В рамках материального права для квалификации противоправных действий лица в отношении авторского и смежных прав как преступных наиболее острыми и дискуссионными являются следующие вопросы:

Что законодатель вкладывает в понятия «использование», «незаконное использование»?

Что означает законодательная конструкция «незаконное использование, совершенное в крупном размере»? К чему можно отнестиэту «крупность» к количеству экземпляров, вреду, ущербу, или др.?

Каков механизм установления причинно-следственной связи между совершенным деянием и наступившими последствиями?

В этой связи как никогда актуальными видятся высказывания А.И. Коробеевао том, что нормы уголовного закона рассчитаны на широкий круг лиц, а не только на профессионалов (юристов) и доступность понимания этих норм во многом зависит от точности, краткостии ясности изложения, что исключает двусмысленность его толкования133.

В ч. 2 ст. 146 УК РФ предусмотрена возможность привлечения лиц к уголовной ответственности за действия связанные с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав, совершенные в крупном размере. При этом в отличие от иных составляющих объективную сторону действий, как-то приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, в данном случае наличие цели сбыта на квалификацию деяния не влияет. Вместе с тем, анализируемый состав по конструкции относится к материальным - деяние считается оконченным, а, соответственно, и преступным с момента наступления общественно опасных последствий при обязательном выявлении причинноследственной связи между деянием виновного и наступившими общественно опасными последствиями.

Само использование объектов авторского и смежных прав, согласно

ч. 2 ст. 146 УК РФ, подразумевает использование не любых таких объектов, а - лишь тех, которые охраняются авторским и смежными правами на территории Российской Федерации. При этом незаконным не будет являться использование объекта интеллектуального труда, не охраняемого отечественным правом. Статья 1259 ГК РФ определяетширокий перечень таких объектов, к которым относятся:

произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения;

программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения;

производные произведения, то есть произведения, представляющие собой переработку другого произведения;

составные произведения, то есть произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.

В статье 1304 ГК РФ определен перечень объектов смежных прав.

Объектами смежных прав являются:

исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;

фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение;

сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией;

базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов;

произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений.

В п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» определено, что «незаконным по смыслу статьи 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания».

Исходя из логического толкования норм гражданского законодательства в части регулирования отношений, связанных с правом интеллектуальной собственности в широком смысле этого слова, положений указанного Постановления Пленума, можно сделать следующий вывод - законным по общему правилу будет считаться в отношении объектов авторского или смежных прав осуществление любого из титулов собственности (владение, пользование, распоряжение) автором или иным владельцем такого объекта (обладателем), а также с их согласия, совершенные в соответствии с договором или соглашением. Осуществление таких действий без согласия автора или обладателя смежных прав (без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения) признается незаконным.

При этом в анализируемом Постановлении под использованием понимается воспроизведение, продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению, распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия. Как представляется, для признания использования произведения незаконным не имеет значения, с каким экземпляром виновный совершал такие действия - контрафактным либо оригинальным.

Отметим, что высшая судебная инстанция установила требование о необходимости обязательного выяснения какими именно действиями были нарушены такие права и указания их в приговоре.

Здесь следует оговориться, что из смысла ч. 2 ст. 146 УК РФ вытекает, что такие действия виновного лица как приобретение, хранение и перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм с целью сбыта, не являются незаконным использованием, так как они самостоятельно перечислены в диспозиции статьи, наряду с незаконным использованием.

В примечании к ст. 146 УК РФ законодатель дает следующее пояснение: «Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере -один миллион рублей».

Вместе с тем, неясно, как и кто, по мнению законодателя, должен (или может) устанавливать стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав.

Не до конца уяснены и возможности установления стоимости экземпляров произведений и фонограмм. Пленум Верховного Суда в п. 25 того же Постановления указывает, что «устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. В случае если стоимостьэкземпляров произведений или фонограмма также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности правообладателем не определена,то она может устанавливатьсяс помощью проведения экспертизы.

Вместе с тем, в настоящее время действующими являются Методические рекомендации по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности, утвержденные Минимуществом РФ 26 ноября 2002 г. № СК-4/21297, согласно которым при оценке рыночной стоимости интеллектуальной собственности оценщик обязан использовать (или обосновать отказ от использования) доходный, сравнительный и затратный подходы к оценке. Оценщик вправе самостоятельно определять в рамках каждого из подходов конкретные методы оценки. При этом учитывается объем и достоверность рыночной информации, доступной для использования того или иного метода. Итоговая величина стоимости объекта оценки должна быть выражена в рублях в виде единой величины, если в договоре об оценке не предусмотрено иное (например, в договоре об оценке может быть установлено, что итоговая величина стоимости объекта оценки выражается в виде диапазона величин).

Кроме того, законодателем указано на необходимость учета при определении рыночной стоимости интеллектуальной собственности следующих обстоятельств:

нематериальный, уникальный характер объекта оценки;

текущее использование объекта интеллектуальной собственности;

возможные отрасли использования, наиболее вероятные емкость и долю рынка, издержки на производство и реализацию продукции, выпускаемую с использованием объекта интеллектуальной собственности, объем и временную структуру инвестиций, требуемых для освоения и использования объекта интеллектуальной собственности в той или иной отрасли;

риски освоения и использования объекта интеллектуальной собственности в различных отраслях, в том числе риски недостижения технических, экономических, эксплуатационных и экологических характеристик, риски недобросовестной конкуренции и другие;

стадии разработки и промышленного освоения объекта интеллектуальной собственности;

возможность и степень правовой защиты;

объем передаваемых прав и других условий договоров о создании и использовании объекта интеллектуальной собственности;

способ выплаты вознаграждения за использование объекта интеллектуальной собственности;

другие факторы.

Н.А. Лопашенко справедливо указывает, что различное толкование оценочных признаков приводит к подвижности рамок преступности деяния сужая его границы или, наоборот, расширяя; применение таких признаков в

уголовном законе недопустимо - такое применение противоречит принципу законности, так как границы преступного устанавливаются не законом, а конкретным правоприменителем[1].

Положения уголовного закона не содержат указания овключении упущенной выгоды в размер ущерба, также включается ли в указанную сумму моральный вред, а также вред, причиненный деловой репутации, жизни и здоровью граждан - обладателей авторского и смежных прав.

По мнению К.В. Кузнецова, материальный ущерб причиняется лишь при нарушении личных имущественных прав, но крупный ущерб может устанавливаться лишь на основании морального вреда, причиненного потерпевшему исходя из того, что право авторства является личным неимущественным правом[2].

Другие ученые считают, что при оценке размера ущерба необходимо учитывать прямые убытки, понесённые автором, в случаях нарушения прав интеллектуальной собственности, а также упущенной выгоды, рассчитываемой в пределах финансовой выгоды, которая была бы получена при реализации произведения интеллектуальной собственности, если бы его право не было нарушено. Помимо этого учитываются и моральные издержки автора (правообладателя), его материальное положение[3].

На основании изложенного, следует сделать вывод о том, что с учетом положений уголовного закона недопустимо применение расширенного подходав определении размера ущерба. Полагаем, что при квалификации преступлений правоприменителю необходимо учитывать только реальный ущерб (как это определено ч. 2 ст. 15 ГКРФ, без учета упущенной выгоды и прочих видов гражданско-правовой ответственности). Более того, согласно ч.

4 ст. 14 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Следовательно, даже когда использование объектов авторских и смежных прав является ущербом, а не упущенной выгодой, обвинителю необходимо доказать, что: 1) сумма выплат за правомерное использование авторского, смежных прав действительно уменьшилась именно за времясовершения нарушения; 2) противоправные действия виновного лица явились причиной этого уменьшения.

Определение размера, факта наличия, также причинно-следственной связи причинения неимущественного вреда и упущенной выгоды, является неопределённым и многогранным вопросом. По мнению С. Помешкина и Е. Новоселова на практике, при рассмотрении в судах дел по искам о взыскании убытков, упущенной выгоды,доказыванию подлежат множество обстоятельств, доказывание которых является сложным и проблематичным процессом, по причине неполнотызакреплённых понятия и критериев упущенной выгоды в Гражданском кодексе РФ137.

Отметим, что в ч. 2 ст. 15 ГКРФ убытки четко разделены на реальный ущерб и упущенную выгоду. Термин «ущерб» употребляется только по отношению к расходам, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Возмещение убытков представляет собой вид гражданско-правовой ответственности, который, через участников гражданских правоотношений позволяет реализовать компенсационную и иные функции. Однако вопросы регулированияавторских и смежных прав не относятсяк сфере уголовного права, поэтому в рамках уголовного судопроизводства учёт всех предусмотренных гражданским законодательством видов гражданскоправовой ответственности недопустим при определении размера ущерба.

По нашему мнению, упущенная выгода не во всех случаяхохватывает предвидение лица, посягавшего на охраняемые законом объекты авторского и смежных прав. Кромеэтого, общественно опасные последствия любого преступления должнынаходиться в причинно-следственной связи с ним, т.е.вытекать именно из этого виновного общественно опасного деяния. Определить точный размер ущерба, незаконно используемого авторского и смежных прав, а тем более, ущерба правам на использование объектов авторского права и смежных прав невозможно, как и в целом по всем видам нематериальных прав. Также и невозможно установить причинноследственную связь между незаконным использованием таких прав и наступлением общественно опасных последствий в крупном размере.

В науке уголовного права причинно-следственная связьявляется не только основополагающим принципом института уголовной ответственности и элементомпреимущественного количества составов преступлений, но и также объективным критерием ответственности; данный вопросна прямую отнесён к практическим задачам деятельности суда[4].

Можно сделать вывод, что для установления причины наступившего общественно опасного последствия необходимо установить,что:

совершённое общественно опасное деяние во времени должно предшествоватьнаступлению последствий;

общественно опасное последствие должно являться следствием деяния, а не наступить самостоятельно;

общественно опасное последствие должно наступить вследствие совершения именно этого деяния, которое создавало к этому реальную возможность, а не другого;

неотвратимость наступления опасных последствий[5].

[1] Лопашенко Н.А. Уголовная политика. М., 2009. С. 60-61.

[2] Кузнецов К.В. Некоторые проблемы определения крупного ущерба как признака объективной стороны нарушения авторских и смежных прав //Российская юстиция, № 9, 2006.

[3] Истомин А.Ф. Уголовно-правовая защита интеллектуальной собственности //Журнал российского права, № 8, 2002.

[4] Кудрявцев В.Н. Основные вопросы причинной связи в советском уголовном праве:Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1952. С. 5.

[5]Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права. Часть Общая. Том II: Преступление. М., 1970. С. 184-192.