Основном законе ФРГ 1949 года (далее - Основной закон)[1] право на защиту персональных данных эксплицитного закрепления не получило[2]. Данное обстоятельство не вызывает удивления, если учитывать, что конституционный акт был принят в то время, когда проблема защиты персональных данных в ее современном понимании не существовала. Последующее развитие

информационно-коммуникационных технологий, а также изменение социальноэкономических условий породили дискуссию о том, нужно ли включать право на защиту персональных данных в текст Основного закона[3] [4]. До настоящего времени это право не получило закрепления в федеральной конституции .

Отсутствие в тексте Основного закона непосредственно закрепленного «права на защиту персональных данных», однако, не стоит рассматривать в качестве препятствия, исключающего возможность признания персональных данных предметом конституционно-правовой защиты. Германский опыт является лучшим тому подтверждением.

Прежде чем перейти к анализу того, в сферу защиты каких основных прав входят персональные данные и в каком объеме им гарантируется защита на конституционном уровне, необходимо остановиться на ряде вопросов, без раскрытия которых понимание германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных затруднительно. В методологических целях эти вопросы можно разделить на следующие четыре группы:

значение Конвенции о защите прав человека и основных свобод[5] [6] и законодательства ЕС для немецкой системы конституционно-правовой защиты персональных данных;

содержание понятия «персональные данные» в немецкой правовой системе;

отдельные вопросы теории прав человека в немецкой конституционноправовой доктрине: функции основных прав, адресаты основных прав, непоименованные права;

общее право на свободу личности (allgemeines Personlichkeitsrecht) и его роль в формировании германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных.

I. Значение Конвенции о защите прав человека и основных свобод и законодательства ЕС для немецкой системы конституционно-правовой защиты персональных данных

Для немецкой доктрины характерно рассматривать субъективные права с точки зрения того, на каком уровне они закреплены - уровне Основного закона, конституции земли или же международного / наднационального договоров. Соответственно исследователи исходят из существования многоуровневой системы прав (Mehrebenensystem)19. При этом субъективные права лица, имеющие «конституционный ранг»[7] [8], то есть закрепленные в Основном законе или конституции земли, называются основными правами (Grundrechte). Также термин «основные права» употребляется для обозначения прав, провозглашенных Хартией основных прав ЕС .

В отличие от Основного закона, в конституциях десяти немецких земель (из шестнадцати)[9] [10] [11] [12] получило непосредственное закрепление основное право, гарантирующее защиту персональных данных (Datenschutzgrundrecht). Вместе с тем соответствующие нормативные положения земельных конституций не предполагают защиты таких данных в большем объеме, чем федеральный конституционный акт, и, не будучи вовсе «недействующими» (wirkungslos), в значительной степени носят «декларативный характер» , а потому их анализ

24

выходит за рамки исследования .

Для настоящей работы важным является вопрос, каким образом соотносятся основные права, закрепленные в Основном законе, с правами, закрепленными в Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод (далее - Европейская Конвенция) и Хартии основных прав ЕС.

В иерархии источников права в Г ермании Европейская Конвенция находится ниже Основного закона, обладает в соответствии с абзацем 2 статьи 59 Основного закона статусом простого закона Федерации (einfaches Bundesgesetz) и формально не имеет приоритета перед специальными и более поздними законами Федерации . Вместе с тем необходимость выполнения Германией взятых на себя международно-правовых обязательств ставит, в частности, следующие вопросы: какое влияние Европейская Конвенция оказывает на интерпретацию Основного закона и как исполнять решения Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ), в которых конвенционное право получает истолкование, расходящееся с истолкованием положений Основного закона.

Для решения этих вопросов ФКС Германии выработал подход, согласно которому положения Основного закона следует толковать в духе международного права (volkerrechtsfreundlich)[13] [14] [15]. Европейская Конвенция и практика ЕСПЧ выступают на уровне конституционного права, как указывает ФКС Германии, в качестве «помощи в истолковании» (Auslegungshilfe) при определении содержания и сферы действия прав. При этом учет Европейской Конвенции не может вести к ограничению защиты основных прав по Основному закону .

Как представляется, такой подход позволяет строить «отношения сотрудничества» (Kooperationsverhaltnis) между ФКС Германии и ЕСПЧ, что, однако, не исключает возникновения время от времени ситуаций, имеющих конфликтный потенциал. Так, например, ФКС Германии и ЕСПЧ разошлись изначально в своих оценках по делу Каролины фон Ганновер (решение ФКС Германии от 15 декабря 1999 года и решение ЕСПЧ от 24 июня 2004 года), центральную роль при разрешении которого имело соответственно установление соотношения общего права на свободу личности и свободы прессы (национальный уровень) и права на уважение личной и семейной жизни и права на свободу выражения мнений (конвенционный уровень). Впоследствии, однако, «немецкие суды согласовали свою практику с предписаниями ЕСПЧ» .

Хартия основных прав ЕС является документом первичного права ЕС и закрепляет наряду с правом на уважение личной и семейной жизни (статья 7) право на защиту персональных данных (статья 8). Судебным органом, в деятельности которого основные права, закрепленные в Хартии, получают истолкование, выступает Суд ЕС, уполномоченный, в частности, рассматривать вопросы о соответствии актов вторичного права ЕС (регламенты, директивы) актам первичного права ЕС. Обращение к решениям Суда ЕС свидетельствует о том, что им достаточно активно формируется собственная практика в сфере защиты

29

персональных данных .

Вопрос о соотношении основных прав, гарантированных на уровне ЕС, и основных прав, закрепленных в Основном законе ФРГ, окончательного разрешения ни в доктрине, ни в судебной практике пока не получил[16] [17] [18]. Ответ на него зависит от интерпретации абзаца 1 статьи 51 Хартии основных прав ЕС, в соответствии с которым государства-члены связаны Хартией «исключительно при осуществлении права Союза». Так, принято считать, что в случаях, когда имеет место «лишь исполнение (Vollzug) правил ЕС», приоритетом пользуются права, закрепленные в Хартии основных прав ЕС, а не в национальных конституциях . Если же речь заходит о правилах, являющихся результатом имплементации в национальное законодательство нормативных актов ЕС, наделяющих государства- члены определенной свободой усмотрения (Umsetzungsspielraum), то единства во мнениях не наблюдается: в то время как ФКС Германии полагает необходимой проверку таких правил на соответствие основным правам, гарантированным

Основным законом, Суд ЕС отдает предпочтение применению прав, закрепленных в Хартии основных прав ЕС . В практическом приложении решение указанного вопроса предопределяет отнесение проверки обжалуемого нормативного правового акта к компетенции Суда ЕС или ФКС Г ермании.

Характеризуя ситуацию в области защиты персональных данных на уровне ЕС нельзя не учитывать и тот факт, что совсем недавно завершился длительный процесс реформирования европейского законодательства о персональных данных. Его результатом стало принятие Регламента о защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном движении таких данных (далее - Регламент ЕС о защите данных) и Директивы о защите физических лиц при обработке персональных данных компетентными органами для целей предупреждения, расследования, раскрытия или преследования преступлений или исполнения уголовных наказаний, а также о свободном движении таких данных и отмене Рамочного решения Совета 2008/977/JHA[19] [20] [21].

Регламент ЕС о защите данных, призванный заменить Директиву 95/46/ЕС 1995 года[22], начнет действовать с 25 мая 2018 года[23] [24]. В научной литературе он оценивается неоднозначно: если одни исследователи называют его «началом нового летоисчисления в праве о защите данных» , «прочным фундаментом для предстоящих вызовов дигитализации»[25], другие, наоборот, убеждены в том, что он не способен противостоять новым вызовам, с которыми сталкивается защита

данных в эпоху тотальных вычислений (Ubiquitous Computing) и технологий

39

больших данных (Big Data) .

Изменение вида нормативного акта с директивы на регламент являлось одним из структурных элементов проведенной реформы и должно было способствовать гармонизации законодательства о защите персональных данных в государствах-членах ЕС , поскольку в отличие от директивы, регламент представляет собой такой акт, который, действуя в государствах-членах ЕС непосредственно, не требует имплементации[26] [27] [28]. Впрочем, форма регламента допускает присутствие в нем норм, оставляющих регулирование отдельных вопросов на усмотрение государств-членов (Offnungsklauseln), и количество таких норм в итоговом тексте Регламента о защите данных оказалось существенным[29] [30]. Кроме того, многие положения Регламента о защите данных сформулированы весьма абстрактно, а Европейская Комиссия не наделена полномочиями по их конкретизации посредством издания правовых актов . С учетом этих обстоятельств на данный момент остается открытым вопрос о том, какие конкретно содержательные изменения произойдут в законодательстве о защите персональных данных в Германии[31]. С уверенностью можно, правда, отметить, что немецкое законодательство о защите персональных данных будет представлять собой комбинацию из норм права ЕС, национальных норм, которые продолжат свое действие, а также новых норм, которые будут приняты с целью приведения национального законодательства в соответствие с требованиями Регламента ЕС о

45

защите данных .

Учитывая, что вступление в силу Регламента ЕС о защите данных не предполагает полного замещения национального законодательства о защите персональных данных предписаниями права ЕС, остается простор и для применения основных прав, гарантированных Основным законом[32] [33].

Соответственно германская система конституционно-правовой защиты

персональных данных сохранит свое значение, хотя, вероятно, сфера ее применения сузится.

Изложенное выше позволяет сделать следующий важный вывод: интерпретация основных прав, гарантированных Основным законом,

осуществляется ФКС Германии не изолированно, а в системе измерений прав человека, заложенных Европейской Конвенцией и Хартией основных прав ЕС.

При этом практика ЕСПЧ, который рассматривает вопросы защиты персональных данных в рамках статьи 8 Европейской Конвенции[34], не оказывала решающего влияния на формирование немецкого подхода к конституционноправовой защите персональных данных. Можно предположить, что в этом просто не было надобности, поскольку требования к обработке и защите персональных данных, на необходимость исполнения которых указывал ЕСПЧ, во многом уже были реализованы в национальном правопорядке Германии[35].

Иное значение для немецкой системы защиты персональных данных в целом и конституционно-правовой защиты в частности имеет законодательство ЕС и практика Суда ЕС. В свете того, что в Хартии основных прав ЕС право на защиту персональных данных получило непосредственное закрепление, законодательство в сфере обработки и защиты персональных данных все больше гармонизируется на уровне ЕС[36], а проверка норм права ЕС относится к компетенции Суда ЕС, вполне логична тенденция по увеличению значения практики Суда ЕС для национального, в частности, немецкого, регулирования в сфере защиты персональных данных.

Содержание понятия «персональные данные» в немецкой правовой системе

Легальное определение персональных данных (personenbezogene Daten) содержится в абзаце 1 §3 Закона Федерации о защите данных[37], согласно которому к таким данным относятся «отдельные сведения о личных или имущественных отношениях определенного или определяемого физического лица». В соответствии со статьей 2 Директивы 95/46/ЕС к персональным данным относится «любая информация об определенном или определяемом физическом лице». В силу того, что названный Закон имплементирует Директиву 95/46/ЕС в немецкое право, закономерной является сопоставимость определений персональных данных в нормативных правовых актах ЕС и Германии. От указанных определений мало чем отличается определение персональных данных, получившее закрепление в Регламенте ЕС о защите данных[38].

Следует отметить, что концепту «персональные данные» и раскрытию его содержания в немецкой доктрине уделяется значительное внимание[39]. Для целей настоящего исследования следует остановиться на трех проблемных вопросах, связанных с рассматриваемым понятием.

Во-первых, термин «персональные данные» в немецком праве понимается очень широко. Наряду с именем, годом рождения, адресом персональными данными могут являться номер банковского счета, номер паспорта, адрес электронной почты, регистрационный номер автомобиля, отпечатки пальцев, образцы тканей, рентгеновские снимки, геоданные . Исчерпывающий перечень сведений, которые являются персональными данными, не может быть составлен[40] [41], поскольку к рассматриваемой категории могут относиться самые разнообразные сведения из всех без исключения сфер жизни человека (персональные данные не ограничиваются только информацией об интимной сфере, сфере частной жизни). Важно также, что такие очевидные сведения, которые обычно используются для идентификации лица, как фамилия и имя, почтовый адрес, дата рождения, профессия, сами по себе не лишены защиты и не объявлены «свободными данными»[42] [43].

Во-вторых, при ответе на вопрос о том, являются ли те или иные сведения персональными данными, ключевую роль играет решение задачи определяемости лица, поскольку от этого зависит, подлежит ли применению законодательство о защите персональных данных. В связи со сказанным, очевидно, что результаты решения данной проблемы, широко обсуждаемой в научной литературе, представляют высокую практическую значимость, в том числе и для судебной

56

практики .

Проблема определяемости лица возникает, когда для его идентификации недостаточно имеющейся у оператора (verantwortliche Stelle) информации и

требуются дополнительные сведения или средства . К настоящему времени сформировалось два подхода к решению этой проблемы - абсолютный и относительный (также именуемые объективным и субъективным). В соответствии с первым для установления факта относимости данных конкретному лицу следует учитывать дополнительные знания и средства, которыми располагают третьи лица, при этом не имеет значения, какие усилия придется приложить оператору для их приобретения; наличия объективной возможности получить необходимую для идентификации лица информацию достаточно для того, чтобы считать лицо определяемым, а данные - персональными. Относительный подход предполагает, что идентификация определяемого лица зависит от знаний, средств и возможностей оператора; причем данные следует считать персональными только в том случае, если оператор при помощи находящихся в его распоряжении средств и без несоразмерных затрат способен установить соотносимость данных и лица[44] [45].

Схематичное изложение содержания вышеназванных подходов не преследовало цели освещения нюансов, отличающих позиции сторонников каждого из них[46]. Вместе с тем, отдельного упоминания заслуживает тот факт, что с появлением концепций, соединяющих черты абсолютного и относительного подходов, границы между ними постепенно стираются.

Какой из подходов утвердится в будущем, во многом зависит от решения Суда ЕС, который в скором времени должен вынести решение по запросу Федерального верховного суда Германии (Bundesgerichtshof), определив, в частности, относится ли IP-адрес к персональным данным[47]. Представляется, что, исследуя соответствующий вопрос, Суд ЕС вынужден будет уделить внимание и проблеме определяемости лица. Оставляя без детального рассмотрения

вышеуказанный вопрос, отметим следующее. Очевидно, что Интернет-провайдеры могут, как правило, соотнести IP-адрес с конкретным пользователем, и для этого им не требуется значительных усилий[48]. Иные же лица, например, администратор сайта, преимущественно не способны идентифицировать лицо на основании IP- адреса без содействия сторонних субъектов, обладающих необходимой информацией (в данном случае - Интернет-провайдера). Изложенное, как представляется, подтверждает вывод о том, что однозначно и абстрактно (в отрыве от конкретных обстоятельств) установить, являются ли данные персональными, невозможно. Соответственно одни и те же сведения (например, IP-адрес) для одного лица могут являться персональными данными, а для другого - нет. Такая интерпретация персональных данных, характерная для сторонников

относительного подхода, представляется более обоснованной.

В-третьих, в немецкой юридической литературе получила распространение точка зрения о необходимости разграничивать термины «данные» (Daten) и «информация» (Informationen)[49]. Исследователи, разделяющие соответствующую позицию, к данным относят неинтерпретированные сведения, всегда закрепленные на материальном носителе, а к информации - интерпретированные данные[50], так называемые «смысловые элементы» (Sinnelemente)[51]. Зачастую, однако, термины «данные» и «информация» используются в качестве синонимов[52]. Следует согласиться с В. Хоффман-Римом (W. Hoffmann-Riem), который указывает, что различие понятий «данные» и «информация» является «полезным для выявления

многообразия возможных измерений защиты»[53] [54] [55]. Однако чтобы не перегружать исследование терминологическими деталями, представляется возможным употреблять названные понятия в качестве синонимов, тем более что и «данные», и «информация», даже если исходить из их разграничения, рассматриваются в качестве предметов конституционной защиты . С учетом изложенного в настоящем исследовании термины «данные» и «информация» будут

использоваться в значении синонимов, если специально не будет оговорено иное.

Отдельные вопросы теории прав человека в немецкой конституционноправовой доктрине: функции основных прав, адресаты основных прав, непоименованные права

Второй параграф настоящей главы посвящен анализу отдельных основных прав, что предполагает в том числе раскрытие присущих им функций, субъектов, которым они адресованы, нормативной основы данных прав. Для осуществления такой характеристики представляется необходимым с точки зрения немецкой государственно-правовой доктрины предварительно рассмотреть, какие функции

основных прав выделяются, кто является их адресатом, а также вопрос

68

существования непоименованных прав .

В немецкой конституционно-правовой литературе принято выделять субъективно-правовое и объективно-правовое измерения основных прав[56] [57]. В субъективно-правовом измерении основные права обращены к гражданину, в объективно-правовом - к государству, что обязывает его к определенному поведению . Важно отметить, что объективно-правовое измерение, «движителем»

развития которого явился ФКС Германии, не противопоставляется субъективно-

71

правовому, а служит его усилению и дополнению .

Функции основных прав, которые «описывают направления воздействия [на общественные отношения] и правовые последствия, вытекающие из Основного закона»[58] [59] [60] [61] [62], могут быть сгруппированы следующим образом.

В субъективно-правовом измерении основные права выступают в роли оборонительных прав (Abwehrrechte), прав на получение предоставлений (Leistungs- und Teilhaberechte), прав на участие (Mitwirkungsrechte). Основой выделения этих трех функций основных прав, проявляющихся в отношениях между индивидом и государством, служит учение Г. Еллинека о системе субъективных публичных прав и выделяемых им статусах - status negativus, status positivus, status activus . Оборонительные права образуют status negativus, обозначающий состояние свободы от государства; права на получение предоставлений - status positivus, характеризующий состояние, в котором лицо не может воспользоваться своей свободой без государства; права на участие - status activus, означающий состояние свободы в государстве и для государства . При этом и доктриной, и ФКС Германии на передний план выносится оборонительная функция, обеспечивающая защиту сферы свободы лица от вмешательств со

75

стороны государства .

В объективно-правовом измерении основные права выполняют следующие функции[63]:

обладают «излучающим» действием на все отрасли права

(Ausstrahlungswirkung). Эта функция основывается на признании того, что каталог основных прав, как указал ФКС Германии в решении по делу Люта 1958 года, закрепляет объективный порядок ценностей; эта система ценностей, в центре которой находится свободно развивающаяся в обществе личность и ее достоинство, должна действовать в качестве конституционно-правового

77

основополагающего решения во всех отраслях права ;

б) возлагают на государство обязанность по защите субъекта основных прав (Schutzpflicht). К настоящему времени получил признание тот факт, что эта функция присуща всем основным правам . Обязанность по защите предполагает необходимость побудить государство к действиям в тех случаях, когда частные лица угрожают или нарушают основные права других частных лиц. То есть указанная функция основных прав призвана разрешить проблему, которая может быть охарактеризована как «известный правовой треугольник»[64] [65] [66]: лицо, которое нуждается в защите, - лицо, угрожающее основному праву первого лица, - лицо, защищающее первое лицо (в роли такового выступает государство);

в) материальные основные права обладают процессуальным измерением, которое при определенных обстоятельствах позволяет вывести из указанных прав правила по организации процедуры или процессуальные права (Grundrechtsschutz in und durch Verfahren oder Organisation);

гарантируют создание правовых институтов (Einrichtungsgarantien).

Не менее важным является вопрос об адресатах основных прав, а именно о том, кто связан основными правами. Если факт связанности государства основными правами закреплен непосредственно в тексте Основного закона[67], то на вопрос о том, как действуют основные права в отношениях граждан между собой, Основной закон прямо не отвечает.

К настоящему времени в литературе и судебной практике утвердилось мнение о том, что основные права не получают непосредственного действия в частноправовых отношениях, а оказывают на них лишь опосредованное воздействие[68] [69] [70]. Такой подход получил обоснование в рамках теории опосредованного действия основных прав в частном праве (Theorie der mittelbaren Drittwirkung) .

Следует отметить, что раньше как в литературе, так и в судебной практике (Федерального трудового суда, Верховного федерального суда) находила отражение идея непосредственного действия основных прав (unmittelbare Drittwirkung). Однако в дальнейшем эта идея была подвергнута серьезной критике и не получила поддержки ни в практике ФКС Германии, ни в доктрине, а Федеральный трудовой суд и Федеральный верховный суд пересмотрели свой прежний подход . В частности, одним из аргументов против идеи непосредственного действия основных прав является то, что «связанность основными правами всех по отношению ко всем в результате превратила бы смысл и цель основных прав в противоположность: права по отношению к государству стали бы обязанностями по отношению ко всем согражданам; значительное ограничение свободы стало бы неизбежным результатом»[71] [72].

Важно понимать, что опосредованное действие основные права получают только в тех отношениях, где частные лица действуют не во исполнение императивных или диспозитивных нормативных предписаний частного права . В качестве «мест для вторжения» основных прав в право частное принято

рассматривать так называемые «генеральные клаузулы» («общие оговорки») и

86

правовые понятия, нуждающиеся в истолковании .

Завершающим из рассматриваемых вопросов по теории прав человека является вопрос о непоименованных основных правах (unbenannte Grundrechte) , появление которых представляется возможным связывать с таким явлением, как преобразование конституции (Verfassungswandlung) . Потребность в развитии новых конституционных гарантий обусловлена техническим развитием и связанным с этим появлением новых угроз человеческой личности. В качестве примера непоименованного основного права в литературе называется общее право на свободу личности . От непоименованных основных прав следует отличать неписаные основные права (ungeschriebene Grundrechte), которые, как отмечает Х.Х. Рупп (H.H. Rupp), не могут быть получены посредством расширительного

90

толкования конституционных норм .

Общее право на свободу личности (allgemeines Personlichkeitsrecht) и его роль в формировании германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных

Как было отмечено выше, общее право на свободу личности является непоименованным, в том смысле, что прямо не названо в Основном законе. Оно было сформулировано ФКС Германии и получило в его практике, а также в конституционно-правовой доктрине развитие и обоснование.

От конституционного общего права на свободу личности следует отличать гражданско-правовое общее право на свободу личности, которое получило развитие в практике Федерального верховного суда Германии и признано «иным правом» в смысле абзаца 1 § 823 Германского гражданского уложения[73] [74] [75] [76] [77] [78].

В качестве нормативной основы конституционного общего права на свободу личности выступает абзац 1 статьи 2 Основного закона во взаимосвязи с абзацем 1 статьи 1 Основного закона.

Абзац 1 статьи 1 Основного закона провозглашает неприкосновенность достоинства человека и возлагает на любую государственную власть обязанность по его уважению и защите. Согласно абзацу 1 статьи 2 Основного закона каждый имеет право на свободное развитие своей личности.

Каждая из конституционных норм, составляющих нормативную основу общего права на свободу личности, играет свою роль в определении его содержания: абзац 1 статьи 2 Основного закона предопределяет, что общее право на свободу личности, «не ограничивается определенными сферами жизни, а является релевантным для всех сфер жизни» ; абзац 1 статьи 1 Основного закона, провозглашающий достоинство человека неприкосновенным, выступает в качестве «масштаба истолкования для установления содержания и диапазона объема защиты» , предоставляемого общим правом на свободу личности. Важным является тот факт, что, в отличие от достоинства личности, общее право на свободу личности может быть ограничено[79] [80] [81].

Следует отметить, что в немецкой доктрине и судебной практике норма абзаца 1 статьи 2 Основного закона получила расширительное толкование и рассматривается в двух аспектах: с одной стороны, как норма, которая во взаимосвязи с абзацем 1 статьи 1 Основного закона, закрепляет общее право на свободу личности; с другой стороны, как норма, закрепляющая общую свободу действия (allgemeine Handlungsfreiheit)[82].

Общее право на свободу личности принято рассматривать в качестве специального по отношению к общей свободе действия[83] [84] [85]. В то время как общая свобода действия защищает любое человеческое поведение (в данном случае норма абзаца 1 статьи 2 Основного закона читается так, будто в ней закреплено, что «каждый может делать и не делать все, что он хочет» ), общее право на свободу личности направлено на гарантирование более узкой сферы жизни лица и сохранение ее основных условий, которые не охватываются специальными основными правами (как, например, свободой совести или свободой выражения мнений) . Иными словами, благом, защищаемым общим правом на свободу личности, должны быть «конституирующие элементы личности»[86].

С содержательной точки зрения общее право на свободу личности может быть раскрыто через призму форм (аспектов) его внешнего выражения, объединенных в несколько групп. Как показывает анализ доктринальных источников, исследователи предлагают различные подходы к выделению соответствующих групп.

Так, Х. Кубэ (H. Kube) предлагает различать в зависимости от защищаемого блага две большие группы - конфиденциальность в частном пространстве (Vertraulichkeit im privaten Raum) и представление себя в публичной сфере (Selbstdartellung in der Offentlichkeit). При таком подходе, однако, как отмечает сам автор, неизбежно остаются аспекты общего права на свободу личности, которые не могут быть причислены ни к одной, ни ко второй группе (например, право знать собственное происхождение, право на сексуальное самоопределение и другие)[87].

У. Ди Фабио (U. Di Fabio) выделяет следующие группы форм внешнего выражения общего права на свободу личности, которые, что важно, могут пересекаться друг с другом с содержательной точки зрения:

- защита частной сферы и интимной сферы (Schutz der Privat- und Intimsphare);

- право на представление собственной персоны на публике (Recht an der Darstellung der eigenen Person in der Offentlichkeit). К этой группе относятся, например, право на свое изображение, право на защиту чести;

- иная защита личной автономии (sonstiger Schutzpersonaler Autonomie). В качестве примеров можно назвать право на свое имя, право на сексуальное самоопределение;

- защита «основных условий» более узкой сферы жизни (Schutz der «Grundbedingungen» der engeren Lebenssphare). К этой группе относятся, например, право на ресоциализацию, право знать собственное

происхождение[88].

Такая классификация, как представляется, в большей степени позволяет понять содержание общего права на свободу личности.

Особенностью каталога основных прав, получившего закрепление в Основном законе ФРГ, является отсутствие в нем права на неприкосновенность частной жизни. Защита частной жизни[89] в немецком праве охватывается общим правом на свободу личности и рассматривается в качестве одного из проявлений последнего[90]. Соответственно общее право на свободу личности и притязание на защиту частной сферы соотносятся как общее и частное: первое представляет собой основное право, которому присущи «открытость последующему развитию»[91] и функция «восполнения пробелов»[92], а второе - один из его элементов, наряду, например, с притязаниями на защиту чести, на изображение. При этом важно учитывать, что по сравнению со смыслом, вкладываемым ЕСПЧ в понятие «частная жизнь»[93] [94] [95], немецкое понимание «частной сферы» является более узким . Она определяется как сфера, в которой человек огражден от внешнего мира, предоставлен себе и не нуждается в социальных связях , и сводится, таким образом, к так называемому «внутреннему кругу» жизнедеятельности человека. Немецкое понимание частной сферы, однако, никоим образом не влечет за собой выведения ситуаций, связанных с развитием личности в так называемом «внешнем круге», из-под действия Основного закона ФРГ. Их конституционная защита охватывается иными элементами общего права на свободу личности.

Для решения вопроса о допустимости ограничения общего права на свободу личности в практике ФКС Г ермании была разработана «теория сфер жизнедеятельности» (Spharentheorie), в соответствии с которой вмешательство в интимную сферу оправдано быть не может, в то время как ограничения сферы частной жизни и социальной сферы могут быть признаны допустимыми[96]. При этом единственным критерием разграничения интимной сферы и сферы частной жизни в соответствии с данной теорией выступало лишь одно обстоятельство, а именно: имеет ли рассматриваемое поведение человека точки соприкосновения с внешним миром или нет (только если не имеет, речь идет об интимной сфере)[97]. В последующем ФКС Германии отошел от формального подхода к разграничению этих двух сфер.

Следует отметить, что в настоящее время ФКС Германии оперирует для обозначения той области, которая не может быть ограничена ни при каких обстоятельствах, понятием «ядро частного образа жизни» (Kernbereich privater Lebensgestaltungf11. При этом определение того, имело ли место вмешательство в ядро частного образа жизни, осуществляется в зависимости от обстоятельств конкретного случая на основании целого комплекса критериев, предполагающих в том числе и учет интересов общественности; важно, что и ситуации, в которых имеет место контакт с внешним миром (Sozialbezug), могут входить в ядро частного

образа жизни[98] [99].

В литературе существуют разные подходы к определению того, как соотносятся между собой «интимная сфера» и «ядро частного образа жизни». Одни исследователи рассматривают эти понятия в качестве равнозначных[100], другие отстаивают их неравнозначность в силу того, что они олицетворяют собой две разные концепции защиты, получившие развитие в практике ФКС Германии, - концепцию сфер жизнедеятельности и концепцию ядра частного образа жизни[101]. Более обоснованным представляется подход, при котором ядро частного образа жизни не противопоставляется интимной сфере, а рассматривается в русле модификации теории сфер жизнедеятельности[102].

Будучи «открытым последующему развитию», общее право на свободу личности не является статичным, оно находится в постоянном развитии, в процессе которого происходит в известной степени расширение его содержания. Преследуя цель обеспечения эффективной и отвечающей современным требованиям защиты личности, это право должно отвечать новым реалиям, вызовам и угрозам.

В свое время как реакция на угрозы личности, связанные с развитием информационных технологий, позволяющих обрабатывать, в том числе тайно, огромные массивы информации, относящейся к личности, из общего права на

свободу личности ФКС Германии были выведены право на информационное самоопределение (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) и право на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно

технологических систем (Grundrecht auf Gewahrleistung der Vertraulichkeit und Integritat informationstechnischer Systeme).

У. Ди Фабио относит право на информационное самоопределение к такой группе форм внешнего выражения общего права на свободу личности, как «право на представление собственной персоны на публике». При этом право на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно

технологических систем (далее - IT-право) не упоминается ученым, вероятно, ввиду своего недавнего появления в 2008 году[103] [104].

Как представляется, наиболее удачным с точки зрения раскрытия природы и предназначения права на информационное самоопределение и IT-права является их отнесение к группе форм внешнего выражения общего права на свободу личности под названием «право на представление собственной персоны» (Recht der Selbstdarstellung) в рамках классификации, предложенной в классическом учебнике по государственному праву . В рамках указанной классификации право на представление собственной персоны гарантирует лицу защиту не только от унижающих, искажающих, нежелательных образов лица на публике, но и от нежелательного скрытого наблюдения за ним[105].

На основании изложенного выше можно сделать вывод о том, что общее право на свободу личности сыграло особую роль в формировании германской системы конституционно-правовой защиты персональных данных. Оно стало источником возникновения специальных основных прав, гарантирующих защиту персональных данных, - права на информационное самоопределение и IT-права.

Кроме того, до появления права на информационное самоопределение в 1983 году конституционные гарантии защиты персональных данных в практике ФКС Германии раскрывались в аспекте защиты частной сферы как одного из проявлений общего права на свободу личности. С появлением права на информационное самоопределение вопросы защиты персональных данных стали самостоятельной темой, обособившейся от защиты частной сферы[106] [107].

[1] Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 zuletzt geandert am 23. Dezember 2014 // BGBl. S. 1; BGBl. I S. 2438.

[2] В некоторых государствах, например, в Швейцарской конфедерации, Республике Австрия, право на защиту персональных данных получило непосредственное закрепление на конституционном уровне. См.: статья 13 Конституции Швейцарской конфедерации 1999 г. (Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft v. 18. April 1999 // AS 1999 2556); статья 1 (имеет статус конституционного положения) Закона Республики Австрия о защите персональных данных 2000 г. (Bundesgesetz uber den Schutz personenbezogener Daten (Datenschutzgesetz 2000 - DSG 2000) vom 17. August 1999 zuletzt geandert am 8.10.2015 // BGBl. I Nr. 165/1999; BGBl. I Nr. 132/2015).

[3] В части политических дебатов см. материалы по законопроекту о внесении изменений в Основной закон (статьи 2а, 5а, 13а, 19): BT-Drs. 16/9607. URL: http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP16/146/14651.html (дата обращения: 1.12.2016). В правовой литературе за внесение соответствующих изменений в Основной закон см.: KloepferM., F. Schardel. Grundrechte fur die Informationsgesellschaft - Datenschutz und Informationszugangsfreiheit ins Grundgesetz? // JuristenZeitung. 2009. Heft 9. S. 458-459; Kutscha M. Mehr Datenschutz - aber wie? // Zeitschrift fur Rechtspolitik. 2010. Heft 4. S. 114; Kunast R. «Meine Daten gehoren mir - und der Datenschutz gehort ins Grundgesetz» // Zeitschrift fur Rechtspolitik. 2008. Heft 7. S. 202 ff.; Vogelgesang K. Verfassungsregelungen zum Datenschutz // Computer und Recht. 1995. S. 554 ff.; против внесения изменений - см.: Bull H.P. Informationelle Selbstbestimmung - Vision oder Illusion? 2., aktualisierte Aufl. Tubingen: Mohr Siebeck, 2011. S. 131-135; Schliesky U., Hoffmann Ch., Luch A. D., Schulz S. E., Borchers K. C. Schutzpflichten und Drittwirkung im Internet. 1. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2014. S. 150-152.

[4] Следует отметить, что изменения в Основной закон вносятся достаточно часто. Перечень изменений по состоянию

на 6.12.2013 и их краткую характеристику см.:

https://www.bundestag.de/blob/272508/07819bdd2849c45eaf1442581aeb72ee/kapitel 13 02 grundgesetz-

nderungsgesetze-pdf-data.pdf (дата обращения: 26.09.2016). Вместе с тем изменения в конституционные положения, посвященные основным правам, вносились лишь несколько раз. Так, в частности, в 1998 году была изменена статья 13 Основного закона, закрепляющая право на неприкосновенность жилища.

[5] Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 года вступила в силу для Германии 3 сентября 1953 г. (BGBl. 1952 II, 685).

[6] См.: Epping V. Grundrechte. 5. Aufl. Berlin; Heidelberg: Springer, 2012. Rn. 8; Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., PoscherR. Grundrechte. Staatsrecht II. 29., neu bearbeitete Aufl. Heidelberg: C.F. Muller, 2013. Rn. 54. Сопоставимым по смыслу понятию «многоуровневая система» является, как представляется, понятие «правовые измерения». Так, А.

Фоскуле указывает на существование нескольких правовых измерений (национального, измерения ЕС, измерения Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод), в которых живет немецкий гражданин. См.: Фоскуле А. Альянс европейских судов и защита прав человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 3. С. 136-137.

[7] Pieroth B., SchlinkB., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 45.

[8] Charter of Fundamental Rights of the European Union // OJ C 326, 26.10.2012, p. 391-407.

[9] KloepferM., Schardel, F. Op. cit. S. 455.

[10] Vogelgesang K. Verfassungsregelungen zum Datenschutz. S. 560.

[11] О соотношении основных прав, закрепленных в Основном законе, и основных прав, гарантированных конституциями земель, см., напр.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 62-64. Подробнее о конституционных положениях земель, закрепляющих право, гарантирующее защиту персональных данных, см.: KloepferM., Schardel F. Op. cit. S. 453-462; Vogelgesang K. Verfassungsregelungen zum Datenschutz. S. 554-561.

[12] Подробнее о соотношении основных прав по Основному закону и конвенционных прав см.: Pieroth B., SchlinkB., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 56-59.

[13] Подробно о месте международных договоров и решений международных судов в правовой системе Германии, а также о том, что представляет собой истолкование Основного закона в духе международного права см.: Viellechner L. Berucksichtigungspflicht als Kollisionsregel: Zu den innerstaatlichen Wirkungen von volkerrechtlichen Vertragen und Entscheidungen internationaler Gerichte, insbesondere bei der Auslegung und Anwendung von Grundrechten // Grundrechte und Grundfreiheiten im Mehrebenensystem - Konkurrenzen und Interferenzen / N. Matz-Luck, M. Hong (Hrsg.). Heidelberg [etc.]: Springer, 2012. S. 109-159.

[14] См. Решение ФКС Германии по делу Гёргюлю от 14 октября 2004 года (BVerfGE 111, 307 (315 ff.)); Постановление ФКС Германии по делу о превентивном заключении (Sicherungsverwahrung) от 4 мая 2011 года (BVerfGE 128, 326 (326-328, 365 ff.).

[15] Marauhn Th., Thorn, J. Privat- und Familienleben // EMRK/GG: Konkordanzkommentar zum europaischen und deutschen Grundrechtsschutz. Bd. I / O. Dorr, R. Grote, Th. Marauhn (Hrsg.). 2. Aufl. Tubingen: Mohr Siebeck, 2013. Kap. 16. Rn. 21.

[16] См., напр.: Judgement of the Court (Grand Chamber) of 29 Januar 2008 in case C-275/06 (Promusicae). URL:

http://curia.europa.eu/iuris/celex.jsf?celex=62006CJ0275&lang1=en&type=TXT&ancre=; Judgement of the Court (Grand Chamber) of 9 November 2010 in joined cases C-92/09 und C-93/09 (Volker und Markus Schecke and Eifert). URL: http://curia.europa.eu/iuris/celex.isf?celex=62009CJ0092&lang1=de&type=TXT&ancre=; Judgement of the Court (Grand Chamber) of 8 April 2014 in joined cases C-293/12 and C-594/12 (Digital Rights Ireland and Seitlinger and Others). URL: http://curia.europa.eu/iuris/celex.isf?celex=62012CJ0293&lang1=en&type=TXT&ancre=; Judgement of the Court (Grand Chamber) of 13 May 2014 in case C -131/12 (Google Spain and Google). URL:

http://curia.europa.eu/iuris/celex.jsf?celex=62012CJ0131&lang1=en&type=TXT&ancre=; Judgement of the Court (Grand Chamber) of 6 October 2015 in case C-362/14 (Schrems). URL: http://curia.europa.eu/iuris/celex.isf?celex=62014CJ0362&lang1=de&type=TXT&ancre=. Анализ практики Суда ЕС по защите данных см.: SchwartmannR., Theodorou E. Aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum Datenschutzrecht // Recht der Datenverarbeitung. 2014. Heft 2. S. 61-72; Zerdick T. Europaisches Datenschutzrecht - neuere Rechtsprechung des EuGH // Recht der Datenverarbeitung. 2009. Heft 2. S. 56-64.

[17] Подробнее об этом см.: Britz G. Europaisierung des grundrechtlichen Datenschutzes? // Europaische Grundrechte- Zeitschrift. 2009. Heft 1-4. S. 3-6; Grimm D. Der Datenschutz vor einer Neuorientierung // JuristenZeitung. 2013. Heft 12. S. 589-592; Masing J. Einheit und Vielfalt des europaischen Grundrechtsschutzes // JuristenZeitung. 2015. Heft 10. S. 481487.

[18] Grimm D. Op. cit. S. 589.

[19] Со ссылками на решения судов см.: Britz G. Europaisierung des grundrechtlichen Datenschutzes? S. 5-6.

[20] Regulation 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC // OJ L 119, 4.5.2016, p. 1-88.

[21] Directive 2016/680 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data by competent authorities for the purposes of the prevention, investigation, detection or prosecution of criminal offences or the execution of criminal penalties, and on the free movement of such data, and repealing Council Framework Decision 2008/977/JHA // OJ L 119, 4.5.2016, p. 89-131.

[22] Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 of the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data // OJ of the EC L 281; 23.11 95, p. 3150.

[23] Подробно о Регламенте ЕС о защите данных см.: Kuhling J., Martini M. Die Datenschutz-Grundverordnung: Revolution oder Evolution im europaischen und deutschen Datenschutzrecht? // Europaische Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht. 2016. Heft 12. S. 448-454.

[24] Schantz P. Die Datenschutz-Grundverordnung - Beginn einer neuen Zeitrechnung im Datenschutzrecht // Neue Juristische Wochenschrift. 2016. Heft 26. S. 1841.

[25] Albrecht J. Ph. Das neue EU-Datenschutzrecht - von der Richtlinie zur Verordnung // Computer und Recht. 2016. Heft 2. S. 97.

[26] Rofinagel A. Wie zukunftsfahig ist die Datenschutz-Grundverordnung? // Datenschutz und Datensicherheit. 2016. Heft 9. S. 561.

[27] Подробнее об этом см., напр.: Hornung G. Eine Datenschutz-Grundverordnung fur Europa? // Zeitschrift fur Datenschutz. 2012. Heft 3. S. 100; Reding V. Sieben Grundbausteine der europaischen Datenschutzreform // Zeitschrift fur Datenschutz. 2012. Heft 5. S. 196.

[28] См.: Art. 288 Treaty on the Functioning of the European Union // OJ C 326, 26.10.2012, p. 47-390.

[29] Оценки исследователей относительно их количества значительно разнятся. По одним подсчетам, таких норм около 40 (Kuhling / Martini), по другим - 70 (Rofinagel / Nebel). См.: Kuhling J., Martini M. Op. cit. S. 448; Rofinagel A., Nebel M. Die neue Datenschutzverordnung. Ist das Datenschutzrecht nun fur heutige Herausforderungen gerustet? [Online- Resource] // Schriftenreihe: Forum Privatheit und selbstbestimmtes Leben in der digitalen Welt. Karlsruhe, 2016. URL: https://www.forum-privatheit.de/forum-privatheit-de/texte/veroeffentlichungen-des-forums/positionspapiere-policy- paper/PolicvPaper-5-Die-neue-DSGVO 1.-Auflage Mai 2016.pdf (26.09.2016).

[30] Buchner B. Grundsatze und Rechtmafiigkeit der Datenverarbeitung unter der DS-GVO // Datenschutz und Datensicherheit. 2016. Heft 3. S. 160.

[31] Первой монографией, в которой предлагаются ответы на вопрос о том, каким станет немецкое законодательство о защите данных по мере приведения его в соответствие с требованиями Регламента ЕС о защите данных, является коллективная монография «Европейский Основной Регламент о защите данных. Приоритет права Союза - применимость национального права». См.: Europaische Datenschutz-Grundverordnung. Vorrang des Unionsrechts - Anwendbarkeit des nationalen Rechts / A. Rofinagel (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos, 2017.

[32] О планах Федерального правительства Германии по приведению немецкого законодательства о защите данных в соответствие с требованиями законодательства ЕС см.: Kipker D.-K., Dix, A. EAID: Datenschutz-Grundverordnung - (wie) mussen das deutsche und das europaische Recht geandert werden? [Online-Resource] // ZD-Aktuell. 2016. Heft 15. Zugriff uber beck-online (30.09.2016).

[33] Подробнее об этом, но еще на этапе реформирования законодательства ЕС о защите данных см.: von Lewinski K. Europaisierung des Datenschutzrechts // Datenschutz und Datensicherheit. 2012. Heft 8. S. 568-570; Masing J. Herausforderungen des Datenschutzes. S. 2310-2311.

[34] См. Информационный бюллетень «Защита персональных данных» / подготовлен пресс-секцией ЕСПЧ, июнь 2016 г. [Электронный ресурс]. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/FS Data ENG.pdf (дата обращения: 26.09.2016).

[35] См., напр., следующие решения ЕСПЧ, в которых было установлено отсутствие нарушения со стороны Германии статьи 8 Европейской Конвенции: Постановление ЕСПЧ по делу Класс (Klass) и другие против Германии от 6 сентября 1978 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57510; Постановление Пятой секции ЕСПЧ по делу Узун (Uzun) от 2 сентября 2010 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-100293; Решение Пятой секции ЕСПЧ по делу Кёпке (Kopke) против Германии от 5 октября 2010 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-101536 (дата обращения: 26.09.2016).

[36] В той части, в которой отношения в сфере обработки и защиты персональных данных получают закрепление в нормативных актах ЕС, государства-члены лишаются возможности устанавливать отклоняющиеся правила (за исключением тех случаев, когда Директивой непосредственно предусмотрена свобода усмотрения государства при имплементации каких-то из ее предписаний или когда Регламент оставляет решение определенного вопроса на усмотрение государства).

[37] Bundesdatenschutzgesetz vom 27. Januar 1977 in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2003 zuletzt geandert am 25. Februar 2015 // BGBl. I S. 201; BGBl. I S. 66; BGBl. I S. 162.

[38] См.: определение под порядковым номером 1 статьи 4 Регламента ЕС о защите данных.

[39] Более того, вопрос о том, что следует понимать под персональными данными, выступает и в качестве самостоятельного предмета исследования. См., напр., диссертацию М.С. Хаазе (M.S. Haase), посвященную интерпретации понятия «персональные данные» (объем - 496 с.): Haase M.S. Datenschutzrechtliche Fragen des Personenbezugs. Eine Untersuchung des sachlichen Anwendungsbereiches des deutschen Datenschutzrechts und seiner europarechtlichen Bezuge. Tubingen: Mohr Siebeck, 2015.

[40] Это далеко неполный перечень приводимых в литературе примеров персональных данных. Подробнее о содержании понятия «персональные данные» см. в комментариях к Закону Федерации о защите данных: Dammann U. Kommentar zu § 3 // Bundesdatenschutzgesetz: Kommentar / S. Simitis (Hrsg.) 8., neu bearb. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2014. Rn. 3-16; Gola P., Klug Ch., Korffer B. Kommentar zu § 3 // Bundesdatenschutzgesetz: Kommentar / P. Gola, Ch. Klug, B. Korffer, R. Schomerus. 12., uberarb. und erg. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2015. Rn. 2-12; SchildH. H. Kommentar zu § 3 des BDSG // Beck’scher Online-Kommentar Datenschutzrecht / H.A. Wolff, St. Brink (Hrsg.). 18. Edition. Munchen: C.H. Beck. Stand: 1.11.2016. Rn. 9-16. Zugriff uber beck-online (1.12.2016). О понятии «персональные данные» см. также Заключение 4/2007 Рабочей группы статьи 29, состоящей из Европейского уполномоченного по защите данных и представителей национальных органов по защите данных: Opinion 4/2007 of the Article 29 Data Protection Working Party of 20 June 2007 on the concept of personal data, WP 136. URL: http://ec.europa.eu/iustice/policies/privacy/docs/wpdocs/2007/wp136 en.pdf (1.12.2016).

[41] Dammann U. Op. cit. Rn. 9.

[42] Ibid. Rn. 8.

[43] Подробный анализ существующих в литературе точек зрения, а также судебной практики по проблеме определяемости лица см.: Haase M.S. Op. cit. S. 259-316.

[44] HaaseM.S. Op. cit. S. 273.

[45] Содержание подходов излагается по: Brink St., Eckhardt J. Wann ist ein Datum ein personenbezogenes Datum? - Anwendungsbereich des Datenschutzrechts // Zeitschrift fur Datenschutz. 2015. Heft 5. S. 205-206; Keppeler L.M. «Objektive Theorie» des Personenbezugs und «berechtigtes Interesse» als Untergang der Rechtssicherheit? // Computer und Recht. 2016. Heft 6. S. 360-361.

[46] Подробнее о спектре мнений в литературе по вопросу определяемости лица см.: BergtM. Die Bestimmbarkeit als Grundproblem des Datenschutzrechts - Uberblick uber den Theorienstreit und Losungsvorschlag // Zeitschrift fur Datenschutz. 2015. Heft 8. S. 365-367.

[47] Речь идет о деле C-582/14 (Брейер (Breyer) против Германии). Информацию о деле см. на сайте Суда ЕС. URL: http://curia.europa.eu/iuris/liste.jsf?language=de&td=ALL&num=C-582/14 (23.09.2016).

[48] Хотя порой Интернет-провайдер может установить владельца подключения, но не конкретного пользователя (например, когда к одному беспроводному маршрутизатору (WLAN-router) подключены различные приборы, принадлежащие разным лицам). Об этом см.: KeppelerL.M. Op. cit. S. 363.

[49] См., напр.: Albers M. Zur Neukonzeption des grundrechtlichen «Daten»schutzes // Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft / 36. Tagung der Wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Fachrichtung «Offentliches Recht» / A. Haratsch, D. Kugelmann, U. Repkewitz (Hrsg.). Stuttgart [etc.]: RICHARD BOORBERG VERLAG, 1996. S. 121-123; Britz G. Informationelle Selbstbestimmung zwischen rechtswissenschaftlicher Grundsatzkritik und Beharren des Bundesverfassungsgerichts // Offene Rechtswissenschaft: Ausgewahlte Schriften von Wolfgang Hoffmann-Riem mit begleitenden Analysen. Tubingen: Mohr Siebeck, 2010. S. 566; Rudolf W. Recht auf informationelle Selbstbestimmung // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. IV (I) / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Muller, 2011. § 90 Rn. 30; Trute H.-H. Verfassungsrechtliche Grundlagen // Handbuch Datenschutzrecht / A. Roflnagel (Hrsg.). Munchen: C.H. Beck, 2003. Rn. 16 ff.; WieczorekM. A. Informationsbasiertes Personlichkeitsrecht // Datenschutz und Datensicherheit. 2011. Heft 7. S. 476-481.

[50] Trute H.-H. Op. cit. Rn. 18.

[51] Albers M. Zur Neukonzeption des grundrechtlichen «Daten»schutzes. S. 121.

[52] Об этом: Rudolf W. Op. cit. Rn. 30. См., напр.: Damman U. Op.cit.; Gola P., Klug Ch., Korffer B. Op. cit.

[53] Hoffmann-Riem W. Grundrechts- und Funktionsschutz fur elektronisch vemetzte Kommunikation // Archiv des offentlichen Rechts. 2009. Heft 4. S. 517.

[54] Так, напр., М. Альберс использует формулу «информация и данные» (Informationen und Daten) при анализе конституционных оснований их защиты. См.: Albers M. Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten // Grundlagen des Verwaltungsrechts. Bd. II. Informationsordnung, Verwaltungsverfahren, Handlungsformen / W. Hoffmann- Riem, E. Schmidt-Aflmann, A. Voflkuhle (Hrsg.). Munchen: C.H. Beck, 2008. S. 145 ff.

[55] Необходимо отметить, что перечисленные вопросы раскрываются лишь в объеме, необходимом для настоящего исследования. Цель всестороннего их раскрытия автор перед собой не ставил.

[56] Синонимами являются термины «субъективные и объективные содержания основных прав», «субъективные и объективные воздействия основных прав». См.: Epping V. Op. cit. Rn. 11-13; HerdegenM. Kommentar zu Art. 1 Abs. 3 GG Grundgesetz: Kommentar. Bd. I / Th. Maunz, G. Durig (Hrsg.). Munchen: C. H. Beck. Loseblatt, Stand: 2014. Rn. 12 ff.; Vofikuhle A., Kaiser A.-B. Funktionen der Grundrechte // Juristische Schulung. 2011. Heft 5. S. 411-413.

[57] Epping V. Op. cit. Rn. 12.

[58] Vofikuhle A., Kaiser A.-B. Op. cit. S. 411.

[59] Jarass H. D. // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. II / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Muller, 2006. § 38 Rn. 1. Цит. по: Schliesky U., Hoffmann Ch., Luch A. D., Schulz S. E., Borchers K. C. Op. cit. S. 42.

[60] Jellinek G. System der subjektiven offentlichen Rechten. Freiburg i.B.: Akademische Verlagsbuchhandlung von J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1892. О теории статусов Г. Еллинека см.: AlexyR. Theorie der Grundrechte. 1. Aufl. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1985. S. 229 ff.

[61] Функции основных прав в субъективно-правовом измерении приводятся по: Vofikuhle A., Kaiser A.-B. Op. cit. S. 411-412. Также о классических функциях основных прав см.: Pieroth B., SchlinkB., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 75-87.

[62] См. с последующими отсылками к литературе и практике ФКС Германии: Herdegen M. Op. cit. Rn. 15; Sodan H., Ziekow J. Grundkurs Offentliches Recht. 6., wesentl. uberarb. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2014. § 22 Rn. 3.

[63] Классификация функций основных прав в объективно-правовом измерении приводится по: Vofikuhle A., Kaiser A.- B. Op. cit. S. 412-413. Следует отметить, что в немецкой доктрине отсутствует единый подход к раскрытию функций основных прав. Для настоящего исследования существующие различия практического значения не имеют. Другой подход к раскрытию функций основных прав представлен, напр.: Ossenbuhl F. Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts // Neue Juristische Wochenschrift. 1976. Heft 46. S. 2100-2107; ders., Grundsatze der Grundrechtsinterpretation // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. I / D. Merten, H.-J.

Papier (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Muller, 2004. § 15 Rn. 45 ff. Критически о многообразии подходов к выделению функций основных прав см.: Bauer H. Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven offentlichen Recht. Berlin: Duncker und Humblot, 1986. S. 163-164.

[64] BverfGE 7, 187 (205).

[65] Stern K. Die Schutzpflichtenfunktion der Grundrechte: Eine juristische Entdeckung // Die Offentliche Verwaltung. 2010. Heft 6. S. 246.

[66] Ibid.

[67] Согласно абзацу 3 статьи 1 Основного закона основные права связывают законодательную, исполнительную и судебную власть как непосредственно действующее право.

[68] См, напр.: Herdegen M. Op. cit. Rn. 59; Pieroth B., SchlinkB., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 196.

[69] Подробно о проблеме действия основных прав в частном праве на русском языке см.: Бергер А.Ю. Сравнительноправовой анализ действия конституционных прав человека и гражданина в частном праве Германии и России // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 1. С. 100-119.

[70] Herdegen M. Op. cit. Rn. 59; Sodan H., Ziekow J. Op. cit. § 22 Rn. 17.

[71] Pieroth B., SchlinkB., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 191.

[72] В случае с исполнением норм частного права основные права действуют в своей классической оборонительной функции; соответствующие нормы права могут рассматриваться в качестве вмешательства в основные права со стороны законодателя. См.: Herdegen M. Op. cit. Rn. 60-62.

[73] Pieroth B., SchlinkB., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 196.

[74] Термин «непоименованное право» («unbenanntes» Freiheitsrecht) используется ФКС Германии в решении по делу Эпплера от 3 июня 1980 года. См.: BVerfGE 54, 148 (153). Подробнее о непоименованных правах см.: Alexy R. Op. cit. S. 330 ff.