Если от режиссера-постановщика зависит «визуальная», а от композитора

«аудио» «части» аудиовизуального произведения, то творческий труд сценариста следует рассматривать как «скелет», на котором зиждется аудиовизуальное произведение. С написания сценария начинается процесс создания аудиовизуального произведения. Сценарий представляет собой литературное произведение, зачастую выраженное в форме пьесы, интерпретацией которого является аудиовизуальное произведение. На плечи сценариста ложится одна из важнейших нагрузок в процессе создания аудиовизуального произведения, ведь именно в его силах наполнить его смыслом, создать захватывающий сюжет, заставить зрителя смеяться над персонажами или же сочувствовать им. Творческий вклад сценариста невозможно переоценить, ведь без него не может быть создано ни одно аудиовизуальное произведение.

Договор о создании аудиовизуального произведения со сценаристом может выступать в нескольких ипостасях. В аудиовизуальном бизнесе является нормой, что продюсер (изготовитель аудиовизуального произведения) ищет уже готовый сценарий, отвечающим его представлениям о том, создание какого аудиовизуальное произведение он хочет организовать. Тогда договор о создании аудиовизуального произведения со сценаристом будет сродни либо лицензионному договору, либо договору об отчуждении исключительного права. Однако не всегда поиски стоящего сценария могут увенчаться успехом. Тогда продюсер (изготовитель аудиовизуального произведения) заказывает у сценариста такой сценарий. В этом случае договор о создании аудиовизуального произведения со сценаристом будет сродни договору авторского заказа.

В отношении ситуации, когда сценарий специально создается для аудиовизуального произведения, содержание договора о создании аудиовизуального произведения со сценаристом будет тождественно таковому у композитора, за исключением предмета договора, то есть предметом договора о создании аудиовизуального произведения со сценаристом, как и в случае с режиссером -постановщиком, как и в случае с композитором, является создание аудиовизуального произведения в части создания максимально конкретизированного сторонами литературного произведения (сценария), с последующей передачей прав на аудиовизуальное произведение в характере (объеме), определенном сторонами. Сценарий, как и музыкальное произведение, в отличие от аудиовизуальной постановки, может быть выражен в отличной от аудиовизуального произведения форме.

В случае создания сценария специально для аудиовизуального произведения особенности содержания договора со сценаристом о создании аудиовизуального произведения будут тождественны особенностям содержания договора о САП с композитором, следовательно, имеет смысл остановиться только на существенных условиях такого договора:

Предмет договора, а именно создание аудиовизуального произведения в части создания максимально конкретизированного сторонами литературного произведения (сценария), с последующей передачей прав на аудиовизуальное произведение в характере (объеме), определенном сторонами;

Цена (вознаграждение) договора;

Срок договора.

Иная ситуация будет складываться, когда сценарий был написан ранее независимо от создания аудиовизуального произведения. Продюсер (изготовитель аудиовизуального произведения) должен будет заключить со сценаристом договор о создании аудиовизуального произведения либо по типу договора об отчуждении исключительного права (статья 1234 ГК РФ), либо по типу лицензионного договора (статья 1235 ГК РФ).

Рассмотрим вариант с отчуждением исключительного права. Как уже не раз отмечалось, существенным условием любого договора, в том числе и указанного, будет предмет договора. В данном случае, учитывая специфику создания аудиовизуального произведения, предметом договора будет создание аудиовизуального произведения посредством передачи исключительного права на литературное произведение (сценарий).

К существенным условиям такого договора относится условие об отчуждении исключительного права в полном объеме. Очевидно, что в случае, если договор предусматривает отчуждение исключительного права, но в то же время содержит условия, ограничивающие территорию использования результата интеллектуальной деятельности или способы использования такого произведения, то такой договор в соответствии с положениями статьи 431 ГК РФ может быть истолкован судом как лицензионный. Более того, возможна ситуация, при которой такой договор может быть признан недействительным в силу положений статьи 168 ГК РФ. На такие неблагоприятные для сторон последствия уже указывала судебная практика[1].

В отличие от договора авторского заказа, как уже отмечалось ранее, договор об отчуждении исключительного права может быть как возмездным, так и безвозмездным. Таким образом, ввиду родства договора о создании аудиовизуального произведения и, в рассматриваемом случае, договора об отчуждении исключительного права, справедливо, что договор со сценаристом также может быть как возмездным, так и безвозмездным. Следовательно, цена (вознаграждение) такого договора по общему правилу не является существенным условием. Однако, если договор со сценаристом является возмездным, то условие о цене (вознаграждении) будет существенным условием такого договора. При этом не важно, на чем сойдутся стороны, будь то фиксированная сумма или же (наиболее распространённый на практике подход) будет определена в проценте от выручки от использования аудиовизуального произведения. В связи с указанным, очевидно, что в безвозмездном договоре со сценаристом должно быть четко прописано условие о безвозмездности такого договора ввиду того, что положениями статьи 1234 ГК РФ закреплено, что правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК, не применяются, а, следовательно, договор без прямого указания на его безвозмездность может быть признан незаключенным.

Особо отметим, что действующее законодательство Российской Федерации требует от сторон соблюдения письменной формы договора об отчуждении исключительного права. Ввиду того, что статья 1234 ГК РФ находиться главе 69 ГК РФ «Общие положения» представляется, что они применимы и к договору о создании аудиовизуального произведения со сценаристом в рассматриваемой ситуации. Подтверждая указанную позицию, Э.П. Гаврилов писал, что «.. .ст. 1234 относится к отчуждению (уступке) любых объектов, на которые возникают исключительные права, <.. .> даже если об их форме ничего не говорится»[2].

Хотя условие об объекте авторских прав и не является существенным условием договора об отчуждении исключительного права, в нашем случае представляется разумным включить такое условие (название, объем, содержание, сюжетная линия, дата написания и прочая) в число существенных условий договора о создании аудиовизуального произведения со сценаристом ввиду того, что на практике сценарист может написать великое множество альтераций одной и той же идеи (множество сценариев), различающихся столь незначительно, что в процессе производства, учитывая работу режиссера-постановщика над сценарием, приобретенный сценарий может превратиться в такой вариант, который будет ближе к другому сценарию, права на который не передавались, что может привести к спорным ситуациям.

Таким образом, существенные условия договора о создании аудиовизуального произведения со сценаристом, в ситуации, когда сценарий был написан ранее, независимо от создания аудиовизуального произведения, и предполагается отчуждения прав на такой сценарий, будут следующими:

Предмет договора: создание аудиовизуального произведения посредством передачи исключительного права на литературное произведение (сценарий) с последующей передачей прав на аудиовизуальное произведение в характере (объеме), определенном сторонами;

Условие об объекте авторских прав (сценария) - название, объем, содержание, сюжетная линия, дата написания и прочее;

Условие об отчуждении исключительного права в полном объеме;

Условие об определенности цены (вознаграждении) или прямое указание на безвозмездность такого договора.

Помимо указанного, необходимо учитывать требования законодательства к соблюдению письменной форме такого договора.

Теперь рассмотрим вариант с предоставлением права использования. Как и всегда, одним из существенных условий договора является предмет такого договора. В данном случае предметом договора будет создание аудиовизуального произведения посредством предоставления продюсеру (изготовителю аудиовизуального произведения) права использования литературного произведения (сценария) в предусмотренных договором пределах, с последующей передачей прав на аудиовизуальное произведение в характере (объеме), определенном сторонами.

К существенным условиям относится объем предоставленного права использования сценария. Исходя из презумпции, закрепленной в абзаце 3 пункта 1 статьи 1263 ГК РФ такое право должно быть предоставлено на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права на аудиовизуальное произведение, однако стороны могут предусмотреть иное. Долгое время в научных кругах считалось, что указанная диспозитивность вступает в противоречие положениями пункта 2 статьи 1263 ГК РФ, которые устанавливают, что условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны[3]. Однако судебная практика отметила, что положения абзаца 3 пункта 1 статьи 1240 выступают своего рода исключением из положений пункта 2 указанной статьи[4]. Некоторые исследователи считают, что «можно посчитать излишне ограничительным указание на то, что абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК РФ касается только способов использования результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта»[5]. А некоторые вообще предполагают, что положения «пункта 2 статьи 1240 ГК РФ <.. .> противоречат общему принципу диспозитивности гражданско -правового регулирования и ограничивают правовые возможности сторон заключаемых договоров»[6]. Со своей стороны мы не будем включаться в эту полемику и примем нормы пункта 2 и абзаца 3 пункта 1 статьи 1240 ГК РФ как есть, то есть будем считать, что условие о предоставлении права использования сценария на срок и на территории действующего исключительного права на аудиовизуальное произведение является существенным условием договора о САП, заключаемого со сценаристом.

Как и в ситуации с отчуждением исключительного права на сценарий, в ситуации с предоставлением права использования такого произведения представляется, что условие об объекте авторских прав также будет существенным условием договора со сценаристом ввиду все тех же, указанных ранее, причин.

Таким же образом решается вопрос об условии цены (вознаграждения) и указания оной в возмездном договоре, или прямое указание на безвозмездность такого договора.

По общему правилу, договор о предоставлении права использования произведения должен быть совершён в письменной форме под страхом его недействительности (пункт 2 статьи 1235 ГК РФ). Однако, в отличие от договора об отчуждении исключительного права, закон предусматривает оговорку, что в случаях, предусмотренных ГК РФ, форма заключения такого договора может быть иной. Учитывая, что данная норма относится к нормам -исключениям, нужно понимать, будет ли она применяться к договору о создании аудиовизуального произведения со сценаристом? По нашему мнению, на этот вопрос должен быть дан отрицательный ответ ввиду того, что договор о создании аудиовизуального произведения является непоименованным, следовательно, никаких особых указаний по поводу его формы ГК РФ не дает; таким образом, презюмируется применение общих правил статьи 1235 ГК РФ, а именно требование о соблюдении письменной формы договора о создании аудиовизуального произведения со сценаристом.

Подводя итог изложенному, существенные условия договора о создании аудиовизуального произведения со сценаристом, в ситуации, когда сценарий был написан ранее, независимо от создания аудиовизуального произведения, и предполагается предоставление права использования такого сценария, будут следующими:

Предмет договора: создание аудиовизуального произведения посредством предоставления права использования литературного произведения (сценария) с последующей передачей прав на аудиовизуальное произведение в характере (объеме), определенном сторонами;

Условие об объекте авторских прав (сценария) - название, объем, содержание, сюжетная линия, дата написания и прочая;

Условие о предоставлении права использования сценария на срок и на территории действующего исключительного права на аудиовизуальное произведение;

Условие о цене (вознаграждении).

Помимо указанного, необходимо соблюсти требования законодательства о соблюдении письменной формы такого договора.

Во Франции договор со сценаристом не обладает особой спецификой, это «обычный» договор о САП. Поэтому, чтобы не повторяться, не будем останавливаться на его рассмотрении.

Создание аудиовизуального произведения в рамках исполнения авторами

трудовых обязанностей

На практике часто встречается ситуация, когда аудиовизуальное произведение создается авторами, находящимися в трудовых отношениях с продюсером (изготовителем аудиовизуального произведения). Иными словами, создание такого произведение будет входить в трудовые обязанности работника (автора). Следовательно, создание аудиовизуального произведения будет происходить в рамках трудового договора. Правовой режим произведений, созданных в рамках трудовых отношений (служебные произведения) регулируется положениями статьи 1295 ГК РФ. При рассмотрении особенностей правового режима таких произведений и правового положения авторов мы не будем рассматривать договор с каждым автором отдельно ввиду того, что регулирование в данном случае будет единообразным.

В пункте 1 статьи 1295 ГК РФ дано понятие служебного произведения - это произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. В соответствии пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ аудиовизуальное произведение входит в число произведений науки, литературы и искусства, следовательно, такое произведение может быть служебным произведением. Вторым немаловажным аспектом, по которому произведение считается служебным, является критерий создания произведения при выполнении трудовых обязанностей. Содержание этого критерия сводится к: 1) наличию служебного задания, которое представляет собой требование работодателя к работнику (автору) создать обусловленное и конкретизированное таким заданием произведение; 2) такое задание должно находиться в пределах трудовых обязанностей работника (автора).

Трудовые обязанности работника, как справедливо замечает Э.П. Гаврилов, «иначе именуемые «трудовая функция работника», состоят в том, что работник обязан лично выполнять любую работу по своей должности, профессии, квалификации»[7]. Из такого понимания со всей очевидностью следует, что если бухгалтеру дают задание написать сценарий или, например, музыкальное произведение, то такое произведение по общему правилу не будет считаться служебным.

Таким образом, «служебное» аудиовизуальное произведение должно быть, во - первых, создано в соответствии с конкретным заданием работодателя, а во -вторых, квалифицированным специалистом (автором) в рамках выполнения им своей трудовой функции.

Согласно пункту 2 статьи 1295 ГК РФ, по общему правилу исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное, в то время как авторские права остаются за автором (пункт 1 статьи 1295 ГК РФ). Отметим, что согласно господствующему в доктрине мнению, понятие «принадлежит» не является синонимом «возникает»[8], учитывая, что первоначально исключительное право всегда появляется у автора произведения и лишь впоследствии, в силу ли указания закона или положений договора, переходит и заказчику (работодателю). В поддержку этого суждения приведем цитату Э.П. Гаврилова: «Все авторские права на созданное служебное произведение возникают у автора, а затем исключительное авторское право передается работодателю»[9].

Отдельного внимания заслуживает вопрос о том, на каком правовом основании осуществляется такой переход в случае создания служебного аудиовизуального произведения. Некоторые авторы считают, что переход исключительного права на служебное произведение происходит в силу закона[10], связывая такой переход с фактом создания произведения в рамках трудовых отношений (собственно служебного произведения). Другие исследователи находят, что основанием перехода исключительного права является договор. Так, В.С. Витко, ссылаясь на М.М. Агаркова, говорит о том, что «право переходит именно по условиям трудового договора, а не по норме закона, ведь "закон не является основанием возникновения обязательств, так как закон не юридический факт, а совокупность норм"»[11]. В свою очередь Д.В. Кован отмечает, что «для перехода к работодателю исключительного права на служебное произведение достаточным основанием является заключение трудового договора»[12]. Мы, со своей стороны, разделяем мнение Д.В. Кован и В.С. Витко и считаем, что основанием для перехода исключительного права является именно договор ввиду того, что закон в пункте 2 статьи 1295 ГК РФ предоставляет работодателю и работнику возможность договорным путем изменить общее правило «принадлежности» исключительного права на служебное произведение.

Итак, мы согласились, что основанием для перехода исключительного права должен являться трудовой договор. С этим связаны определенные проблемы. Предметом трудового договора может быть исключительно выполнение работником его трудовой функции, сам труд (процесс труда), иными словами, поведение работника. Такой подход подтверждается судебной практикой[13]. Выходит, что распоряжение исключительным правом не может входить в предмет трудового договора. Из такой позиции исходит В.А. Дозорцев, утверждая, что в правоотношениях, связанных со служебными произведениями «трудовой договор может быть основанием заключения гражданско -правового договора»[14], а «субъективные гражданские права могут передаваться или предоставляться только по гражданско -правовому договору»[15]. В.В. Сова, в свою очередь, отмечает, что хотя «служебные результаты интеллектуальной деятельности являются следствием исполнения автором своих обязательств, установленных трудовым договором»[16], «сами результаты интеллектуальной деятельности охраняются гражданским правом. Кроме того, вопросы об обладателях прав на интеллектуальную собственность, а также о переходе прав от одного лица к другому регулируются гражданским правом»[17]. С другой стороны, В.С. Витко, анализируя положения статьи 1295 ГК РФ, высказывает мнение, что «раз речь идет о правах на служебное произведение, то отношения автора и работодателя могут регулироваться только трудовым договором»[18]. Также и Э.П. Гаврилов заключает, что «договор между автором и работодателем, при осуществлении которого создаются служебные авторские произведения, - это типичный трудовой договор»[19], однако признает, что в случае возникновения спорных ситуаций, связанных с созданием и дальнейшим использованием служебных произведений, такие ситуации хотя и «возникают между работником и работодателем, но по своему характеру являются не трудовыми, а гражданско -правовыми»428. Где же искать истину?

По нашему мнению veritas in medio est. Договор, по которому с одной стороны создается произведение и происходит распоряжение правом на него, а с другой возникают трудовые права и обязанности, является смешанным договором. Разумеется, «основой» такого договора является трудовой договор. Возможность включать в него чисто гражданско-правовые элементы представляется возможной. Так, В.А. Дозорцев допускает, что «в документ, именуемый трудовым договором, могут быть включены гражданско -правовые условия»429. Д.В. Огородов и М.Ю. Челышев отмечают, что «в одном договоре возможно сочетание условий, имеющих гражданско-правовой и трудоправовой характер»430. В.С. Витко считает, что трудовой договор, который подразумевает создание служебных произведений, можно рассматривать как смешанный ввиду того, что такой договор «порожден не законодателем, а волей субъектов гражданского оборота <...> содержит элементы трудового договора и договора авторского заказа»431. Отметим, что на наличие одного типично гражданско-правового условия в таком договоре уже указывала судебная практика - это условие о размере и порядке выплаты авторского вознаграждения за использование служебного произведения. В пункте 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» указано, что размер и порядок выплаты авторского вознаграждения «устанавливаются договором автора с работодателем. Такой договор носит гражданско-правовой характер, и на него распространяются общие правила о порядке заключения договоров» (выделено мной - И.Б.). [20] [21] [22] [23]

Ранее мы уже рассматривали существенные условия договора авторского заказа, которые содержались в смешанном договоре о создании аудиовизуального произведения с режиссером, постараемся найти их и в смешанном трудовом договоре. В первую очередь рассмотрим условие о предмете. Как уже отмечалось ранее, предметом договора авторского заказа является создание произведения и отчуждение заказчику исключительного права на это произведение или предоставление права использования такого произведения (имущественных прав). Если с той частью предмета, что касается передачи работодателю имущественных прав, все ясно и было описано выше, то с созданием произведения все не так просто. В трудовую функцию работника-автора входит обязанность создавать произведения. Но это требование формулируется как «вообще» создавать «всякие» произведения. Ранее мы доказывали, что для договора авторского заказа необходимо максимальная конкретизация произведения, без всяких «вообще». Здесь нам на помощь приходит служебное задание, именно в нем и конкретизуется произведение. Еще одним существенным условием договора авторского заказа является срок. И снова обращаемся к служебному заданию, ведь в нем содержится условие о создании (передаче) произведения работодателю в определенный срок. Остается условие о цене (вознаграждении). В соответствии с частью 3 пункта 2 статьи 1295 ГК РФ размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом. Очевидно, что законом предполагается возмездность, что полностью соответствует положениям абзаца 3 пункта 1 статьи 1288 ГК РФ, в которой содержится презумпция возмездности договора авторского заказа. Следовательно, учитывая общие правила, применимые к договорам о распоряжении исключительными правами, условие о цене (вознаграждении) таких договоров является существенным. Думается, что по мысли законодателя такое вознаграждение не должно иметь ничего общего с заработной платой. На практике в текстах трудовых договоров часто встречается условие о том, что вознаграждение за использование служебных произведений включается в заработную плату работника, что представляется весьма сомнительным, исходя хотя бы из той, логики, что в случае увольнения у работника формально «пропадает» право на вознаграждение. Отметим еще одну особенность положений статьи 1295 ГК РФ - это своеобразное исключение из общего законодательного требования к определенности вознаграждения в договорах о распоряжении исключительным правом. По общему правилу, в случае отсутствия в таких договорах условия о размере вознаграждения или порядке его определения договоры о распоряжении исключительным правом считаются незаключенным, и правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, не применяются. Однако для сделок по созданию служебных произведений законодатель предусмотрел дополнительные гарантии для автора и закрепил, что в случае спора между работодателем и работником о вознаграждении такая сделка не считается незаключенной, а размер вознаграждения или порядок его установления определяет суд, руководствуясь, очевидно, положениями пункта 3 статьи 424 ГК РФ, ввиду того, что в отношении служебных произведений не «работают» минимальные ставки авторского вознаграждения, установленные Постановлением Правительства РФ от 21.03.1994 № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства». Некоторые исследователи считают, что, раз стороны вправе самостоятельно определить вознаграждение, и учитывая, что работодатель специально нанимает работника для создания произведений и дальнейшего использования прав на такие произведения, то «допустимо и определение в договоре нулевого вознаграждения сверх выплачиваемой работнику заработной платы. Ведь <...> при согласовании заработной платы стороны имели в виду создание работником определенных произведений и их последующее использование работодателем» [24]. В такой точке зрения нам видится необоснованное ущемление прав авторов служебного произведения.

Т аким образом, подтвердив наличие в трудовом договоре, предполагающем создание служебных произведений, всех существенных условий договора авторского заказа, можно прийти к заключению, что такой договор действительно обладает полиотраслевой смешанной правовой природой, а значит, к его гражданско -правовой «части» должны применяться все положения закона, относящиеся к договору авторского заказа. Отметим, что на возможность квалификации трудовых договоров в качестве полиотраслевых смешанных уже указывал суд. Так, согласно судебной практике, когда «в рамках одной договорной формы (одного документа) сочетаются условия трудового договора и условия гражданско-правового договора, включенные в общую структуру трудового договора и не искажающие общие начала трудового права, то<.. .> указанный договор является полиотраслевым смешанным договором»[25].

Представляется необходимым остановиться на правовой характеристике служебного задания. Исходя из того, что требования к форме служебного задания не установлены действующим законодательством, такое задание формально может быть совершено в любой форме, письменной, устной и т.д.

В научной литературе можно встретить мнение, согласно которому к служебному заданию должны применяться правила пункта 3 статьи 159 ГК РФ, основываясь на том, что служебное задание (поручение) - это сделка во исполнение письменного трудового договора, а значит, может, по соглашению сторон, совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору[26].

Однако мы уже говорили о том, что в служебном задании содержится конкретизация произведения, предполагаемого для создания работником, а также определен срок создания (передачи) произведения работодателю. Учитывая, что служебное задание содержит существенные условия договора авторского заказа, являющегося частью полиотраслевого смешанного трудового договора, к нему должны применяться соответствующие нормы. Пункт 3 статьи 1288 указывает, что в случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила ГК РФ о договоре об отчуждении исключительного права, а, следовательно, соблюдение письменной формы такого договора обязательно ввиду угрозы его недействительности. Пункт 4 статьи 1288 указывает, что если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения, закрепленные статьей 1286 ГК РФ, а следовательно, требования к соблюдению письменной формы такого договора. Таким образом, несоблюдение письменной формы служебного задания противоречит требованиям законодательства, то есть положения пункта 3 статьи 159 ГК РФ в данном случае неприменимы.

Таким образом, следуя общей логике и системному толкованию отечественного законодательства, служебное задание на создание служебного произведения должно быть совершено в письменной форме. Примечательно, что в судебной практике встречались примеры, когда суды отказывали работодателю в его притязаниях на исключительное право на служебное произведение, мотивируя это тем, что на создание спорного произведения работнику не было дано письменного поручения (служебного задания)[27].

На практике служебное задание на создание служебного произведения редко оформляется в письменной форме. Исключением становятся лишь случаи работы над какими-либо масштабными и дорогостоящими проектами (как, например, создание аудиовизуального произведения) крупными организациями, такими, как «ВГТРК», «Первый канал», «НТВ». Понимаем, что с точки зрения реальной жизни неукоснительное соблюдение требований к служебному заданию может тормозить работу, особенно в сложно организованных, крупных компаниях, однако нам представляется, что пока закон таков, каков он есть, несоблюдение письменной формы служебного задания неправомерно.

Учитывая изложенное, по нашему мнению, представляется необходимым дополнить пункт 1 статьи 1295 ГК РФ вторым абзацем:

«Служебное задание, предусматривающее создание произведения науки, литературы или искусства, должно быть совершено в письменной форме.».

Принцип, сформулированный в статье L. 111-1 CPI гласит, что заключение трудового договора с автором произведения не затрагивает принадлежащее ему в силу закона исключительное право использования созданного им произведения. Это означает, что авторские права всегда возникают у работника, даже если произведение было создано в рамках трудового договора под непосредственным руководством работодателя; уступка (предоставление) авторских имущественных прав возможна при соблюдении положений статей L.131-1 и L.131-3 и других первой главы CPI. Напомним, что указанные нормы предписывают, с одной стороны, что в авторском договоре необходимо четко определить какие права уступаются (предоставляются), на какую территорию и срок, чтобы передача авторских прав была действительной и права от автора перешли к правоприобретателю[28], с другой стороны, устанавливается защищающее автора правило, что «общая уступка будущих произведений ничтожна».[29] Как было установлено раньше в нашей работе, французский законодатель в принципе исключает конструкцию единого договора заказа и единого трудового договора, охватывающих собой создание произведения и уступку (предоставление) прав на него, поскольку статья L. 111-1 CPI прямо говорит, что договор заказа и трудовой договор не могут иметь своим действием уступку (предоставление) имущественных авторских прав на творческий результат. Из этого можно сделать вывод, что договор о создании аудиовизуального произведения, на который указывает статья L.132-24 CPI, не может быть в части уступки (предоставления) исключительных имущественных авторских прав гражданско-правовым договором заказа и трудовым договором. Договор о САП, таким образом, исчерпывается простым договором об уступке авторских имущественных прав.

[1] См. п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» .

[2] Гаврилов Э.П. О форме договоров, касающихся распоряжения исключительными правами. С.3.

[3] См. например: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. - М.: ТК Велби; Проспект, 2007. С. 50 - 51.

[4] См.: пункт 19.2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

[5] Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзор ов Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» (выпуск 17) / под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой. - М.: Статут, 2011. [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016. С.16.

[6] Ромашин Э.С. Особенности правовой охраны аудиовизуального произведения как сложного комплексного объекта интеллектуальной собственности. С. 158-159.

[7] Гаврилов Э., Гаврилов К. Договоры заказа на создание авторских произведений. С.10.

[8] См., например: Калягин В.О. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц; Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Инфра-М; Контракт, 2009; Витко В.С. Гражданско -правовая природа лицензионного договора. С.28.

[9] См.: Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Общие положения. XXI век. -М.: Юрсервитум, 2015. С. 276.

[10] См., например: Резепов И. Договор о распоряжении исключительным правом на произведение // Хозяйство и право. 2009. № 5; Авдонин Р. Отдельные аспекты выплаты авторского вознаграждения при создании служебных произведений // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 7.

[11] См.: Витко В.С. Договоры заказа на создание произведений. С. 32.

[12] Кован Д.В. Автор музыкального произведения - субъект первоначального авторского права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2010. № 3. С. 15.

[13] См., например: Апелляционное определение Курского областного суда от 26 марта 2013 г. по делу №ё 33 -451/2013 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.; Апелляционное определение Воронежского областного суда от 28 мая 2013 г. № 33-2951 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.; Апелляционное определение Ярославского областного суда от 23 мая 2013 г. по делу № 33-2979/2013 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.; Апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 27 августа 2014 г. по делу № 33-2931/142013 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.

[14] См.: Дозорцев В.А. Указанное произведение. С. 297.

[15] Там же.

[16] См.: Сова В.В. Классификация и содержание договоров в сфере интеллектуальной собственности: Автореф. Дисс. ...канд. юрид. наук: 12.00.03. - Москва, 2012. С. 9.

[17] Там же С.10.

[18] См.: Витко В.С. Договоры заказа на создание произведений. С. 30.

[19] См.: Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Общие положения. XXI век. С. 276.

[20] Там же, С. 65.

[21] См.: Дозорцев В.А. Указанное произведение. С. 297.

[22] См.: Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики. С. 52.

[23] См.: Витко В.С. Договоры заказа на создание произведений. С. 36.

[24] Научно-практический комментарий судебной практики в сфере защиты интеллектуальных прав / под общ. ред Л.А. Новоселовой. - М.: Норма, 2014. [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016. С.99.

[25] См.: Решение Новочебоксарского городского суда Чувашской Республики по делу № 2-2027/10 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.

[26] См.: Гаврилов Э., Гаврилов К. Договоры заказа на создание авторских произведений. C. 9.

[27] См., например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2011 № 09АП -22565/2011 по делу № А40-38104/11-27-328 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.05.2011 по делу № А45- 12290/2010 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.

[28] См. подробнее: настоящее диссертационное старницы 70-72.

[29] См. подробнее: настоящее диссертационное старницы 67-68.