Статья 34 Конституции Франции от 4 октября 1958 года предписывает: « Закон определяет фундаментальные принципы режима гражданских и торговых обязательств». Судебная практика играет важную роль в формировании договорного права Франции, судьи «имеют все возможности, чтобы содействовать развитию права в рамках, допускаемых законом, поскольку их деятельность напрямую связана с торговой практикой»[1]. Так, Гражданский кодекс Франции 1804 года практически не содержит регулирования процесса заключения договора: активно «работающая» судебная практика (прежде всего решения Кассационного суда Франции) создала для этого правовой режим, сформулировав основные принципы и правила

В литературе отмечается, что особую роль в формировании договорного права Франции играют международные договоры и источники права ЕС, особенно «если они имеют значение (ценность) выше, чем закон»[2]. К числу таких источников в сфере договорного права авторы традиционно относят Венскую конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 года[3] и Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам от 19 июня 1980 года, преемником которой стал (практически для всех государств -членов ЕС) Регламент ЕС № 593/2008 от 17 июня 2008 года о праве, подлежащем применению договорным обязательствам, называемый «Рим I»[4].

Приведенные положения позволяют сделать вывод, что основой общего договорного регулирования (фр. «le droit commun des contrats») является Гражданский кодекс Франции 1804 года (далее по тексту также ФГК) и развивающая его положения французская юриспруденция.

В этой связи невозможно оставить без внимания происходящий во Франции процесс реформирования обязательственного права (далее по тексту мы будем ссылаться на этот процесс, используя для его обозначения обобщенный термин «реформа обязательственного права» или проект Ордонанса, либо Ордонанс[5]). Опубликованный 10 февраля 2016 года проект Ордонанса №2° 2016-131 «О реформе договорного права, общем регулировании обязательств и доказательственном праве»[6] призван выразить «в форме ясных, простых и открытых правоположений сформировавшуюся в течение двух столетий практику применения гражданских законов, чтобы сделать ясным и предсказуемым право»[7].

В договорном праве Франции существуют правила об обязательствах и договорах, применяемые ко всем договорам, классифицируемым на типы/виды, подвиды, в совокупности образующие общее право договоров (общую часть договорного права) (фр.« le droit сошшид des contrats»), и нормы, регулирующие специальные типы/виды договоров. В этой главе мы остановимся на основных принципах и правилах договорного права, поскольку согласно статье 1107 Французского гражданского кодекса 1804 года[8] «договоры, как имеющие особое наименование, так и не имеющие такового, подчиняются общим правилам, содержащимся в настоящем разделе»[9].

Статья 1101 ФГК, закрепляя дефиницию договора, постановляет: «Договор - это соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются (выделено мной - И.Б.) перед другим лицом или несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо». Во французской юридической литературе отмечается, что термин «соглашение»[10] практически повсеместно используется в качестве синонима термина «договор», семантическое «несходство между ними едва ли прощупывается. Грядущая реформа обязательственного права «своевременно отказывается от этого ненужного различия, постановляя в новой редакции статьи 1101 ФГК: «Договор - это соглашение между двумя либо несколькими лицами, предназначенное для создания правовых последствий»[11]. Договор, в отличие от односторонней сделки (фр.ае1е juridique unilateral), производит правовой эффект соглашением, то есть согласованием воль лиц, его совершающих. Признание во французском праве одностороннего волеизъявления, порождающего договорное обязательство, является предметом жарких доктринальных споров, несмотря на состоявшееся признание соответствующего правового явления судебной практикой[12].

Классификация договоров является важнейшим инструментом юридической квалификации договоров. Научная правовая квалификация договора представляет собой интеллектуальную операцию, позволяющую отнести (причислить) договор к той или иной разновидности (категории, группе, классу) договоров. Важность этой операции объясняется тем, что «квалификация договора в качестве той или иной категории во многом позволяет определить особенности применяемого к ней правового режима: определенных диспозитивных и императивных юридических норм»[13].

Традиционно классификация любого понятия предполагает деление надвое (фр. classifications bipartites). По мнению авторов (Брагинского М.И. и Витрянского В.В.) «.. .используя последовательно определенный критерий (основание), понятие делят на две группы, из которых одну характеризует наличие этого основания, а другую - ее отсутствие». Если определенные критерии (основания) соответствующим образом индивидуализировать (детализировать), то, в принципе, можно создать неограниченное количество групп. «Дихотомия применительно к договорам имеет двоякое значение. Соответствующее деление помогает выявить главные особенности правового режима отдельных договоров, отнесенных к той или иной группе, но одновременно и пути формирования новых договоров»[14].

Дихотомическое деление гражданско -правовых договоров по различным основаниям нашло свое позитивное закрепление во Французском гражданском кодексе (статьи 1102-1107), «помимо указанных добавились другие виды делений, осуществляемых по правилам дихотомии, выработанные доктриной и современным правом»[15]. Подобные классификации имеют практическое значение для определения правового режима соответствующих договоров. Обозначенное в ФГК разграничение договоров на возмездные-безвозмездные, двусторонние-односторон- ние, рисковые (алеаторные)-меновые17, договоры с единовременным исполнением- договоры с последовательным исполнением, поименованные -непоименованные, дополнилось группами договоров, в которых учитывается не соответствующее содержание (правовая природа), а исключительно субъектный состав.

Таким образом, особенности участников договора (присущие им качества) определили выделение в качестве типа (вида) договоров, заключаемых профессионалом с потребителем (с любым другим лицом, который определяется законодательством в качестве «слабой» стороны договора)18 и на совершаемые коммерсантом с коммерсантом либо коммерсантом с не коммерсантом (фр.1е contrat unit un particulier et un commercant)19.

Выделение категории поименованных и непоименованных договоров имеет важное теоретическое и практическое значение.

Государство, организовывая оборот, создает как общее регулирование договорных отношений, так и обеспечивает «отражение в праве специфики отдельных складывающихся» в хозяйственной жизни разнообразных договоров 20. В российском и французском гражданских кодексах закреплен принцип признания непоименованных договоров. Соответствующие правила закреплены в пункте 2 статьи 421 ГК РФ и статье 1107 ФГК. [16] [17] [18] [19]

В российской доктрине существует разнообразие точек зрения (взглядов) на решение вопроса о том, какие правовые нормы и в каком порядке должны применяться для регулирования непоименованных договоров. В конечном счете, представленные в литературе позиции сводятся к следующему: к непоименованным договорам применяются сначала общие положения обязательственного права, потом в соответствующей части закон, посвященный определенному типу (виду) договоров[20], в самую последнюю очередь - аналогия закона либо аналогия права.

Если договор, не являясь договором sui generis, выходит за рамки определенного законом режима, то к отношениям сторон должны применяться в соответствующей последовательности «нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии»[21] - правила общей части договорного (обязательственного) права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права. Воспользоваться аналогией права означает «вынести решение исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости»[22]. Сделанный вывод относится ко всем гражданско -правовым договорам, в том числе, предусмотренным четвертой частью ГК.

Собственно непоименованный договор необходимо отличать от конструкции смешанного договора, не имеющего, как правило, в позитивном праве специального регулирования и не занимающего самостоятельного места в системе договоров ГК РФ [23]. Пунктом 3 статьи 421 ГК РФ устанавливается, что стороны вправе заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, то есть элементы поименованных в законодательстве типов (видов) договоров[24]. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Таким образом, характеризующим свойством смешанного договора является наличие в нем элементов различных гражданско-правовых договоров. Бычков А.И. считает, что «под такими элементами понимаются предмет и иные существенные условия, установленные законом для соответствующего договора»[25]. Кроме того, под элементами различных договоров следует понимать не отдельные права и обязанности, включенные в содержание того или иного договора, а определенную их совокупность, характеризующую соответствующий договор (определяющую его правовую природу)[26].

Важно подчеркнуть, что по мнению судебной практики, правовая связь элементов в составе смешанного договора обусловлена наличием общей цели, с которой он заключается сторонами[27].

Особенностью данной категории договора является то, что к нему не применяются нормы сходного типа (вида) договора; при этом специальные нормы, которые регламентируют интегрированные в него договоры, в случае коллизии обладают приоритетом в отношении общих положений договорного (обязательственного права).

Поименованные договоры во французском праве определяются как договоры, которые предусмотрены и регламентированы законом, к которым применяется особый правовой режим, «пусть даже такой режим содержит в себе частичные пробелы»[28]. Наряду с поименованными договорами во французском праве существует класс непоименованных, называемых договорами sui generis. К их числу относят созданные практикой соглашения, не имеющие наименования в законодательстве, и при этом не соответствующие ни одной предусмотренной законом договорной модели. Поскольку указанные договоры не имеют своего собственного правового режима («статута»), «предусмотренного формализованным правом договоров, судебная практика выработала подход, согласно которому нормативной базой для таких договоров служат особые правила, регулирующие близкие (сходные) категории договоров»30. Согласно прямому указанию закона (статья 1107 ФГК) непоименованные договоры подчиняются также общим правилам о договорах и обязательствах (статьи c 1134 по 1167 ФГК).

В доктрине можно встретить утверждение, что «непоименованный договор всегда является сложным (комплексным) договором»31.

Сложные договоры в отличие от простых32 порождают обязательства, имеющие различную правовую природу. В качестве примера можно привести договор аренды с предоставлением преимущественного права покупки арендуемого имущества, также договор адвоката с клиентом, который поочередно регулируется правилами, применимыми к простым договорам услуг и поручения. Сложные договоры в свою очередь подразделяются на договоры, которые получают единую квалификацию и к которым применяется единый правовой режим (неделимые сложные договоры), и договоры, объединяющие различные типы поименованных договоров, чтобы сформировать один договор, к которому в соответствующей части применяются нормы, регулирующие каждый соответствующий вид договора в отдельности (смешанные договоры). Смешанные договоры, по мнению Рене Де- мог, представляют собою «поименованный договор, в котором совмещаются несколько известных договоров»33. Смешанный договор охватывает несколько независимых друг от друга «равноправных» обязательств, отличающихся друг от друга своей правовой природой и правовой функцией. В неделимых сложных договорах имеющие различную правовую природу обязательства объединяются в неделимое целое, потому что одно из таких обязательств является для его сторон основным по [29] [30] [31] [32] отношению к другим обязательствам, квалифицируемым в качестве дополнительных и зависимых от главного обязательства. Правовая природа договора зависит от квалификации основного обязательства неделимого сложного договора[33].

[1] См.: Dimitri Houtcieff. Droit des contrat. / Larcier, 2015. P. 25.

[2] См.: Cass. (chambre mixte), 24 mai 1975, D.,1975, p. 497, concl. Touffait; CE ass. (Conseil d’Etat, assemblee du conten- tieux), 20 octobre 1989, Nicolo, JCP, 1989, II, 21371, concl. Frydman, D., 1990, p. 135, note P. Sabourin.

[3] См.: [Электронный ресурс] - URL: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral texts/sale goods/1980CISG.html (дата обращения: 05.03.2016г.).

[4] См.: [Электронный ресурс] - URL: http://eur-lexeuropa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX%3A32008R0593 (дата обращения: 05.03.2016г.).

[5] См.: Projet d'ordonnance portant reforme du droit des contrats, du regime general et de la preuve des obligations [Электронный ресурс] - URL: http://www.iustice.gouv.fr/publication/i21 projet ord reforme contrats 2015.pdf (дата обращения: 05.03.2016г.).

[6] Примечание автора: правительство во Франции может попросить Парламент принять закон о делегировании ему

полномочий в сфере законодательства (фр^ d’habilitation). На основании такого закона Совет министров Франции принимает акт, называемый ордонансом. Подписанный Президентом Пятой республики ордонанс, после опубликования приобретает юридическую силу, но становится законом только после ратификации его Парламентом. См.: Ordonnance №°2016-131 du 10 fevrier 2016 portant reforme du droit des contrats, du regime general et de la preuve des obligations [Электронный ресурс] - URL: https://www.legifrance.gouv.fr/af-

fichTexte.do?cidTexte=J0RFTEXT000032004939&categorieLien=id (дата обращения: 05.03.2016г.).

[7] См.: Discours de Monsieur Jean-Jacques Urvoas, garde des Sceaux, a l’occasion du lancement des travaux de la reforme du droit de la responsabilite civile le 29 avril 2016 [Электронный ресурс] - URL: http://www.presse.iustice.gouv.fr/ar- chives-communiques-10095/communiques-de-2016-12818/travaux-de-la-reforme-du-droit-de-la-responsabilite-civile- 28937.html (дата обращения: 05.05.2016г.).

[8]См.: [Электронный ресурс] - URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721 (дата обращения: 05.03.2016г.).

[9] Имеется в виду раздел III Книги III (статьи 1101-1369) ФГК «О договорах или договорных обязательствах вообще».

[10] Прим. автора: Во французской теории права соглашение, производящее правовой эффект (определенные правовые последствия) - родовое понятие по отношению к договору; существуют соглашения, не создающие, в отличие от договоров, юридических обязательств. Необходимо отметить, что во французском праве выделяют особую конструкцию - соглашения, заключаемые из вежливости, любезности, например, договоренность о перевозке на личном автомобиле лица, едущего автостопом, предоставление дружеских консультаций специалиста -аудитора своему коллеге. Такие соглашения не имеют силы договоров и не создают юридических договорных обязательств, тем не менее, они могут лежать в основании возникновения определенных правовых последствий, например, в виде гражданско-правовой внедоговорной ответственности.

[11]Dimitri Houtcieff. Droit des contrat. P. 33; Примечание автора: Несмотря на принципиальную позицию в этом вопросе авторов проекта Ордонанса («Projet d'ordonnance portant reforme du droit des contrats, du regime general et de la preuve des obligations»), в официально опубликованный Ордонанс №°2016-131 от 10 февраля 2016 возвращается по смыслу старая - «новая» формулировка статьи 1101 ФГК, которая гласит: «Договор - это соглашение между двумя либо несколькими лицами, предназначенное создавать, изменять, передавать или прекращать обязательства». В пояснительном докладе президенту Республики об Ордонансе «о Реформе договорного права, общем регулировании обязательств и доказательственном праве» (JORF №°0035 от 11 fevrier 2016 texte №° 25 «Rapport au President de la Republique relatif a l'ordonnance №° 2016-131 du 10 fevrier 2016 portant reforme du droit des contrats, du regime general et de la preuve des obligations») говорится, что соглашение, в отличие от договора, является более широким понятием, включающим в себя любое соглашение (фр. «tout accord de volontes»), направленное только на создание правовых последствий (фр. «destine simplement a produire des effets de droit»). См.: [Электронный ресурс] - URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;isessionid=9627B946DDA9E811312FFCA2CB716597.tpdila11v 1?idSec- tionTA=LEGISCTA000032040792&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20161001 (дата обращения: 05.03.2016г.).

[12] Позиция судов в одном деле была выражена следующим образом: «Несмотря на свой односторонний характер, письмо о намерениях может, в зависимости от выбранных формулировок, если оно было принято получателем и предусматривает взаимные намерения сторон, формировать в отношении лица, подписавшего такое письмо, договорное обязательство сделать какое-либо действие, воздержаться от его совершения. Именно судья должен с учетом положений письма о намерениях, и не ориентируясь только на заголовок документа, дать верную квалификацию такому акту». (Cass. Com. 21 dec. 1987: Bull. I, num. 330). Подобная позиция, выраженная относительно недавно в другом деле: Cass. A.P., 5 mars 2010, pourvois num 08-42.843 et 08-42.844.

[13] См.: Alain Benabent. Droit civil. Les obligations. 12 edition / LGDJ. 2010. P.12.

[14] См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М., 1997. С. 308.

[15] См.: Alain Benabent. Droit civil. Les obligations. P.14.

[16] Прим. автора: Во французской практике меновые договоры - это возмездные договоры, в котором исполнение каждой стороной своего обязательства точно определено.

[17] Прим. автора: Договоры, заключаемые между так называемыми профессионалами, без участия потребителей, а также договоры потребителей (во Франции физические и юридические лица) между собой, например, займ, предоставленный физическому лицу его приятелем, подчиняются обычному для них правовому режиму (регламентируется предписаниями соответственно Французским торговым кодексом (ФТК) и Французским гражданским кодексом (ФГК)). Напротив, договоры, совершаемые между профессионалами и потребителями называют «потребительскими», они запускают механизм правовой защиты, именуемый «право потребителей». Кроме того, во французском праве встречаются особенности регулирования договоров, которые могут заключать либо только юридические лица (независимо от их торгового или гражданского статуса), либо только физические лица (в авторском праве - создатели практически всех произведений).

[18] Прим. автора: Когда договор заключается между коммерсантом и не коммерсантом, то есть лицом (физическим либо юридическим лицом гражданского права), правовой статус которого исключает применение к нему положений Французского торгового кодекса (ФТК), например, договор физического лица с банком об открытии сберегательного счета, такой договор считается смешанным (contrat mixte) в том смысле, что к нему применяются дистрибутивно соответствующие правила Французского гражданского кодекса и Французского торгового кодекса; например, в случае возникновения спора в отношении коммерсанта допустимы любые доказательства, в то время как против не коммерсанта применимы только те доказательства, которые предусмотрены соответствующими правилами Гражданского кодекса Франции (ФГК).

[19] Cм. подробно: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указанное произведение. С. 324.

[20] Прим. автора: В российском гражданском кодексе выделяются различные типы договоров, в частности, купля - продажа, аренда, заем, подряд, хранение, разделенные на отдельные виды договоров.

[21] См. подробно: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указанное произведение. С.328.

[22] См. подробно: Там же. С.323-334.

[23] См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.03.2011 г. по делу № А29-5851/2010 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.

[24] Прим. автора: в юридической литературе выражаются призывы толковать пункт 3 статьи 421 ГК РФ расширительно и допускать существование в смешанном договоре элементов непоименованных договоров. Пример такой позиции: Савельев А.И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве. Вестник ВАС РФ. 2011, №8. С.10.

[25] См.: Бычков А.И. Понятие и существо смешанного договора // Бизнес в законе. Экономико -юридический журнал. 2011, № 4. С.71.

[26] См.: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах Минск: Наука и техника, 1967.С.40.

[27] См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.11.2009 г. по делу № А11-10022/2008 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.

[28] См.: Nathalie Blanc. Les contrats du droit d’auteur a l’epreuve de la distinction des contrats nommes et innommes / Dalloz. 2010. Р. 74.

[29] См.: Alain Benabent. Droit civil. Les obligations. P.18.

[30] См.: Jacques Flour, Jean-Luc Aubert et Eric Savaux Les obligations, vol. 1 «L’acte juridique». 10 edition / Armand Colin. 2002. Р. 63; Цит. по: Pascal Frechette. La qualification des con trats: aspects pratiques / Les Cahiers de droit, № 2. 2010. Р. 395.

[31] Прим. автора: ФГК закрепил нормы, регулирующие совокупность простых договоров, то есть договоров, создающих одно обязательство либо несколько обязательств, имеющих одинаковую правовую природу.

[32] См.: Rene Demogue. Traite des obligations en general. Vol. 1 «Sources des obligations», t. 2 / A. Rousseau. 1923. P. 909; Цит. по: Pascal Frechette. La qualification des contrats: aspects pratiques. P. 395.

[33] См.: Pascal Frechette. La qualification des contrats: aspects pratiques. P. 393-396.