Специфика договора о создании аудиовизуального произведения с режиссе- ром-постановщиком обусловлена самим характером деятельности такого субъекта, поэтому для правильного понимания регулируемых им (договором) отношений необходимо вкратце изложить основные аспекты его работы.

Режиссер-постановщик представляется центральной фигурой процесса производства аудиовизуального произведения, ведь именно от успеха его работы во многом зависит дальнейший успех аудиовизуального произведения. Одним из основных направлений деятельности режиссера-постановщика является его работа со сценарием. Такая работа характеризуется чтением, анализом и, собственно, воплощением текста в «жизнь». Другой немаловажный аспект его работы - это технологическая реализация поставленной перед ним задачи, которая включает в себя, в частности, подбор помещений для осуществления съемок, выбор спецэффектов и определение необходимого количества трюков, составление перечня необходимых аппаратов освещения, кинокамер и многое другое. И, наконец, работа с творческой группой, которая подразумевает под собой работу с конкретными актерами -исполнителями, работу непосредственно со сценаристом, композитором, операторами, дизайнерами, технологами и другими членами творческой группы, а также с техническим персоналом и иными участниками съемочного процесса. Словом, проще сказать, в какой из процессов производства аудиовизуального произведения режиссер-постановщик не вовлечен.

Исходя из указанной деятельности режиссера-постановщика и складывается специфика договора с таким «многостаночником».

Как нам представляется, ввиду самой специфики деятельности режиссера-постановщика договор о создании аудиовизуального произведения с ним является

смешанным, что подтверждается судебной практикой: «в нем (в договоре о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком - ремарка моя И.Б.) содержатся как элементы договора возмездного оказания услуг (режиссерская работа, статья 779 ГК РФ) так и договора авторского заказа, по которому предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано режиссером-постановщиком (статья 1234 ГК РФ)»[1]. Таким образом, нельзя согласиться с утверждением П.В. Фомичёва о том, что «договор, заключаемый с режиссёром-постановщиком, всегда будет авторским договором заказа»[2].

Одной строкой отметим, что, если, как указывалось ранее, договор о создании аудиовизуального произведения по общему правилу является непоименованным, то договор о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком также относится к этой категории. Вместе с тем, данный договор можно охарактеризовать как договор, имеющий вдобавок смешанную природу; при этом необходимо учитывать, что не всякий непоименованный договор - смешанный.

Что же такое смешанный договор? В соответствии с положениями пункта 3 статьи 421 ГК РФ это такой договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Следовательно, к такому договору будут применятся не общие положения об обязательствах и договорах, а специальные нормы, регулирующие такие элементы. Более того, как верно отмечает А.И. Бычков «правила о смешанном договоре (пункт 3 статьи 421 ГК РФ) будут специальными по отношению к правилам о непоименованном договоре (пункт 2 статьи 421 ГК РФ) и пользоваться приоритетом перед последними»[3]. Другой автор подчеркивает: «с точки зрения внутреннего строения смешанный договор можно рассматривать как гражданско-правовой договор, который содержит разные условия нескольких договоров (то есть зафиксированные в условиях взаимные права и обязанности), но в то же время все эти условия относятся к одним и тем же лицам»[4]. Но и этого еще недостаточно для признания договора смешанным. Основополагающим свойством смешанного договора, как нам представляется, является взаимосвязь его элементов, то есть, помимо того, что определенные элементы «собраны» в «теле» единого договора, они должны быть направлены на достижение единой цели заключения такого договора, а не быть просто введены для удобства обеспечения договоренностей сторон.

Из всего вышесказанного становится очевидно, что договор о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком является смешанным, элементы договора авторского заказа и возмездного оказания услуг введены в такой договор с единой целью создания аудиовизуального произведения.

Как и всякий договор, договор о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком должен содержать существенные условия. А так как это смешанный договор, то он должен содержать в себе существенные условия как договора авторского заказа, так и возмездного оказания услуг, ведь несогласование существенных условий хотя бы одного из элементов смешанного договора может привести к его незаключенности и иным негативным правовым последствиям. Конечно, такую незаключенность можно преодолеть фактическим исполнением такого договора, но представляется, что в таком и без того сложном и ресурсоемком процессе, как производство аудиовизуального произведения, лучше избегать подобных «моментов».

В соответствии с положениями статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Из приведенной нормы следует сделать вывод, что во всех гражданско-правовых договорах существенным условием является условие о предмете договора.

Вопрос о предмете договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности был и остается дискуссионным. Так, С.П. Гришаев применительно к ранее действовавшему Закону об авторском праве говорил, что «спорным является вопрос о том, относятся ли к предмету договора (авторского заказа - ремарка моя И.Б.) конкретные права, передаваемые автором, либо само произведение»[5]. В.О. Калятин, отмечал, что «договор заказа имеет целью не просто абстрактное создание произведения, а передачу соответствующих прав заказчику»[6]. Современная норма сконструирована по-другому, но вопрос о предмете договора представляется нерешенным, а потому приведенные выше мнения актуальны и необходимы для осмысления актуального правового регулирования. С этим согласен В.С. Витко: «.. .вопрос о том, что является предметом договора авторского заказа, остается дискуссионным и после принятия части IV ГК РФ»[7]. Так, некоторые исследователи считают, что предмет договора авторского заказа исчерпывается созданием произведения и предоставлением заказчику материального носителя с таким произведением в собственность или во временное пользование. Такое мнение высказывали Н.А. Сидорина[8], Н.М. Лапин[9]. Если формально толковать положения статьи 1288 ГК РФ, то такие мнения правильны, однако существо договора заказа не ограничивается просто созданием произведения и просто передачей материального носителя. Необходимо задаться вопросом, каков интерес заказчика произведения? Разве только в факте создания нового произведения? Разумеется, такой объект создается, чтобы впоследствии использовать права на него, ввиду этого согласиться с указанными мнениями нельзя. Поддержку такого суждения можно найти и у В.С. Витко: «договором авторского заказа должно быть предусмотрено или отчуждение заказчику исключительного права, или предоставление заказчику права использования произведения»394. Учитывая изложенное, нам представляется, что к договору авторского заказа необходимо применять презумпцию, установленную положениями статьи 1296 ГК РФ, то есть предметом договора авторского заказа должно являться создание произведения и отчуждение заказчику исключительного права на такое произведение. Из этой точки зрения мы будем исходить в дальнейшем изложении своей позиции в настоящем диссертационном исследовании.

Очевидно, что так как договор о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком является смешанным, то его предмет также является смешанным.

В соответствии с российским гражданским законодательством только автор создает произведение, следовательно, предметом договора о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком является создание собственно аудиовизуального произведения и, исходя из презумпции, заложенной в абзаце 2 пункта 4 статьи 1263 ГК РФ, отчуждение исключительного право на него в целом. Вместе с тем, отметим, что стороны вправе предусмотреть иное, то есть предоставление права использования аудиовизуального произведения. Таким образом, законом предусмотрена презумпция автоматического получения прав, однако характер (объем) таких прав стороны вправе установить самостоятельно. Следовательно, такое получение прав по умолчанию не должно как-то особо закрепляться в договоре или подтверждаться каким-либо документом - ведь такой переход осуществляется в силу прямого указания закона; однако в случае отступления сторонами договора от модели передачи исключительного права, способы использования таких прав необходимо всегда согласовывать в договоре, так как в таком договоре объем прав будет являться существенным условием. [10]

Создание аудиовизуального произведения режиссером-постановщиком опосредуется созданием своей «части», а именно, созданием такого объекта авторского права, как «аудиовизуальная постановка». В отличие от других авторских вкладов в аудиовизуальное произведение, аудиовизуальная постановка не может быть выражена в иной объективной форме, кроме как в самом аудиовизуальном произведении в части ее «визуальной» составляющей, и, соответственно, не может быть использована отдельно от такого произведения. Эту позицию поддерживал В.А. Дозорцев, говоря о том, что результат творчества режиссера-постановщика не может быть обособлен от фильма в целом[11]. Однако, не все исследователи согласны с мыслью, что объектом авторского права режиссера-постановщика является неотделимая от самого аудиовизуального произведения аудиовизуальная постановка. Так, В.И. Серебровский считал объектом авторского права режиссера- постановщика режиссерский сценарий[12]. Как верно замечает А.О. Радоминова, режиссерский сценарий представляет собой технический документ - разработку литературного сценария, дающий представление об общем творческом видении режиссера-постановщика - концепции (идеи) будущего фильма, и охране авторским правом не подлежит[13]. Присоединяясь к мнению А.О. Радоминовой отмечу, что так называемый режиссерский сценарий представляет собой лишь промежуточный технический (не творческий) этап. Иными словами, создание такого «сценария» не является целью режиссерской деятельности.

Необходимо учитывать, что при создании произведения по договору авторского заказа нужно максимально подробно описать предмет такого договора. Такой вывод можно сделать исходя из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 июня 2006 г. № 2039/06 по делу № А56 - 10018/2005, в котором суд сказал, что договор авторского заказа считается заключенным, если предмет договора оговорен максимально конкретно. Следовательно, в договоре о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком необходимо как можно точнее определить параметры аудиовизуальной постановки, в противном случае возникает вероятность признания такого договора незаключенным в части создания аудиовизуального произведения ввиду несогласованности предмета договора.

Таким образом, одной «частью» смешанного предмета договора о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком является создание аудиовизуального произведения в части создания максимально конкретизированной сторонами договора аудиовизуальной постановки, с последующей передачей прав на аудиовизуальное произведение в характере (объеме), определенном сторонами.

Другой частью смешанного предмета договора о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком являются режиссерские услуги. В соответствии с правилами пункта 1 статьи 779 ГК РФ предметом договора возмездного оказания услуг признается совершение исполнителем по заданию заказчика определенных действий или осуществление им определенной деятельности. Известно, что ценность в данном случае представляют именно действия исполнителя, которые при этом могут не иметь овеществленного результата. Таким образом, для согласования условия о предмете необходимо указать, какие именно действия (деятельность) должен совершить режиссер-постановщик. Очевидно, что и в этом случае необходимо предусмотреть все аспекты деятельности режиссера-постановщика (такие, например, как услуги по организации съемочного процесса, руководству творческой и технической группами и т.д.). При отсутствии согласования предмета договора - перечня оказываемых режиссером-постановщиком услуг - возникает все тот же риск незаключенности договора о создании аудиовизуального произведения в части оказания возмездного оказания режиссерских услуг. Правильность такого понимания закона не раз подтверждалась судебной практикой[14]. Также в указанный предмет, исходя из существа возмездного оказания услуг, а также положений пункта 1 статьи 779 ГК РФ и пункта 1 статьи 781 ГК РФ, входит обязанность заказчика оплатить оказанные ему услуги.

Существенным условием договора о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком в части авторского заказа, ввиду того, что особенностью авторского договора заказа является то, что такой договор заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе, в соответствии с положениями абзаца 2 пункта 1 статьи 1289 ГК РФ является условие о передаче произведения заказчику в установленный договором срок. Если в договоре не указан срок передачи автором произведения и не представляется возможным такой срок установить, договор признается незаключенным. Такое толкование положений законодательства подтверждено судебной практикой[15]. Некоторые исследователи, несмотря на прямое указание закона, считают, что «вместо нормы, содержащейся в абзаце 2 пункта 1 статьи 1289 ГК РФ, должна применяться норма абзаца 1 пункта 2 статьи 314 ГК РФ: в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства»[16]. С таким мнением можно согласиться лишь отчасти, но только применительно к защите добросовестного заказчика от дей- ствий/бездействий недобросовестного автора.

С другой стороны, можно задаться вопросом является ли срок, как условие договора о создании аудиовизуального произведения с режиссером -постановщи- ком в части возмездного оказания услуг существенным? Этот вопрос вызывает дискуссию как в научных кругах, так и разночтения в судебной практике. Существует два диаметрально противоположных подхода:

Срок не является существенным условием договора возмездного оказания услуг. Свою позицию по этому вопросу выразил, в свое время, Высший арбитражный суд в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 №2 165 (Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными): «8. Отсутствие согласованного сторонами условия о сроках оказания услуг само по себе не влечет признания договора возмездного оказания услуг незаключенным. Из существа договора возмездного оказания услуг усматривается, что сроки оказания услуг не являются его невосполнимым условием <.. .> так как к соответствующим отношениям сторон могут быть применены общие положения ГК РФ о гражданско-правовых договорах и обязательствах (в частности, пункт 2 статьи 314 ГК РФ)». Определение ВАС РФ от 23.12.2011 № ВАС-16329/11 по делу № А46-14757/2010 <...> стороны согласовали предмет договора в части оказания услуг, поскольку в нем перечислены действия, которые должна осуществить компания, а именно удаление отходов. При этом такие условия договора как срок выполнения, порядок и размер оплаты не являются существенными для данного вида договора».

Срок является существенным условием договора возмездного оказания услуг. В Постановлении ФАС Уральского округа от 19.01.2011 № Ф09-11412/10- С3 по делу .№ А76-9405/2010-61-368 суд указывает: «.. .Из статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (ст. 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст. 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг. <...> суды пришли к выводу о том, что условие о начальном и конечном сроках выполнения работ (выделено мной - И.Б.) является существенным». Постановление ФАС Московского округа от 09.06.2010 № КГ-А40/5364-10 по делу № А40-114463/09-8-829 устанавливает: «...В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса

Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Ввиду отсутствия согласованного условия о сроке оказания услуг судами обеих инстанций сделан правильный вывод о незаключенности договора».

Думается, что, учитывая смешанный характер договора о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком, а именно, взаимосвязь его элементов и направленность на единую цель, срок оказания режиссерских услуг накрепко «привязан» к сроку о передаче произведения заказчику, а, следовательно, будет являться существенным условием такого договора.

Как уже указывалось ранее, договор о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком имеет характерные элементы договора авторского заказа, и, следовательно, цена (вознаграждение) будет считаться его существенным условием в части авторского заказа. Что касается договора возмездного оказания услуг, условие о цене оказываемых услуг не является существенным, следовательно, цена может определяться по правилам пункта 3 статьи 424 ГК РФ. При таком неоднозначном подходе законодателя к формулированию условий о цене (вознаграждении) и, учитывая специфику «взаимосвязи элементов» смешанного договора, мы считаем, что в договоре о создании аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком цена (вознаграждение) должна быть его существенным условием.

Во французской практике режиссер чаще всего является наемным работником продюсера[17], поэтому оказываемые им услуги представляют собою предмет трудового договора. Однако, абзац 3 статьи L. 111-1 CPI прямо говорит, что договор подряда и трудовой договор не могут иметь своим действием передачу (перенесение) имущественных авторских прав на творческий результат, за исключением коллективного произведения и произведения, созданного журналистом (фр. l’ oeuvre de presse) либо государственным служащим. Данная статья устанавливает принцип, согласно которому работник - автор аудиовизуального произведения, несмотря на заключенный с продюсером трудовой договор, сохраняет исключительное право собственности (фр. le droit de propriete incorporelle exclusif et opposable a tous) на созданное произведение, которое включает правомочия как имущественного, так и неимущественного характера. Следовательно, договор, на который указывает статья L.132-24 Кодекса об интеллектуальной собственности не может быть в части уступки исключительных прав трудовым договором. Договор о создании аудиовизуального произведения, таким образом, исчерпывается простым договором об уступке авторских имущественных прав, в котором необходимо, например, четко определить какие права передаются, на какую территорию и срок (статьи L. 122 -7 L. и L. 131-3 CPI). По мнению Кассационного суда Франции условие трудового договора о том, что работник уступает «на исключительной основе и бесплатно все свои авторские права» будет считаться недействительным.

[1] Определение ВАС РФ от 18.04.2011 № ВАС-16839/10 по делу № А40-83388/09-110-482 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.

[2] Фомичёв П.В. Основные авторские и смежные с ними правоотношения, возникающие при создании и использовании художественного фильма как частного случая аудиовизуального произведения: Дис. ...канд. юрид. наук: 12.00.03. - Москва, 2006. С.71.

[3] Бычков А.И. Договор sui generis, не предусмотренный гражданским законодательством // Нотариальный вестник. 2012, №7. С. 10.

[4] Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики // Законодательство и экономика. 2005, №10. С.51.

[5] Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность: Учебное пособие. - М.: Юристъ, 2003. С. 54.

[6] Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебник для вузов. - М.: Норма; Инфра- М, 2000. С. 169

[7] Витко В.С. Гражданско -правовая природа лицензионного договора. С. 61.

[8] См.: Сидорина Н.А. Авторское право в системе российского и немецкого права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011, № 4. С.69.

[9] См.: Лапин Н.М. Регулирование договора авторского заказа в законодательстве России // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011, № 3. С.57.

[10] Витко В.С. Договоры заказа на создание произведений. [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016. С. 10.

[11] Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. - М.: Юрид. лит., 1982. С. 577.

[12] Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права / отв. ред.: Орловский П.Е. - М: Изд-во АН СССР, 1956. С. 59.

[13] Радоминова А.О. гражданско-правовое регулирование создания и использования аудиовизуальных произведений: история и современность. С.45.

[14] См., например: Определение ВАС РФ от 24.08.2010 № ВАС-10685/10 по делу № А40-77580/09-154-412; Постановление ФАС Московского округа от 09.04.2013 по делу № А40-69123/12-156-645; Постановление ФАС Центрального округа от 24.09.2009 № Ф10-3980/09 по делу № А08-8122/2008-19 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.

[15] См., например: Постановление ФАС Московского округа от 27.05.2009 № КГ-А40/4540-09 по делу № А40- 45577/08-67-390; Определение Красноярского краевого суда от 15.09.2014 по делу № 33-8853/2014, А-57 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.

[16] Гаврилов Э., Гаврилов К. Договоры заказа на создание авторских произведений. С.4.

[17] См.: статья L. 7121-3 французского трудового кодекса (Code du travail) [Электронный ресурс] - URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do:isessionid=51972633FBAB0827274D3B109F295D28.tpdila21v 2?idSectio nTA=LEGISCTA000006189953&cidTexte=LEGITEXT000006072050&dateTexte=20161002 (дата обращения: 05.03.2016г.)