материальный ущерб практически отсутствует в виде реального ущерба имуществу. Сумма ущерба рассчитывается исходя из упущенной выгоды (неполученной денежной суммы, которую правообладатель мог бы получитьна законных основаниях). Высшая инстанция опосредованно одобрила данную позицию, указав в Постановлении, что «устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям». Вместе с тем, установление крупного ущерба в результате нарушения права авторства, выраженного в неполучении доходов автора в полном объеме, противоречит принципу субъективного вменения (наступление уголовной ответственности за фактически совершенные действия (бездействия), охватываемые умыслом виновного лица). Представляется, что умыслом лица, присваивающего себе авторство результата чужого интеллектуального труда, охватываются действия по присвоению авторства и наступившие негативные последствия. Вместе с тем умысел плагиатора не может предусматривать заведомо крупный ущерб от причиненных преступных действий.

Вменение виновному лицу всех неполученных автором доходов от реализации своего авторства, которые автор рассчитывал получить в силу закона - путь к коллизии объективного и субъективного критериев вменения. Кроме того, учитывая, что состав присвоения авторства по конструкции материальный, общественно-опасные последствия должны наступить реальные, в качестве них не может выступать возможность их наступления в будущем.

В виду невозможности конкретного определения характера общественно опасных последствий и в связи с этим затруднительности процессуального доказывания плагиата, необходимо прибегнуть к формальной конструкции указанного преступления, что соответствует не только современным тенденциям регулирования ответственности за нарушение личных неимущественных прав авторов произведения, изобретения, полезной модели или промышленного образца, но и логике законодателя.

Санкция ч. 1 ст. 146 УК РФ устанавливает наказаниеза причинение крупного ущерба как автору так и иному правообладателю.

Расчёт крупного ущерба производится исходя как изобъективных, так и субъективных факторов. Причинение в результате присвоения авторства крупного ущерба одному автору при аналогичных обстоятельствах может не явиться крупным для другого автора. М.И. Орешкин предлагает«признать целесообразным отказ от использования терминологии «...причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю», поменяв ее на «...повлекло существенное нарушение прав и законных интересов автора», по аналогии с формулировками составов преступлений, предусмотренных в ст. 202, 285, 286 УК РФ»[14].

Некоторыеспеицалисты предлагают дополнить присвоение авторства принуждением к соавторству, а равно к отказу от авторства в качестве альтернативных действий объективной стороны состава преступления. Указанные действия можно считать одним из способов присвоения авторства и как видится что дополнение статьи вряд ли будет целесообразным. Сложной для практики является ситуация с квалификацией деяния, одновременно подпадающего под признаки составов преступлений, предусмотренных в частях 1 и 2 (или 3) ст. 146 УК РФ. Представляется, что, учитывая то обстоятельство, что присвоение авторства и незаконное использование объектов авторского права и смежных прав являются самостоятельными составами преступлений, действия виновного лица следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 146 и ч. 2(3) ст. 146 УК РФ.

Объективную сторону деяния, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ, составляет совершение любого из перечисленных в диспозиции действий, а именно:

- незаконное использование объектов авторского права или смежных

прав;

- приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм;

- хранение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм;

- перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.

При этом обязательной во всех случаях является наличие цели сбыта.

Содержание понятия «использование объектов авторского права» в

полной мере раскрыто в ст. 1270 ГК РФ, причем необходимо отметить что, использованиемобъектов авторского права считаются действия, которые совершаются в целях извлечения прибыли или без нее[15].

Приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта логично оцениваются в качестве преступных только при совершении этих действий в отношении контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. Возникает вопрос: какие экземпляры считать контрафактными?

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 5 Постановления от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»[16] рекомендует судам считать контрафактными экземпляры произведений или фонограмм, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В Обзоре судебной практики Кемеровского областного суда по уголовным делам о нарушении права на интеллектуальную собственность от 26 октября 2006 г. № 01-19/578 указано, что для выявления признаков контрафактности, при производстве по уголовным делам изучаемой категории, изъятая продукция отправляется на экспертизу, при проведении которой эксперт готовит заключение, подтверждающее, что носители содержат произведения или программы, исключительные права на которые принадлежат соответствующим правообладателям[17].

Программно-техническая судебная экспертиза должна позволить ответить на ряд вопросов, а именно:

1. Пригодны ли представленные для исследования машинные носители CD-диски для использования в качестве носителя машинной информации?

Содержится ли на данных машинных носителях CD-дисках информация для ЭВМ, и если да, то какая?

Является ли информация, содержащаяся на машинных носителях CD-дисках, экземпляром оригинальной продукции, если нет, то каковы признаки отличия?

Кто является правообладателем информации, содержащейся на машинных носителях CD-дисках?

Являются ли представленные для исследования машинные носители CD-диски контрафактными, и если да, то каковы отличия от оригинальной продукции?

Кроме того, правоприменителями справедливо подчеркивается, что окончательное решение вопроса о контрафактности продукции принимается не экспертом, а органами предварительного следствия и судом, устанавливающими все обстоятельства дела, подтверждающие тот факт, что данное использование объекта авторских или смежных прав было осуществлено без согласия правообладателя. Перед экспертом может быть поставлен лишь вопрос о наличии признаков контрафактности.

В этой связи требует уточненияодин вопрос, что приобретает покупатель, правомерно изготовленные экземпляры произведений или фонограммы? Предполагается, что посредством совершения сделки купли- продажи правомерно изготовленного экземпляра произведения или фонограммы покупатель становится собственником приобретенного товара. В том случае, если товар находился в свободной продаже, значит, гипотетически, товар не ограничен в гражданском обороте и, естественно, в отношении данного объекта допустимо осуществление всех титулов собственности, а именно: владения, пользования, распоряжения. Проблема состоит лишь в том, что именно приобретается - материальный носитель или информация на нем?Рассмотрим все указанные варианты.

Если предположить, что приобретается только сам материальный объект, то, соответственно, его стоимость должна ориентироваться только на стоимость аналогичного материального объекта без информации с учетом различий в качественных технических или эстетических характеристиках носителя информации.

Если предположить, что экземпляр произведения или фонограммы приобретается как информация, то к отношениям, возникающим в связи с владением, пользованием и распоряжением таким объектом должны применяться положения Федерального закона №149-ФЗ от 27 июля 2006 года «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[18]. В названном правовом акте под информацией понимаются сведения независимо от формы их представления. Закон также разъясняет, что обладателем информации является лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора (например, купли-продажи экземпляра произведения, если под предметом договора понимать все-таки содержание материального носителя, а не собственно сам материальный носитель - Прим. автора) право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам.

При этом отметим, что применительно к информации законодатель различает понятия: «доступ к информации», «предоставление информации» и «распространение информации». Так, доступом к информации признается возможность получения информации и ее использования (п.6 ст. 2 Закона); предоставлением информации считаются действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц (п.8 ст. 2 Закона); распространение информации - те же действия, обращенные к неопределенному кругу лиц (п.9 ст. 2 Закона).

В периодической (как научной, так и ненаучной) печати последних лет достаточно много внимания уделяется вопросам нарушения авторского и смежных прав, особенно в сети Интернет. Пункт 6 вышеназванного Постановления Пленума прямо указывает, что размещение произведения в сети Интернет понимается как сбыт контрафактного экземпляра произведения или фонограммы, если такое размещение произведено иными, кроме автора(ов) или правообладателя(лей) лицами.

Добросовестный приобретатель правомерно изготовленного экземпляра произведения, как представляется, вправе по своему усмотрению распорядиться как материальным носителем (подарить, обменять, уничтожить, продать, сделать копию и др.), так и информацией на нем (перевести в другой формат или на другой носитель, перевести, передать, использовать для любых законных целей, распространить и др.).

Вместе с тем, если приобретенный правомерно изготовленный экземпляр произведения или фонограммы не является контрафактным, его

реализация (как возмездная, так и безвозмездная) незаконной не признается. Так, Пленум ВС РФ в п. 4 указанного Постановления подчеркивает, что «действующим законодательством установлено использование произведения или объектов смежных прав без согласия автора либо иного правообладателя и (или) без выплаты соответствующего вознаграждения (например, дальнейшее распространение экземпляров правомерно опубликованного произведения, если они введены в гражданский оборот посредством их продажи...)». Все это позволяет заключить, что контрафактным может признаваться только такой экземпляр произведения или фонограммы, который воспроизведен в той же материальной форме, что и правомерно изготовленный, с которого была произведена копия.

Рассмотрим эту проблему посредством нескольких примеров. Так, если правомерно изготовленное на бумажном носителе произведение переведено законным собственником такого экземпляра в электронный формат (сфотографировано, отсканировано и переведено в формат электронного текста и др.), то такой экземпляр не может считаться контрафактным; при отсутствии состава, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ, а также нарушения иных неимущественных прав автора, такие действия не могут быть квалифицированы как посягательство на авторские права автора или иного правообладателя. Показательно, что такое правило не оспаривается в отношении произведений искусства и подвергается сомнению в отношении произведений литературы и науки. Так, не признается преступным, например, распространение владельцем приобретенных законным путем предметов живописи фотографических копий этих предметов в сети Интернет и даже издание каталога с изображением принадлежащих ему предметов живописи и искусства. В этой связи, как видится, к законным владельцам правомерно изготовленных экземпляров произведений - охраняемых объектов авторских и смежных прав - должны осуществляться единые подходы при разрешении вопроса об ответственности за несоблюдение авторских и смежных прав.

Кроме того, многие проблемы возможно разрешить посредством формулирования запрета на совершение указанных в диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ действий с целью сбыта в форме распространения или предоставления информации только с корыстной целью. При отсутствии же корысти в действиях правонарушителя он не должен быть привлечен к уголовной ответственности.

Совершение деяния в крупном размере является обязательным признаком совершение преступления. В примечании к ст.146 УК РФ раскрывается содержание дефиниций «крупный» и «особо крупный» размер. Деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает сто тысяч рублей, а в особо крупном размере один миллион.

Для приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта по ч.2 ст. 146 УК РФ обязательным признаком является указанный в диспозиции предмет. Под контрафактной продукцией следует понимать те экземпляры произведений и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

В ч. 2 ст. 146 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав имущественного характера. Диспозиция статьи в части незаконного использования объектов авторского права и смежных прав носит бланкетный характер.

Законодательно закреплен лишь примерный перечень действий, составляющих распространение экземпляров произведений. Наиболее часто встречается как способ нарушения авторского права в области аудиовизуальных произведений продажа и сдача в прокат контрафактных экземпляров таких произведений.Анализируя определение контрафактности, можно сделать вывод о том, что это понятие имеет исключительно юридический, а не технический характер. Исходя из этого возникает вопрос о необоснованности постановки вопросов о контрафактности перед экспертами, являющимися специалистами в ряде областей технических знаний, и о необоснованности выводов таких экспертов о контрафактности предоставленных на исследование экземпляров произведений. Правоприменительная практика в целом подтверждает такое положение.

Перечислим способы нарушения имущественных прав авторов аудиовизуальных произведений, к числу которых можно отнести следующие действия:

Незаконное воспроизведение аудиовизуального произведения. Воспроизведение произведения включает в себя и его изготовление.

Незаконное распространение.

Незаконное опубликование.

Незаконный импорт.

Незаконный публичный показ.

Незаконное публичное исполнение.

Незаконная передача в эфир или последующая передача в эфир.

Незаконная переработка.

И др. способы.

В ч. 2 ст. 146 УК РФ, наряду с незаконным использованием объектов авторского права и смежных прав, указано на приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Между тем, как соотносятся между собой незаконное использование произведения и приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта?

Анализ способов незаконного использования объектов авторского права и смежных прав позволяет сформулировать вывод о том, что приобретение, хранение, перевозка не входят в понятие «незаконное использование объектов авторского права и смежных прав», но непосредственно связаны с незаконным распространением произведения.Способы использования авторских и смежных прав указанные в уголовном законе не являются исчерпывающим. В видустремительного развития науки и техникивелика вероятность возникновенияновых способов использования произведений, не предусмотренных в ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ.

В итоге можно говорить о следующих выводах:

Посягательство на личные неимущественные права автора предусмотренное частью 1 ст. 146 УК РФ, не может предусматривать в качестве последствия причинение ущерба правообладателю, в связи с чем следует исключить из диспозиции статьи указание на такое последствие, как причинение ущерба иному, кроме автора, лицу.

В виду невозможности конкретного определения характера общественно опасных последствий и в связи с этим затруднительности процессуального доказывания плагиата, необходимо прибегнуть к формальной конструкции указанного преступления, что соответствует не только современным тенденциям регулирования ответственности за нарушение личных неимущественных прав авторов произведения, изобретения, полезной модели или промышленного образца, но и логике законодателя в части закрепления состава плагиата в главе, устанавливающей ответственность за нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Считаем возможным раскрыть термин «плагиат» в следующей формулировке в диспозиции статьи 146 УК РФ, исключив из действующей редакции ч. 1 ст. 146 УК РФ слова «присвоение авторства»:«Плагиат, т.е. действия любого лица, не являющегося автором (соавтором) конкретного целого произведения или его части по указанию себя или третьих лиц в качестве автора (соавтора) этого целого произведения или его части, как под именем собственным, так и под псевдонимом».Поскольку плагиат должен иметь вполне определённую цель - получение права на авторство и вытекающих из него правомочий, то, если лицо публикует произведение анонимно, такой цели лицо или не преследует или не достигает, что не позволяет считать такие действия преступными.

Представляется, что умыслом лица, присваивающего себе авторство результата чужого интеллектуального труда, охватываются действия по присвоению авторства и наступившие негативные последствия.Вместе с тем умысел плагиатора не может предусматривать заведомо крупный ущерб от причиненных преступных действий. Установление крупного ущерба в результате нарушения права авторства, выраженного в неполучении доходов автора в полном объеме,противоречит принципу субъективного вменения (наступление уголовной ответственности за фактически совершенные действия (бездействия), охватываемые умыслом виновного лица). Это обстоятельство, на наш взгляд, должно также найти отражениепри реформировании законодательства посредством замены термина «крупный ущерб» на иной.

Контрафактность экземпляров произведений (что чаще всего относится к аудиовизуальным произведениям или фонограммам) устанавливается органами предварительного следствия и судом, а эксперт лишь отвечает на вопрос о наличии признаков контрафактности.

Контрафактным может признаваться только такой экземпляр произведения или фонограммы, который воспроизведен в той же материальной форме, что и правомерно изготовленный, с которого была произведена копия. В этой связи, как видится, к законным владельцам правомерно изготовленных экземпляров произведений - охраняемых объектов авторских и смежных прав - должны осуществляться единые

подходы при разрешении вопроса о привлечении к ответственности за нарушение авторских и смежных прав.

Видится целесообразным сформулировать запрет на совершение указанных в диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ действий с целью сбыта в форме распространения или предоставления информации только с корыстной целью. При отсутствии же корысти в действиях правонарушителя он не должен быть привлечён к уголовной ответственности.

[1] Обоснованной представляется позиция П.А. Филиппова, считающего, что причинение крупного ущерба «не может считаться адекватным критерием установления уголовной ответственности. Нельзя согласиться с точкой зрения законодателя, что любое нарушение прав интеллектуальной собственности, повлекшее за собой причинение крупного ущерба или совершенное повторно, настолько уголовно опасно, что нуждается в уголовном преследовании. Необходимо, в зависимости от общественной опасности, осуществить вычленение из общей массы противоправных действий в отношении объектов интеллектуальной собственности тех действий, которые будут преследоваться в уголовном порядке. Оставшиеся правонарушения должны быть «отданы на откуп» административному и гражданскому законодательству». (См.: Филиппов П.А. Уголовноправовая защита прав интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2003. С. 57).

[2] Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г. №36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере».

[3] Ларичев В.Д., Трунцевский Ю.В. Защита авторского и смежных прав в аудиовизуальной сфере: Уголовно-правовой и криминологический аспекты: науч.-практич. пособие. М.: Дело, 2004; Вощинский М.В. Уголовно-правовые меры противодействия нарушению авторского и смежных прав: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005; Ларичев В.Д., Терещенко Б.Л. Предупреждение преступлений, посягающих на интеллектуальную собственность. Научно-практическое пособие. М.: Альфа-Пресс, 2006; и др.

[4] Например, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. №14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» //Российская газета. № 95. 2007. 5 мая.

[5] Например, см., Молчанов Д.В. Уголовно-правовая охрана интеллектуальной собственности: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 65-67.И др.

[6] Гальченко А.Н. Нарушение авторских и смежных прав: уголовно-правовая характеристика // Право и экономика. 2004. № 3. С. 68-72.

[7] Сторонниками этой позиции являются: Бондарев В.Н. Уголовно-правовая охрана интеллектуальной собственности: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2002. С. 78; Вощинский М.В. Уголовно-правовые меры противодействия нарушению авторского и смежных прав: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 102.

[8] Титов С.Н. Плагиат как уголовно наказуемое деяние. //Юрист, 2011, № 19.

[9] Здесь следует согласиться с С.Н. Титовым, что преступным будет лишь присвоение авторства на произведение конкретному лицу лицом, не являющимся автором. Если же авторство присвоено кому-либо самим автором, то данное деяние не может быть преступным ввиду отсутствия признака общественной опасности. (См.: Титов С.Н. Плагиат как уголовно наказуемое деяние //Юрист, 2011, № 19).

[10] Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 537-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // Справочная правовая система «Консультант-Плюс» (Документ опубликован не был).

[11] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» // Бюллетень Верховного Суда РФ, № 8, август, 2006.

[12] Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ, № 6, июнь, 2009.

[13] Сергеев А.П. Авторское право России. СПб.: Издательство С.-Петербургского университета, 1994.

[14] Орешкин М.И. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав на аудиовизуальные произведения: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

[15] См.: Российская газета, 2006, 22 декабря.

[16] Здесь и далее: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» //Справочно-правовая система «Консультант-плюс» (Первоначальный текст документа опубликован в Бюллетене Верховного Суда РФ, № 7, июль 2007).

[17] Обзор Кемеровского областного суда от 26.10.2006 № 01-19/578 «Обзор судебной практики по уголовным делам о нарушении права на интеллектуальную собственность»//Справочная правовая система «Консультант-Плюс».

[18] Здесь и далее: Федеральный закон №149-ФЗ от 27 июля 2006 года «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» //Справочно-правовая система «Консультант-плюс» (Первоначальный текст документа опубликован в Собрании законодательства РФ, 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3448).