Объективный элемент договора о САП проявляется, по выражению законодателя, в презумпции[1] законной уступки «исключительных прав использования аудиовизуального произведения». Согласно статье L.132-24 CPI договор о

САП - это договор, который связывает продюсера с авторами аудиовизуального произведения, за исключением автора музыкальной композиции со словами и без слов, и который имеет своим действием уступку в пользу продюсера исключительных прав использования аудиовизуального произведения в целом, если иное не предусмотрено в самом договоре, а также без ущерба авторским правам, предусмотренным в статьях L. 111-3, L. 121-4, L. 121-5, с L. 122-1 по L. 122-7, L. 123-7, с L. 131-2 по L.131-7, L. 132-4 и L. 132-7 CPI. Таким образом, из самой легальной дефиниции договора о САП следует, что презумпция уступки либо предоставления права пользования имущественными авторскими правами на условиях исключительной лицензии в отношении аудиовизуального произведения в целом, является основным признаком такого договора.

Как было установлено раньше в нашей работе, французский законодатель в принципе исключает конструкцию единого договора заказа и единого трудового договора, охватывающих собой создание произведения и уступку (предоставление) прав на него, поскольку статья L. 111-1 CPI прямо говорит, что договор заказа и трудовой договор не могут иметь своим действием уступку (предоставление) имущественных авторских прав на творческий результат. Из этого можно сделать вывод, что договор, на который указывает статья L. 132-24 CPI не может быть в части уступки исключительных прав гражданско -правовым договором заказа и трудовым договором.

Как пишет Паскаль Камина, «несмотря на некоторую неопределенность используемых в CPI формулировок, очевидно, что договор о САП, как и договор купли-продажи, имеет своим предметом перенесение права собственности или, если угодно, передачу исключительных авторских прав; такое толкование договора о САП поддерживается судебной практикой».[2] Далее Паскаль Камина заключает, что в части уступки исключительных имущественных авторских прав, принимая во внимание природу таких прав и ограничения, которые с этим связаны (например, ограничения, связанные с особым режимом осуществления моральных авторских прав) договор, по мнению судебной практики, регулируется нормами, предусмотренными для договора купли-продажи имущества (статья 1582 и след. ФГК).[3]

Согласно единодушному мнению французских авторов[4], с учетом оговорки, которую установил законодатель в отношении так называемых «графических и театральных прав», речь идет о презумпции в силу закона уступки прав использования аудиовизуального произведения в объеме, необходимом для того, чтобы продюсер мог на исключительной основе, в соответствии с назначением аудиовизуального произведения, эксплуатировать (использовать) такое произведение и компенсировать денежные средства, а также личные усилия, которые он затратил на создание аудиовизуального произведения. Указание на исключительный характер такой уступки, по мнению Сэбастьена Рэмон, может свидетельствовать о том, что «законодатель исключает возможность изменения установленного законом объема передаваемых прав на основании соглашения» (договора о САП)[5].

Можно встретить суждение, что договор о САП обладает чертами лицензионного договора, поскольку законодатель, устанавливая презумпцию отчуждения имущественных авторских прав, ограничивает такую уступку необходимостью определения ее пределов, устанавливая, например, в статье L. 132-24 CPI необходимость соблюдения предписаний статей 122-7 и 131-3, абзац 1 CPI[6].

Обязательства, которые закон накладывает на стороны договора о САП, например, обязательство продюсера использовать аудиовизуальное произведение в соответствии с его назначением, представлять его авторам отчеты о таком использовании, выплачивать его авторам соответствующее вознаграждение - все это дает основания некоторым авторам считать такой договор лицензионным[7]. В пользу цессии, однако, говорит тот факт, что французские суды квалифицируют результат договора о САП как уступку, потому что санкционируют иск о нарушении авторских прав, предъявляемый продюсером. Французские суды отказывают в иске о нарушении авторских прав лицензиатам, пусть и получившим исключительную лицензию[8].

На практике большинство договоров о САП не ограничиваются простой уступкой авторских прав. Они, чаще всего, предусматривают создание автором творческого вклада в будущее аудиовизуальное произведение, создают обязательство сделать что-либо (obligation de faire). В части создания творческого результата судебная практика определяет договор о САП в качестве договора заказа[9]. Договор заказа во французском гражданском праве можно охарактеризовать в качестве непоименованного в законе договора, поэтому, как мы видели, нормативной базой для него служат особые правила, регулирующие близкие (сходные) категории договоров, а также общие правила о договорах и обязательствах (статьи c 1100 по 1386-1 ФГК).

Авторитетный французский ученый и практик Паскаль Камина квалифицирует договор о САП в качестве сложного смешанного договора (le contrat complexe) с точки зрения гражданского права. Позволим себе процитировать сделанные автором выводы полностью: «принимая во внимание четкое различие, существующее между двумя аспектами договора о САП (с одной стороны - заказ, а с другой - уступка прав), а также значение цессии для данного договора, было бы правильнее говорить о дистрибутивном (распределительном) применении к договору о САП норм, регулирующих договор купли-продажи и договор подряда (услуг). Судебная практика, кажется, подтверждает данную точку зрения, применяя предписания договора купли-продажи к уступке прав в рамках договора о САП, предусматривающего заказ, не игнорируя (принимая во внимание) особенности такого заказа»[10].

Во французской практике режиссер чаще всего является наемным работником продюсера, поэтому оказываемые им услуги представляют собою предмет трудового договора. Договор о САП, таким образом, исчерпывается простым договором об уступке авторских имущественных прав.

Поскольку уступка исключительных имущественных авторских прав в отношении будущего аудиовизуального произведения происходит не в момент заключения соглашения об уступке, а только после его создания (исполнения обязательства из договора заказа), и, следовательно, возникновения имущественных авторских прав на него (статья L.111-1 пункт 1), то, по мнению, французского автора, «отчуждение права использования произведения в рамках договора о САП, предполагающего заказ, представляет собою условную уступку (уступку под отлагательным условием)»[11].

Следует отметить, что законная уступка имущественных авторских прав не касается имущественных прав автора музыкального произведения со словами и без слов. Французские авторы музыкальных произведений в большинстве своем передают свои права, в том числе на будущие произведения, при вступлении в качестве участников в организацию SACEM, управляющей на коллективной основе имущественными правами музыкантов-исполнителей и авторов музыкальных произведений[12]. Музыкальное произведение, создающееся по заказу продюсера, должно соответствовать характеру аудиовизуального произведения: сочетаться с изображениями, предавать эмоции, подчеркивать повествование, являться объединяющим началом для всего аудиовизуального произведения[13].

Как уже не раз отмечалось в отечественной научной литературе, гражданскоправовые договоры образуют в совокупности единую систему. Такая система «состоит» из классов, видов и подвидов договоров. Класс договоров - это большая группа договоров, обладающих неким общим фундаментальным признаком, по которому возможно с уверенностью дистанцировать такую группу договоров от любых иных договоров. Вид договоров, в свою очередь, представляет собой меньшую группу договоров внутри класса, которая, помимо общего фундаментального признака, обладает собственной, ярко выраженной спецификой. И, наконец, подвид договора - это частный случай вида договоров, обладающий формально незначительными отличиями от вида договоров, однако не позволяющий пренебречь такими отличиями в угоду его обобщения до вида договоров.

Вопросы, связанные с классификацией договоров, являются краеугольным камнем научных цивилистических дискуссий. Со всей уверенностью можно сказать, что выбирая определенные критерии для классификации, мы тем самым зачастую решаем вопрос о правовой природе, применимом правовом режиме и, как следствие, правовых последствиях применения выбранного правового регулирования. Соответствующее деление (классификация) помогает не только идентифицировать сущностные «особенности отдельных договоров, но и пути формирования новых договоров»[14]. В конечном итоге, систематизация договоров оказывает «существенную помощь в формировании правильных суждений относительно существа самого закона, в уяснении того порядка, к установлению которого стремился законодатель»[15].

Вместе с тем, можно утверждать, что в современной отечественной правовой доктрине вопрос о принадлежности договоров об использовании и приобретении исключительных прав к отдельному, самостоятельному классу гражданско -правовых договоров представляется решенным. Так, В.В. Витрянский выделяет «договоры об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении прав на их использование» в отдельный класс договоров по критерию «направленности результата»[16]. О.А. Рузакова используя критерий «направленности, результата договора и объекта, на который передаются права»[17], а также учитывая особенности природы исключительных прав - также относит договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами к отдельному классу договоров[18].

В.С. Витко, соглашаясь с указанными исследователями, помещает договоры: «1) об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, 2) о предоставлении прав на их использование, 3) о создании результатов интеллектуальной деятельности, - в отдельную группу (класс) договоров, которую следовало бы назвать договорами, направленными на предоставление прав использования объектов интеллектуальной собственности»[19]. Соглашаясь с В.С. Витко, в рамках настоящего диссертационного исследования мы буду исходить из того, что в класс договоров, направленных на распоряжение правами на объекты интеллектуальной собственности входят:

группа договоров, направленных на отчуждение исключительного права на объекты интеллектуальной собственности (классический представитель - договор об отчуждении исключительного права (статья 1234 ГК РФ));

группа договоров, направленных на предоставление права использования объектов интеллектуальной собственности (классический представитель - лицензионный договор (статья 1235 ГК РФ));

группа договоров, направленных на создание объектов интеллектуальной собственности и распоряжение правами на них (классический представитель - договор авторского заказа (статья 1288 ГК РФ)).

Возникает вопрос, входит ли договор о создании аудиовизуального произведения в указанный класс? Представляется, что на этот вопрос должен быть дан положительный ответ. Во-первых, указанный договор направлен на создание объекта интеллектуальной собственности - аудиовизуального произведения. Во -вторых, такой договор направлен не просто на создание объекта интеллектуальной собственности, но и на распоряжение правами на такой объект. Следовательно, договор о создании аудиовизуального произведения входит в класс договоров, направленных на распоряжение правами на объекты интеллектуальной собственности. В какую из указанных групп договоров можно отнести договор о создании аудиовизуального произведения? В зависимости от того, с кем из авторов аудиовизуального произведения заключается такой договор, он может входить в группу договоров, направленных на отчуждении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (например, автор сценария отчуждает исключительные права на сценарий, не созданный специально для такого аудиовизуального произведения); в группу договоров, направленных на предоставление права использования объектов интеллектуальной собственности (все тот же автор сценария предоставляет право использования сценария, не созданного специально для такого аудиовизуального произведения); в группу договоров, направленных на создание объектов интеллектуальной собственности и распоряжение правами на них (например, композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения создает такое музыкальное произведение и распоряжается правами на него). Таким образом, договор о создании аудиовизуального произведения может относиться в любой из указанных групп договоров в зависимости от того, с кем из авторов аудиовизуального произведения заключается такой договор.

В свою очередь к виду договора о создании аудиовизуального произведения относятся два подвида договоров: договор с авторами аудиовизуального произведения и договор с авторами результатов интеллектуальной деятельности, «входящих составной частью» (используя формулировку статьи 1263 ГК РФ) или «включенных» (используя формулировку статьи 1240 ГК РФ) в аудиовизуальное произведение. Оба этих подвида договоров имеют общую направленность на создание и последующее использование сложного объекта - аудиовизуального произведения. Однако в указных договорах различный предмет - в случае договора с авторами предметом договора будет создание собственно аудиовизуального произведения с последующей передачей прав на такое произведение, а в случае договоров с авторами результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав аудиовизуального произведения, предметом договора будет не аудиовизуальное произведение, а иной результат интеллектуальной деятельности и передача прав на него.

Из формулировки пункта 4 статьи 1317 ГК РФ можно заключить, что понятие договора о создании аудиовизуального произведения может включать договоры со всеми участниками процесса создания аудиовизуального произведения. Следовательно, договоры со всеми такими участниками можно рассматривать как договоры о создании аудиовизуального произведения. По нашему мнению, такое толкование норм закона представляется неверным. В доказательство ошибочности данной позиции предлагаем рассмотреть следующие доводы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Иными словами, автор - это тот, кто создал произведение.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1263 ГК РФ авторами аудиовизуального произведения являются:

режиссер -постановщик;

автор сценария;

композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения.

Следовательно, только названный в законе «триумвират» авторов можно считать сторонами договора о создании аудиовизуального произведения, поскольку именно они «создают» аудиовизуальное произведение в целом.

В соответствии со статьей 1240 ГК РФ аудиовизуальное произведение - это сложный объект, включающий несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Вместе с тем, исполнение исполнителя (как, впрочем, и результаты интеллектуальной деятельности любых иных авторов), «входит составной частью» или «включается» в аудиовизуальное произведение; при этом такой исполнитель не «создает» аудиовизуальное произведение, а, следовательно, и не является его автором. Таким образом, представляется возможным разграничить договоры о создании аудиовизуального произведения (заключаемые с «триумвиратом» авторов аудиовизуального произведения) и договоры о включении результатов интеллектуальной деятельности в аудиовизуальное произведение.

Вероятно, той же логикой руководствовался российский законодатель, вводя две различные статьи (1240 и 1263) в Гражданский кодекс РФ. Попробуем разобраться в данном вопросе. В соответствии с положениями статьи 1240 ГК РФ аудиовизуальное произведение - это частный случай сложного объекта, иными словами, положения статьи 1263 ГК РФ являются специальными, а статья 1240 ГК РФ закрепляет общие положения для регулирования отношений по использованию результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта. Аудиовизуальное произведение, являясь сложным объектом, обладает такой спецификой, и такой важностью для гражданского оборота, что для целей регулирования отношений по созданию и использованию такого объекта законодатель вводит отдельную статью 1263 в ГК РФ. Специфика эта, очевидно, заключается как раз в наличии, по мнению законодателя, трех авторов у аудиовизуального произведения. Именно для урегулирования отношений этих авторов и изготовителя сложного объекта, ввиду высокой культурной, экономической и, зачастую, социальной значимости аудиовизуальных произведений, а также с целью максимальной защиты прав «творцов» (авторов) таких произведений и введена эта норма.

Как правило, в процессе создания аудиовизуального произведения принимают участие множество лиц, и, зачастую, они тоже вносят в такое произведение свои творческие вклады. Так как создатели творческих вкладов не являются авторами аудиовизуального произведения, с ними не может быть заключен договор о создании, а только договор о включении результатов интеллектуальной деятельности таких авторов в аудиовизуальное произведение; то есть отношения с такими авторами должны регулироваться статьей 1240 ГК РФ, в то время как положения пункта 5 статьи 1263 ГК РФ могут лишь дополнять положения статьи 1240 ГК РФ с учетом специфики аудиовизуального произведения.

В соответствии с вышеизложенным, предлагается внести изменения в пункт 4

статьи 1317 ГК РФ и изложить его в следующей редакции:

«4. При заключении с исполнителем договора о включении его исполнения в аудиовизуальное произведение согласие исполнителя на использование такого исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается. Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре.»

Далее в рамках настоящего диссертационного исследования подробно будут анализироваться только договоры о создании аудиовизуального произведения с указанным «триумвиратом» авторов.

Договор о создании аудиовизуального произведения напрямую не предусмотрен гражданским законодательством Российской Федерации, а, значит, представляет собой непоименованный договор. По мнению авторов (М.И. Брагинского и В.В. Витрянского) особенность законодательства (позитивного права) заключается в том, что оно всегда немного отстает от потребностей практики, отмеченное обстоятельство «...наиболее ощутимо применительно к договорным отношениям, имея в виду, что последние создаются, хотя и в установленных законом рамках, но автономной волей самих участников оборота»[20]. Возможность заключения непоименованных договоров основывается на принципе свободы договора и закреплена положениями пункта 2 статьи 421 ГК РФ и предписаниями пункта 2 статьи 1 ГК РФ. Хотелось бы особо подчеркнуть, что непоименованный договор, по нашему мнению, нельзя сводить к договору sui generis. Перефразируя высказывания авторов (М.И. Брагинского и В.В. Витрянского), к договорам «своего рода» относятся такие договорные конструкции, которые не только не поименованы в законе, но и те, специфика которых «не укладывается» ни в один специальный тип (вид) договоров, предусмотренный специальным регулированием ГК РФ[21].

Исходя из существа договора о создании аудиовизуального произведения, а также из формулировок статей 1234 ГК РФ (сторона (правообладатель) передает или обязуется передать) и 1235 ГК РФ (сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить) можно сделать вывод, что такой договор может быть консенсуальным, как в случае заключения договора с композитором, являющимся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для аудиовизуального произведения; в случае заключения договора с режиссером-постановщиком; и в случае заключения договора со сценаристом, если сценарий будет специально создан для аудиовизуального произведения). Указанный договор может быть также реальным, если договор о создании аудиовизуального произведения совершается со сценаристом, когда сценарий уже был ранее написан сценаристом независимо от создания аудиовизуального произведения.

Реальные договоры, как и консенсуальные договоры, относятся к категории обязательственных, то есть создающих обязательство (обязательства) у сторон (стороны) его заключающих. Согласно мнению авторов (М.И. Брагинского и В.В. Витрянского) «.. .такие договоры хотя и возникают с передачей вещи, но вместе с тем порождают обычное обязательственное правоотношение с наличием у сторон взаимных прав и обязанностей[22]».

Гражданским кодексом не предусмотрена обязанность продюсера оплатить создание аудиовизуального произведения, следовательно, такой договор может быть как возмездными, так и безвозмездными. Исходя из родства указанного договора с договором авторского заказа, думается, что к такому договору следует применять положения абзаца 3 пункта 1 статьи 1288 ГК РФ, в которой содержится презумпция возмездности такого договора (договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное). Таким образом, по общему правилу, договор о создании аудиовизуального произведения будет возмездным. Помимо этого отметим, что если договор о создании аудиовизуального произведения будет возмездным, и такой договор заключен с условием о предоставлении изготовителю аудиовизуального произведения права использования произведения в установленных договором пределах, то, в соответствии с положениями пункта 3 статьи 1286 ГК РФ, в нем должен быть указан размер вознаграждения за предоставление права использования произведения или порядок определения такого вознаграждения. Когда такой договор заключен с условием отчуждения заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, то в соответствии с предписаниями пункта 3 статьи 1234 ГК РФ в нем также должен быть указан размер вознаграждения или порядок определения такого вознаграждения. Приведенные положения закона позволяют сделать вывод, что в договоре о создании аудиовизуального произведения цена (вознаграждение) будет являться существенным условием такого договора.

Отметим, однако, что в случае заключения договора о создании аудиовизуального произведения со сценаристом относительно ранее созданного сценария, такой договор будет сродни договору об отчуждении исключительного права (статья 1234 ГК РФ) или лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), общие положения о которых, в свою очередь, не содержат презумпции возмездности, а требуют лишь определить размер вознаграждения (в случае возмездности) либо указать на безвозмездность такого договора под страхом его незаключенности. Такую точку зрения разделяет Э.П. Гаврилов[23].

[1] Прим. автора: институт презумпции (вероятности) играет огромную роль в различных областях гражданского права Франции.

[2] См.: Pascal Kamina. Droit du cinema. P. 175.

[3] См.: Там же. 176.

[4] См.: Pascal Kamina. Droit du cinema; Benjamin Montels. Contrat de l’audiovisuel; Carine Bemault. La propriete litteraire et artistique appliquee a l’audiovisuel. Michel Vivant, Jean-Michel Bruguiere. Droit d’auteur et drois voisin.

[5] См.: Sebastien Raimond. La qualification du contrat d’auteur. P. 53.

[6] Прим. втора: в статье L. 122-7 речь идет о раздельной передаче права на публичное представление и права на воспроизведение; в случае полной передачи одного из прав (публичного представления и воспроизведения), такая передача должна ограничиваться способами использования, предусмотренными в договоре; специальная статья L. 131-3 CPI для договора о САП предусматривает, что передача принадлежащих автору имущественных прав должна осуществляться таким образом, чтобы каждое уступаемое право было четко обозначено в договоре и чтобы сфера их использования была ограничена указанием на способы и назначение, срок и территорию.

[7] См.: Pascal Kamina. Droit du cinema. P. 176.

[8] См.: Propriete litteraire et artistique, Fasc. 1611 ou JCI. Civil annexes, V Propriete litteraire et artistique, Fasc. 1611). Подробнее об этом: Pascal Kamina. Droit du cinema. P. 176.

[9] См.: Pascal Kamina. Droit du cinema. P. 176.

[10] См.: Там же.

[11] См.: Pascal Kamina. Droit du cinema. P. 177. Прим. автора: Статья 1168 ФГК говорит, что «обязательство является условным, когда поставлено в зависимость от будущего или неизвестного события с тем, что или осуществление обязательства откладывается до тех пор, пока это событие наступит, или же обязательство расторгается в зависимости от того, наступит это событие или нет». «Любое обязательство является недействительным, если оно было заключено под потестативным условием, наступление которого зависит от лица, принимающего на себя обязанно сть» (статья 1174 ФГК).

[12] См.: [Электронный ресурс] - URL: https://www.sacem.fr/ (дата обращения: 05.03.2016г.).

[13] См.: Benjamin Montels. Contrat de l’audiovisuel. P. 54.

[14] См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указанное произведение. С. 308.

[15] Хозяйственное право / Огв. ред. В.П. Грибанов, О.А. Красавчиков. - М.: Юрид. лит., 1977. С. 355.

[16] Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско -правовом договоре. Кодификация российского частного права / под ред. Д.А. Медведева. - М.: Статут, 2008. С. 123.

[17] Рузакова О.А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: Дис. ...д. ю. н: 12.00.03. - Москва, 2006 С. 183.

[18] Там же. С. 34.

[19] Витко В.С. Гражданско -правовая природа лицензионного договора. С. 10.

[20] См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указанное произведение. С. 324.

[21] Подробнее об этом см.: там же С. 323-334.

[22] См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указанное произведение. С. 228.

[23] Гаврилов Э., Гаврилов К. Договоры заказа на создание авторских произведений. С.4.