Как мы видели раньше в нашей работе, принцип консенсуализма, несмотря на отсутствие прямого закрепления в законе, играет главенствующую роль во французском договорном праве. Так, в статье 1108 ФГК, закрепляющей требования к действительности договора, не содержится упоминания об обязательном соблюдении какой-либо формы для заключения действительного соглашения. Французский законодатель предусматривает в статье L.131-2 CPI, что договоры о публичном представлении произведений, издательские договоры и договоры о создании аудиовизуального произведения заключаются в письменной форме. Во втором абзаце данной статьи содержится добавление, что «во всех других случаях подлежат применению положения статей 1341 - 1348 ФГК»[1]. В свою очередь в абзаце 3 статьи L. 131-3 CPI закреплено требование о том, что в письменной форме должен быть заключен договор предметом которого является уступка прав на аудиовизуальную адаптацию произведения. Законодатель, однако, ничего не говорит о значении требования соблюдения письменной формы: необходима ли письменная форма для действительности договора или только для доказательства его существования.

Согласно суждению большей части французской доктрины авторского права и судебной практики заключение авторского договора в письменной форме не придает ему юридическую силу (лат. ad validitatem), но имеет эффект доказательства (лат. ad probationem)[2]. Авторы Мишель Виван и Жан-Мишель Брюгьер не согласны с таким подходом, при этом они ссылаются на правила статьи L. 132-7 CPI за которой признается характер общей нормы для всех авторских договоров, регулируемых CPI: «личное письменное согласие автора требуется» для передачи исключительных прав. Хотя требование о совершении письменного согласия автором при заключении авторского договора в качестве законодательного правила было сформулировано применительно к издательскому договору, подлежащему заключению согласно статье L. 131-2 CPI в письменной форме, в качестве общего правила, по мнению доктрины и судебной практики, применимо ко всем авторским договорам. Подавляющее число авторов объясняют его применение в виде общей нормы существованием другого законодательного положения (из которого оно вытекает), согласно которому «автор имеет исключительное право принимать решение об обнародовании своего произведения» (параграф 1 статьи L. 121-2 CPI). Если автор не даст своего личного согласия (не выразит своей воли) на обнародование своего произведения, договор будет ничтожным»[3]. В отношении обнародования оговоримся, что мы понимаем это действие автора как волеизъявление, но не как юридическую сделку.

По мнению вышеназванных авторов, к которому мы присоединяемся, толкование в совокупности правил статей L. 131-2 и L. 132-7 CPI указывает, что французский законодатель имел в виду соблюдение письменной формы для ad validi- tatem[4]. В пользу такого понимания свидетельствуют также правила статьи L. 1313 CPI, которые направлены на определение предмета авторского договора и которые в судебной практике толкуются как нормы, предписывающие соблюдение письменной формы ad validitatem[5].

Помимо этого, Кассационный суд Франции в одном из своих решений подтвердил, что статья L. 131-2 CPI применяется только к тем договорам, которые поименованы в этой статье[6]. По мнению французской доктрины письменная форма является необходимой не только для перечисленных в законе типов договоров, но и вообще для всех договоров, в которых в качестве стороны выступает автор произведения, поскольку это соответствует ratio legis, духу авторского права, направленного на защиту автора как слабой стороны договора[7].

На практике авторский договор приобретает смешанный характер (фр. le con- trat mixte) из-за участия в нем в качестве сторон автора и правоприобретателя -коммерсанта. Автор творческого результата, если на нем лежит бремя доказывания существования такого смешанного договора, может использовать против коммер- санта-правоприобретателя любые средства доказывания, включая показания свидетелей, так как подобные доказательства разрешены статьей L 110-3 Французского торгового кодекса.

Напротив, по отношению к автору произведения коммерсант, приобретающий право, «может доказывать наличие авторского договора лишь путем предоставления письменного документа, а при наличии письменного документа не имеет права оспаривать его содержание путем применения иных доказательств»[8].

Таким образом, можно прийти к выводу, что французский закон предусматривает обязательную письменную форму ad validitatem лишь для указанных в статье L. 131-2 CPI видов авторского договора. Все другие разновидности авторских договоров, если их сумма не превышает 1500 евро в соответствии со статьей 1341 ФГК[9], могут заключаться письменно, устно, посредством жеста, знака и т.п., лишь бы воля сторон договора была достаточно определенно выражена для заключения договора.

В заключение можно сказать, что требование соблюдения формы ad validi- tatem является «важным элементом для существования договора и в этом смысле форма договора определяет его квалификацию»[10].

Действующее законодательство Российской Федерации требует от сторон соблюдения письменной формы договора об отчуждении исключительного права. Ввиду того, что статья 1234 ГК РФ находиться главе 69 ГК РФ «Общие положения» представляется, что «.. .ст. 1234 относится к отчуждению (уступке) любых объектов, на которые возникают исключительные права, <...> даже если об их форме ничего не говорится»[11]. В отношении лицензионного договора также установлено требование о соблюдении письменной формы (статья 1235 ГК РФ), однако допускаются исключения из этого общего правила. Так, в соответствии с положениями статьи 1286 ГК РФ лицензионный договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. К форме договора авторского заказа применяются общие положения о форме договора об отчуждении исключительного права, а также о форме лицензионного договора.

Напомним, что в соответствии с предписаниями статьи 1108 ФГК, которая является общей для всех гражданско -правовых договоров, включая авторские, четыре условия необходимы (определяются законом как существенные) для заключения (действительности) любого договора: согласие сторон, их способность заключать договор, определенный предмет, составляющий содержание обязательства, и законное основание (кауза) в обязательстве. Рассмотрим каждый существенный элемент отдельно.

Во Франции авторский договор, как любой другой гражданско -правовой договор, должен иметь законное основание (каузу) в обязательстве. Кауза должна быть дозволительной (статьи 6 и 1133 ФГК), кроме того, кауза должна существовать. Поэтому, по причине отсутствия объективной каузы, не будет порождать никаких правовых последствий, например, авторский договор, по которому автор уступает (предоставляет) права на телевизионную игру, не являющуюся, по общему правилу, результатом интеллектуальной деятельности, охраняемым авторским правом[12].

Французские исследователи Мишель Виван и Жан-Мишель Брюгьер считают, основываясь на анализе положений закона, прежде всего статей с L. 131-1 по L.131- 8 CPI, что предметом авторского договора (объектом исполнения обязательства) является произведение, а так же власть (набор правомочий), которую имеет автор в отношении такого творческого результата[13]. В то же время из предписаний статьи L.131-1 СР1 следует, что передача авторских прав по договору означает определение (обозначение) самого объекта авторских прав. По мнению российского исследователя, «это означает, что исследование предмета авторского договора по французскому авторскому праву необходимо основывать как на изучении творческого результата, так и на анализе авторских прав, передаваемых по договору»[14].

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации необоротоспособны. Пункт 4 статьи 129 ГК РФ гласит, что результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Причины такой необоротоспособности нам видятся в следующем. Объект интеллектуальной собственности имеет нематериальный характер. Сам по себе такой объект является квинтэссенцией (выражением) творческой деятельности человека просто «выраженной» в некой объективной форме. Действительно сложно представить себе, как можно осязать, ощущать, скажем, результат творческой деятельности художника в отрыве от материального носителя - картине. То же справедливо и в отношении иных объектов авторского права. По выражению Э.П. Гаврилова «произведение - это результат творческой деятельности автора, выраженный в объективной форме. Творческая деятельность - это работа человеческого мозга, который способен создавать только идеальные образы, а не предметы материального мира. Следовательно, само произведение не материальный, а идеальный объект»[15]. Очевидно, что ввиду указанной специфики «идеальный объект» не может быть как-либо передан, отчужден в обычном понимании гражданского права. Ввиду сказанного, оборотоспособностью могут обладать только права на такие объекты, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие объекты, то есть только они могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому.

Исходя из положений пункта 6 статьи 1235 ГК РФ предметом лицензионного договора будет непосредственно результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а объектом такого договора в соответствии с положениями пункта 1 статьи 1235 ГК РФ будут действия лицензиара по предоставлению лицензиату права использования такого результата способами и на условиях, предусмотренными договором. Такое легальное видение предмета и объекта лицензионного договора вызывает споры в научных кругах.

Многие исследователи находят, что отечественный законодатель «запутался» в предмете и объекте лицензионного договора, что все должно быть с точностью до наоборот. Так, В.А. Белов результат интеллектуальной деятельности считает не предметом, а объектом в правоотношениях исключительных[16]. Такой подход отвечает классическому воззрению на объект правоотношения, сформулированному, в частности, М.М. Агарковым: объект правоотношения - это «вещь, на которую направлено действие, составляющее обязанность должника»[17]. В.С. Витко, основываясь на позиции, что объектом правоотношения принято называть то благо, по поводу которого субъекты вступают в правоотношение, то, на что направлено правоотношение[18], считает «неправильным указание законодателя на результат интеллектуальной деятельности как на предмет договора, который, <...>, должен быть определен в качестве объекта лицензионного договора»[19]. Другие ученые считают предметом договора не результаты интеллектуальной деятельности, а право использования таких результатов[20], исходя, в частности, из того, что «четвертая часть ГК РФ последовательно исходит из того, что исключительное право представляет собой объект гражданского оборота. Более того, оборотоспособность исключительных прав изначально предопределена п. 4 ст. 129 ГК РФ, не допускающим отчуждения самих объектов интеллектуальной собственности, но предусматривающим оборот прав на них»[21]. В то же время можно найти позиции, согласно которым результат интеллектуальной деятельности (произведение) все же признается предметом договора[22], а объектом договора выступают действия по его использованию определенным образом[23], что соответствует легальному подходу.

Подводя итог, разумной представляется позиция В.С. Витко относительно того, что «ita lex scripts est (так написан закон), поэтому под «объектом» и «предметом» лицензионного договора будем понимать содержание, определенное законодателем, а именно: под объектом договора - действия обязанных лиц, по поводу которых заключается договор, т.е. предоставление права использования результата

интеллектуальной деятельности, а под предметом договора - результат интеллектуальной деятельности, являющийся в соответствии со ст. 128 ГК РФ объектом гражданских прав»[24].

В соответствии с положениями статьи 1234 ГК РФ предметом договора об отчуждении исключительного права будет непосредственно результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а объектом такого договора будут действия правообладателя по передаче приобретателю принадлежащего ему (правообладателю) исключительного права на такой результат или средство в полном объеме. Очевидно, что указанная норма в данном аспекте сконструирована идентично норме о лицензионном договоре, поэтому приведенная выше дискуссия представляется справедливой по отношению к договору об отчуждении исключительного права.

Вопрос о предмете договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности будет обстоятельно изложен далее в настоящем диссертационном исследовании.

Кодекс интеллектуальной собственности Франции (CPI) защищает права авторов на «все произведения, независимо от жанра, формы выражения, достоинства или назначения (статья L. 112-1 CPI). В статье L. 112-2 CPI содержится список произведений, пользующихся такой защитой, в который включаются, в частности, книги, другие литературные и художественные произведения, драматические, музыкальные, хореографические произведения, пантомимы, цирковые номера, кинофильмы и другие аудиовизуальные произведения, фотографические произведения и т.д. Данный список не является исчерпывающим - все новые творения, отвечающие критериям авторского права, могут претендовать на его защиту.

Чтобы быть защищенным авторским правом, произведение должно в первую очередь быть оригинальным; это значит, что оно должно иметь «отражение» личности его автора, которое позволит отличить его творения от других. Определяющий оригинальность критерий имеет в высшей степени субъективный характер, «его использование судом в случае возникновения спора дело довольно сложное»[25]. Идея сама по себе не охраняется авторским правом, для получения правовой охраны необходимо, чтобы идея была облечена в определенную оригинальную форму.

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации результат интеллектуальной деятельности становиться объектом авторского права только при условии, что такой результат выражен в объективной форме. Положения пункта 5 статьи 1259 ГК РФ закрепляют, что авторские права не распространяются на идеи, концепции и пр. Такой подход представляется разумным, ведь очевидно, что без выражения в какой-либо объективной форме произведение не может считаться существующим, так как не может быть воспринято. Из этого следует вывод, что охраняется только форма произведения, но не содержание. Этот вывод уже не раз подтверждался судебной практикой, в частности в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» сказано, что «правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание». Концепция охраноспособности формы разработана уже достаточно давно. Первым, кто предложил такую концепцию считается И.Г. Фихте. Учение об охраняемой форме и неохраноспособном содержании он изложил в своей работе «Обоснование неправомерности перепечатки произведений»[26].

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Список объектов авторских прав не является закрытым, что предполагает возможность возникновения произведений, ранее неизвестных, но подлежащих охране в соответствии с законодательством Российской Федерации. Законом также установлены исключения, касающиеся объектов, обладающих признаками произведения, но не охраняемых авторским правом в силу закона. Так, не являются объектами авторских прав официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований; государственные символы и знаки; произведения народного творчества (фольклор); сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер и т.д. Отдельно отметим, что в соответствии с пунктом 4 статьи 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких - либо иных формальностей, то есть такие права возникают в силу самого факта создания произведения. Однако, как показывает практика, результат интеллектуальной деятельности, объективная форма которого выражена в виде «произведения», формально соответствующего требованиям статьи 1259 ГК РФ не всегда будет объектом авторского права.

Важно подчеркнуть, что требования, предъявляемые французским законом к заключению договора (статья 1108 ФГК), предусматривают, чтобы стороны авторского договора четко определили его предмет (объект уступки, предоставления прав) - «не только максимально точно идентифицировали произведение, но и предоставляемые в отношении такого произведения права»140.

Необходимо иметь в виду, что статья 1130 ФГК устанавливающая общее правило о том, что вещи (фр.сЬоБев), которые будут созданы в будущем, могут быть предметом договора (объектом исполнения обязательства), в сфере регулирования авторских договоров приобретает особый смысл. Так, статьей L.131-1 CPI устанавливается защищающее автора правило, что «общая уступка будущих произведений ничтожна». В литературе отмечается, что правильное понимание этой статьи и ее применение на практике вызывают большие затруднения. По мнению Анри Дебуа, из этой нормы следует, что в статье L.131-1 CPI речь идет не об одном, но о нескольких произведениях141. Используя телеологическое толкование, французский [27] [28] правоприменитель решил, что не будет нарушать интересы автора передача прав на будущие произведения, если только в договоре такие творческие результаты будут определены по жанрам и количественно, достаточно подробно описаны, а также будет указан охватываемый созданием произведений период[29]. Кроме того, когда произведение создается в рамках трудового договора, то соглашение автора с работодателем, предусматривающее автоматическую уступку прав на произведения по мере выполнения определенной работы, не является, по мнению суда, общей уступкой авторских прав на будущие произведения и будет считаться действительным[30].

Отдельно стоит отметить, что в ранее действующем Законе об авторском праве РФ, по аналогии со статьей L.131-1 Кодекса интеллектуальной собственности Франции, в пункте 5 статьи 31 было императивно запрещена какая-либо передача прав на «будущие» произведения автора. В настоящей редакции ГК РФ положения пункта 4 статьи 1233 ГК РФ допускают передачу исключительного права на такие произведения, запрещая лишь включать в договоры об отчуждении исключительного права или лицензионные договоры условия, не допускающие передачу третьим лицам прав на них. По мнению ряда исследователей, такое положение вещей ослабило правовое положение авторов и приведет к «запродаже» будущих авторских прав, часто практиковавшейся в дореволюционной России[31]. И вправду, современного автора может постичь судьба А.П. Чехова или Ф.М. Достоевского, которые в свое время уступили издателям права на все свои будущие произведения. Следовательно, во избежание возможной кабальной зависимости автора предполагается разумным вернуть положения о запрете распоряжения «будущими» правами в качестве императивной общей нормы и предусмотреть возможные изъятия из таковой, как, например, в случае со служебными произведениями.

Статья L. 122-1 CPI, открывающая главу II «Имущественные авторские права», закрепляет правило, что автору принадлежит исключительное право использования произведения, которое подразделяется на два имущественных правомочия: право на публичное представление произведения и право на воспроизведение произведения. Под правом на воспроизведение понимается материальная фиксация произведения любыми способами, позволяющими сообщать произведение публике (одновременное сообщение произведения достаточно большому количеству людей[32]) опосредованным (косвенным) образом (абзац первый статьи L.122-3 CPI). Способы (формы) воспроизведения могут быть совершенно различными: это может быть фиксация произведения типографским, фотографическим способом; рисунок (чертеж); магнитная, кинематографическая, механическая запись; гравюра; пластическое, архитектурное воплощение произведения и т.д.

Право на публичное представление определяется в ст. L. 122-2 CPI как «сообщение произведения публике каким-либо способом», «такое широкое законодательное определение позволяет включить в него декларирование поэмы, цирковое представление, показ кинофильма, радио и телепередачу, сообщение произведения в интернете, ретрансляцию произведения по кабелю или через спутник; <.. ,>право публичного представления позволяет прямое сообщение произведения публике, оно охватывает все случаи, когда не происходит распространение экземпляров, на которых зафиксировано (воспроизведено) произведение»[33].

Вышеназванные разновидности авторских имущественных прав, которые являются объектом уступки (предоставления прав), необходимо четко различать между собой. Так, согласно абзацам 2, 3 статьи L. 122-7 CPI, право на публичное представление произведения и его воспроизведение могут уступаться отдельно как за денежное вознаграждение, так и безвозмездно; если в договоре в качестве предмета авторского договора сторонами согласована уступка (предоставление) одного из них, то это вовсе не означает уступки (предоставления) другого. Например, «театральный антрепренер, получивший право на публичное представление произведения, не может ipso facto издать его. Также и издатель, который заключил с автором издательский договор на издание какого-либо литературного произведения, не может по собственному желанию разрешить публичное чтение данного произведения»147. Среди требований к определению предмета авторского договора, составляющего содержание обязательства, еще одним фундаментальным положением является правило абзаца 4 статьи L. 122-7 CPI, в соответствии с которым в случае полной передачи одного из двух видов авторских имущественных прав (права на воспроизведение и права на публичное представление), такая уступка (предоставление) должна ограничиваться теми способами использования произведения, которые предусмотрены в договоре.

Чтобы передача авторских прав была действительной и права от автора перешли к правоприобретателю, в авторском договоре необходимо четко определить какие права уступаются (предоставляются), на какую территорию и срок. Во французской учебной и научной литературе этот принцип часто именуют принципом специализации уступки (предоставления) исключительных имущественных авторских прав. Так, в соответствии со статьей L. 131-3 CPI уступка (предоставление) авторских имущественных прав возможна, если только каждое уступаемое (предоставляемое) право (право на воспроизведение и право на публичное представление) должно быть обозначено отдельно в авторском договоре с указанием сферы использования таких авторских прав; то есть, по мнению доктрины и судебной практики, «необходимо обязательно указать способы (формы) использования уступаемых (предоставляемых) прав, обозначенных в статьях L. 122-2 и L. 122-3 Cpi»[34] [35] [36], а также «количество экземпляров и публичных представлений»149. Кроме того, статья L. 131-3 CPI предусматривает необходимость точного обозначения в договоре назначения использования авторских прав (например, для рекламной продукции, для глянцевого журнала и т.п.), а также срока и территории. Здесь требования закона (статей L. 131-3 и L. 122-7) выражают общую презумпцию: все права, которые не поименованы в договоре о предоставлении (уступке) прав, считаются не переданными[37].

Предписания статей L.122-7 L. и L.131-3 CPI предусматривают выполнение так называемого информативного формализма (в литературе - фр. «formalisme informatif»), который выражается во французском праве в требовании соблюдения особых правил оформления определенных пунктов (условий) договора (легальные метки договора). Очевидно, что выполнить подобные требования законодателя стороны смогут только заключив письменное соглашение. Невыполнение установленного законом требования о письменном согласовании легальных меток является основанием для признания договора недействительным со стороны автора произведения, права и интересы которого он защищает (фр. принцип относительной недействительности договора (фр.шЛйе relative du contrat)).

Между тем, в свете последних решений французских судов область применения принципа специализации уступки (предоставления) исключительных авторских прав изменилась[38]. Раньше считалось, что положения статьи L. 131-3 CPI применимы ко всем авторским договорам без исключения. Теперь, по мнению Кассационного суда Франции, принцип специализации охватывает лишь те договоры, которые поименованы в статье L. 131-2 CPI. Напомним, что к ним относятся: издательские договоры, договоры о публичном представлении произведений, договоры о создании аудиовизуального произведения. Для всех остальных авторских договоров доказательством их существования могут быть сведения об обстоятельствах, которые допустимы и законны согласно статьям 1341-1348 ФГК[39].

Исключение из принципа специализации законодатель иногда допускает, «когда устанавливает в законе презумпцию уступки исключительных авторских прав; статья L.132-24 CPI устанавливающая правовой режим для договора о создании аудиовизуального произведения служит хорошим тому примером»[40]. Кроме того, выполнение строгих формальных правил не требуется, когда распоряжение исключительными правами «происходит на основе договора, заключаемого между контрагентом автора, получившим от него права, и его клиентом»[41].

Приведенные выше правила к согласованию и оформлению предмета авторского договора (объекта уступки прав) служат целям защиты прав и интересов автора (in favorem auctoris).

Очень важное дополнение относительно предмета авторского договора закреплено в CPI в статье L.131-6. Оно гласит, что условие уступки, которое направлено на предоставление права использования произведения в форме (способом), которую невозможно предвидеть на момент заключения договора, должно быть явно выражено и предусматривать соответствующее участие в доходах от использования. Вместе с тем, по мнению С.А.Барышева, «указанное положение в значительной степени нивелируется проанализированным нами выше тезисом о том, что полная уступка одного из основных авторских имущественных прав ограничена теми способами использования, которые указаны в договоре. Именно это положение CPI имеет целью предупреждение причинения ущерба автору появлением новых технических средств распространения творческих произведений»[42].

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Этой норме корреспондируют положения пункта 3 статьи 1237: «Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации». Как отмечается в пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ №2 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», «если указанное нарушение <...> допускается (осуществляется использование соответствующего результата или средства за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору) и за такое нарушение лицензионным договором предусмотрена ответственность в дополнение к установленной частью четвертой ГК РФ, то это обстоятельство подлежит учету при определении размера денежной компенсации в случае ее взыскания (пункт 3 статьи 1252 Кодекса)». Применение данной гражданско -правовой ответственности не исключает возможности применения мер административно-правовой или уголовной ответственности за эти нарушения. Очевидно, что такие положения направлены на защиту прав лицензиара. Исследователи отмечают, что «такое расширение сферы внедоговорной ответственности вызвано низким уровнем соблюдения на практике правового режима результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и призвано более эффективно стимулировать соблюдение участниками экономического оборота пределов договорного использования соответствующих результатов и средств»[43].

Французская доктрина авторского права, анализируя предмет авторского договора, пришла к заключению, что «некоторые права, предоставляемые авторам, носят настолько ярко выраженный личностный характер (личность автора как известно находит свое выражение в произведении), что трудно себе представить, чтобы автор мог бы уступить их третьему лицу путем заключения договора. Такое положение характерно для морального права»[44].

Такие авторские правомочия, как право признаваться автором произведения (фр. le droit au respect de son nom, de sa qualite), а также право на уважение произведения (право на неприкосновенность, целостность произведения), в соответствии со статьей L. 121-1 CPI[45], не могут являться предметом авторского договора - эти права неотчуждаемы. Несмотря на отсутствие упоминания в данной статье других правомочий морального права автора, которые регулируются другими положениями французского закона (право на обнародование (L. 121-2 CPI) и право на изъятие произведения (L. 121- 4CPI), подавляющая часть доктрины выступает за то, что содержание ст. L. 121-1 CPI имеет общее значение «в том смысле, что оно распространяется на все правомочия в области морального права, а не только на правомочия, зафиксированные в ней самой»[46]. При этом отметим, что указанным правомочиям морального права автора в российском законе соответствуют: право авторства и право на имя, право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений.

Определение принадлежности авторских прав тому или иному лицу базируется на правовых принципах, которые отражают гуманистический подход французского законодателя к регулированию отношений по созданию и использованию произведений. Прежде всего, автором ab initio может быть лицо, творческим трудом которого создано произведение[47]. Из этого положения следует, что автором является лицо, создавшее результат интеллектуальной деятельности, нашедший выражение в объективной форме, а не идею. Творческий результат появляется тогда, когда он представляет собою оригинальное по форме произведение, выражающее нечто свойственное именно данному автору, которое несет «отпечаток» его личности. В продолжение принципа, устанавливающего, что автор является создателем интеллектуального (творческого) результата, французское право признает, что творцом произведения может быть только физическое лицо. Основываясь на тексте французского закона Кассационный суд Франции постановил, что юридическое лицо не может быть автором, но оно может иметь ab initio исключительные интеллектуальные права на коллективное произведение, которое создается по инициативе такого юридического лица и выпускается в свет под его именем[48].

Кроме того, автор пользуется презумпцией, установленной статьей L. 113-1 CPI, которая гласит, что если не представлено доказательств иного, автором произведения является лицо (лица), под именем которого (которых) оно выпущено в свет (обнародовано). На презумпцию могут ссылаться все авторы, чьи имена стали публично известны независимо от формы и способа их представления: титры к кинофильму, обложка книги и т.п. «Указание на то, что произведение создано «при участии ...» ничего не меняет в существовании презумпции»[49]. Если отсутствуют условия, предусмотренные вышеуказанной статьей, то заинтересованному лицу необходимо любыми средствами доказать творческий характер своего вклада в произведение (свидетельские показания, письма, договор). По своей правовой природе такое требование не является иском о контрафакции[50], на него не распространяется трехлетний срок исковой давности.

Что касается права признаваться автором произведения (далее также - право авторства), то необходимо отметить, что согласно французскому закону соглашение, в соответствии с которым автор отказывается от своего права авторства, является ничтожным (фр. d’une nullite absolue). Автор в любом случае сохраняет за собой право именоваться автором произведения, которое он создал. При этом, если все-таки такое соглашение было заключено[51], «то достаточно одной воли автора, чтобы суд признал за ним право авторства»[52]. Автор с полным правом может раскрыть свою личность, даже если договорные условия предусматривают, что произведение публикуется анонимно или под псевдонимом[53] и с момента публикации прошли десятилетия[54], также, если применимое к соглашению иностранное право признает договорные условия об отказе от права авторства действительными[55].

Право авторства имеет много граней. Во -первых, право признаваться автором произведения означает, что он может потребовать, чтобы его считали автором произведения, во-вторых, данное право позволяет заявить противоположное, отказавшись от авторства на произведение. Так как имя непосредственно указывает на происхождение произведения, «автор может потребовать чтобы распространение произведения связывалось с его личностью (фр. identite)»[56].

По мнению французского правоприменителя, защита права на уважение произведения (права на целостность, неприкосновенность произведения) целиком зависит от автора творческого результата - только он может определить насколько те или иные изменения его произведения допустимы и не нарушают его личного неимущественного права на уважение произведения. В одном деле Трибунал Парижа заключил, что «произведение достойно уважения настолько, насколько этого желает его автор»[57].

Кроме того, практика применения статьи L.121-1 CPI, определила объективные условия, при которых возможна защита данного права: изменение произведения должно быть заметно публике (значительному числу лиц)[58], оно должно создавать «неточное представление о произведении»[59], наконец, автор должен сам доказать ущерб, который ему был нанесен такими действиями. Так, в одном деле Кассационный суд Франции решил, что добавление к немому фильму музыки само по себе не затрагивает право на целостность (неприкосновенность) произведения и только автору, ссылающемуся на свое моральное право, надлежит доказать в чем заключается искажающее действие изменений[60].

Как показывает практика, нарушение права на уважение произведения происходит всякий раз, когда изменяется (фр.Гalteration) либо форма, в которой выражено произведение, либо дух произведения[61]. Можно привести множество примеров, когда авторы считали, что было нарушено их право на неприкосновенность произведения и суд с ними согласился: так, авторы и исполнители посчитали, что было нарушено их право на неприкосновенность произведения, когда созданная ими песня была включена в сборник под названием «застольные песни» (изменение назначения музыкального произведения); по мнению автора фотографического произведения произошло нарушение его права на неприкосновенность, когда на опубликованную фотографию скульптуры, появившуюся на обложке книги, пропагандирующей запрет корриды, издателем была нанесена красная краска (изменение духа произведения); переиздание книги с заменой предисловия, одобренного самим автором, добавление к изданию вступительного слова, не согласованного с его автором, также может быть нарушением права на неприкосновенность произведения (изменение формы произведения); добавление к рекламному ролику спортивного мероприятия шума, криков тоже является нарушением права на неприкосновенность произведения (изменение формы произведения). Сюда можно добавить и другие случаи, например: использование песни в рекламном ролике, в караоке (изменение назначения произведения); прерывание кинофильма (телефильма) рекламой[62], помещение в кинопроизведение логотипа (эмблемы) организации, колоризация (раскраска) черно-белого кинофильма, наложение информационного контента поверх кадра («бегущая строка» и баннеры, предложение SMS- интерактива) в телепрограммах и т.д. Зато наложение музыки на изображение для рекламных целей не является посягательством на право на целостность произведения[63].

Автор не может заранее отказаться от осуществления права на целостность своего произведения, но может согласиться на внесение изменений непосредственно им самим тогда, когда его контрагент предполагает совершить такие действия в отношении его произведения либо после того (в данном случае речь идет об одобрении ничтожной сделки). Главное ограничение, которое должны соблюдать стороны при формулировании условий, позволяющих изменять произведение, заключается в отсутствии полной свободы действий у контрагента автора[64].

Правовая природа авторского права на обнародование произведения, его сходство с правом на публичное представление и воспроизведение произведения относятся к наиболее дискуссионным вопросам во французской доктрине авторского права. Статья L. 121-2 CPI гласит, что «только автор имеет право обнародовать свое произведение <.. .> Он определяет способ обнародования и определяет условия такого обнародования». Французский законодатель, не давая определения праву обнародования, характеризует его как высшей степени личное право, «подобное тому, которое существует у лица в момент составления завещания либо вступления в брак. Такое право не может осуществляться через представителя»[65].

По мнению Анри Дэбуа, право на обнародование представляет собою юридический акт (сделку), который лежит в основе всякого имущественного авторского права, оно дает «жизнь» имущественным авторским правам, поскольку только после принятия решения о представлении произведения широкой публике, автор получает соответствующие правомочиями. До момента обнародования результат творческого труда неотделим от личности автора, и только после того, как оно становится доступным для неопределенного круга лиц, обнародование превращается в самостоятельную имущественную ценность[66].

Между тем, как говорит сам французский законодатель в статье L. 111-2 CPI, «произведение считается созданным, независимо от его обнародования, только потому, что реализовался, пусть даже не полностью, замысел автора». Далее в статье L. 111-1 абзац 1 уточняетя: автор обладает правами на произведение (моральными и имущественными) только потому, что он его создал. Учитывая вышесказанное, можно согласиться с позицией авторов Мишеля Виван и Жана-Мишеля Брюгьер, которые считают, что «логически реализацию права на обнародование можно интерпретировать как исключительно волевой «материальный» (но не юридический!) (ремарка моя - И.Б.) акт, фактическое действие, которое организовывает встречу произведения со своей публикой: продажа холста, публичный показ произведения, выставка картины <... > все, что однозначно указывает на стремление автора к такому результату. Завершение произведения[67], тем более случайное оставление художником своего творения в публичном месте, не является реализацией права на обнародование. В то же время «устное публичное произнесение речи, продажа произведения могут рассматриваться как действия по осуществлению права на обнародование»[68].

Согласно статье L. 121-4 CPI, «несмотря на уступку принадлежащего ему права использования произведения, автор даже после обнародования своего творческого результата имеет право на его изъятие или право на раскаяние по отношению к лицу, которому было уступлено право (цессионарию). Однако автор может воспользоваться этим правом только при условии предварительного возмещения цессионарию убытков, причиненных осуществлением этого права. Если автор, который воспользовался правом на изъятие произведения или правом на раскаяние, все же решает выпустить его в свет (обнародовать), то право приоритета в использовании его произведения будет принадлежать первоначально избранному цессионарию и на первоначально оговоренных с ним условиях». Из приведенных норм закона следует, что содержание права на изъятие либо раскаяние «заключается в предоставлении права на запрет использования произведения»182. Если соглашение, например договор заказа, подразумевает передачу автором заказчику материального предмета, являющегося предметом заказа, без передачи имущественных авторских прав на него, то применение статьи L. 121-4 CPI означало бы согласие законодателя на экспроприацию имущества без справедливого и заблаговременного возмещения как это предусмотрено статьей 545 ФГК, что естественно не поддерживается судебной практикой. Например, в одном судебном деле суд решил, что при продаже художником картин галерее без передачи прав на их использование, автор полотен не может ссылаться на свое право изъятия произведения183. Осуществление права на изъятие произведения, права на которые уступлены цессионарию, рассматривается судебной практикой как право на одностороннее расторжение договора (односторонний отказ от договора) с предварительным возмещением цессионарию убытков184. В таких случаях суд решает, что без предварительного возмещения убытков договор сохраняет силу, а цессионарий свои права на использование произведения185.

Во французском праве моральное право автора (моральные правомочия автора) может быть ограничено договором. Авторские договоры (договоры авторского права) также как любые другие договоры основываются на соблюдении принципа добросовестного исполнения обязательств, предусмотренного статьей 1134 абзац 1186. Автор, уступив свои имущественные права, сохраняет права моральные. Поэтому он может контролировать использование произведения, осуществляя свое неимущественное право на уважение произведения. Автор даже может отказаться передать творческий результат, созданный по договору заказа, ссылаясь на свое право на обнародование произведения, либо потребовать его возврата [69] [70] [71] [72] [73] на основании своего права на отзыв. Тем не менее, все эти действия не могут нарушать условия заключенного договора: автор и его контрагент должны руководствоваться принципами сотрудничества и лояльности при исполнении договорных обязательств. «Не только граждане, но и артисты должны соблюдать взятые на себя обязательства»[74]. На практике стороны авторского договора часто согласовывают штрафные санкции за неисполнение автором своего обязательства уступить (предоставить) имущественные права.

В российском праве автору результата интеллектуальной деятельности помимо исключительного права, принадлежат также и личные неимущественные права. Такие права закреплены положениями пункта 2 статьи 1228 ГК РФ и пункта 3 статьи 1255 ГК РФ. К таким правам законодатель относит:

-право авторства - в соответствии с пунктом 1 статьи 1265 ГК РФ - это право признаваться автором произведения и право автора на имя (право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно);

-право на неприкосновенность произведения - в соответствии с пунктом 1 статьи 1266 ГК РФ содержанием этого права является запрет без согласия автора на внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями;

-право на обнародование произведения - в соответствии с пунктом 1 статьи 1268 ГК РФ - это право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом. Отметим, что в соответствии с положениями пункта 2 указанной статьи установлена неопровержимая презумпция, согласно которой, в случае, если автор передал иному лицу по договору произведение для использования, такой автор считается согласившимся на его обнародование таким лицом.

Учитывая, что указанные права наиболее тесно связанны с личностью автора, пунктом 2 статьи 1228 ГК РФ установлено, что личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы, а отказ от этих прав ничтожен.

Помимо указанных групп прав у автора также есть «иные права». Как справедливо отмечается в научной литературе, если личные неимущественные права возникают по отношению ко всем произведениям, то в соответствии с положениями пункта 3 статьи 1255 ГК РФ «иные права» - это «авторские права, возникающие в отношении лишь определенных видов произведений, таких как служебное произведение, произведение изобразительного искусства, произведение архитектуры, градостроительства или садово -паркового искусства и т.д.»[75]. Однако на наш взгляд есть один тип «иного права», которое так же можно рассматривать не как «специальное», но как «общее», то есть личное неимущественное право - это право на отзыв. В соответствии с пунктом 1 статьи 1269 ГК РФ - это право автора до фактического обнародования произведения отказаться от ранее принятого решения о его обнародовании. В случае принятия такого решения автор должен будет возместить лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненные таким решением убытки. Для нашего диссертационного исследования представляется важной установленная законодателем норма, согласно которой автор не может реализовать такое право ни в отношении служебного произведения, ни в отношении произведения, вошедшего в сложный объект (например, в аудиовизуальное произведение).

Опираясь на параграф 1 статьи L. 122-7 CPI, который предписывает, что право на публичное представление произведения и его воспроизведение могут передаваться как за денежное вознаграждение, так и безвозмездно, судебная практика сделала вывод о том, что безвозмездная передача прав возможна, если только отказ от вознаграждения сделан автором свободно и определенно[76].

Доктрина, соглашаясь в принципе с позицией судов, считает, что денежное обязательство возникает у пользователя произведением обязательно в случае, когда речь идет об использовании творческого результата в коммерческих целях[77]. Таким образом, можно сделать вывод, что в качестве общего правила, встречное вознаграждение автора в качестве объективной каузы должно существовать для заключения возмездного авторского договора.

Т аким образом, заключенный возмездный авторский договор во Франции, согласно правилам общего договорного (обязательственного права), должен, чтобы быть действительным, иметь в качестве встречного предоставления (объективной каузы) согласованное условие о вознаграждении, которое должно быть определенным, в крайнем случае определяемым[78].