на информационное самоопределение своему появлению, а также последующему развитию и укреплению в немецком правовом пространстве во многом обязано ФКС Германии, который сформулировал указанное право в своем Постановлении 1983 года по делу о переписи населения (Volkszahlungsurteil) .

Вместе с тем следует отметить, что в литературе вопросы информационного

124

самоопределения стали предметом рассмотрения несколько раньше , а сам термин «право на информационное самоопределение» впервые был использован в 1971 году[1] [2] [3] [4] [5].

Как представляется, начинать отсчет конституционно-правовой защиты персональных данных с 1983 года не совсем точно, так как и до этого момента в

ряде решений ФКС Германии обращался к вопросам защиты персональных

126

данных .

К числу таких решений относится, в частности, Решение по делу о микропереписи населения 1969 года (Mikrozensus-Beschluss) , где предметом

рассмотрения стали положения Закона об осуществлении выборочного статистического обследования населения и трудовой деятельности (далее - Закон о микропереписи). С запросом в ФКС Германии обратился суд Фюрстенфельдбрука, усомнившийся в конституционности нормы Закона о микропереписи, возлагающей на опрашиваемое лицо обязанность отвечать на вопросы об имевших место поездках в отпуск и иных поездках с целью отдыха. Признав указанное законоположение соответствующим Основному закону, ФКС Германии указал, что, будучи частью общества, каждый гражданин должен лояльно относиться к сбору определенного объема статистических данных о своей личности, необходимых государству для планирования своей деятельности. Одновременно были определены границы допустимых действий государства, а именно: 1) даже в условиях анонимности сбора данных для целей статистики, с идеей достоинства личности было бы несовместимо право государства регистрировать и каталогизировать все проявления личности человека; 2) для свободного и ответственного развития собственной личности каждому человеку необходимо

внутреннее пространство, где он может пребывать в уединении и куда

128

окружающим доступ запрещен .

Решение по делу о микропереписи населения показательно тем, что в нем вопрос защиты персональных данных рассматривается еще через призму отнесения их к определенной сфере жизнедеятельности. Так, по убеждению ФКС Германии, опрос лица в статистических целях может восприниматься как унижающий достоинство и угрожающий праву на самоопределение в том случае, когда он охватывает сферу собственной жизни человека (Eigenleben), которая по природе своей имеет тайный характер[6] [7] [8]. Такой подход, очевидно, является результатом практического применения теории сфер жизнедеятельности и
предполагает, что интенсивность защиты персональных данных зависит от того, к какой из сфер они принадлежат.

Уже в Постановлении по делу о переписи населения 1983 года ФКС Германии, как представляется, отходит от теории сфер жизнедеятельности при

130

рассмотрении вопросов защиты персональных данных , отмечая, что в условиях автоматической обработки данных больше не существует «неважных» («belangloses») данных, так как посредством использования возможностей информационных технологий по обработке и соединению данных сами по себе «неважные» данные могут приобрести новое значение . Соответственно «чувствительность данных», то есть их относимость к тем обстоятельствам жизни человека, которые он желает сохранить в тайне, «не выступает условием для того, чтобы они охватывались правом на информационное самоопределение» .

Предметом рассмотрения в рамках дела о переписи населения стали положения Закона 1982 года о переписи населения, переписи работающих по определенной профессии, переписи жилого фонда и переписи предприятий. Совместимыми с Основным законом ФКС Германии признал нормы, определявшие перечень сведений, которые лица должны были сообщить в компетентные статистические ведомства, и устанавливавшие круг лиц, обязанных участвовать в переписи; вместе с тем ФКС Германии указал, что законодателю надлежит позаботиться о принятии в соответствии с решением дополнительных правил организации и проведения переписи. Не совместимыми с Основным законом и ничтожными были признаны нормы, которые допускали использование сведений, собранных в статистических целях, для осуществления публичного управления (Verwaltungsvollzugszwecke). Речь идет о законодательных предписаниях, позволявших, в частности, использовать собранные в процессе переписи сведения для исправления реестра зарегистрированных по месту проживания лиц; передавать такие сведения общинам и союзам общин для целей [9] [10] [11] регионального планирования, геодезии, коммунального планирования, защиты окружающей среды.

в рамках дела о переписи населения вопрос о конституционности оспариваемых положений, ФКС Германии вышел далеко за пределы предмета обращения (как он был сформулирован в конституционных жалобах) , определив

основополагающие конституционные принципы обращения государства с персональными данными[12] [13] [14], сформулировав право на информационное самоопределение и дав ему конституционно-правовую характеристику.

Под правом на информационное самоопределение понимается «полномочие каждого, по общему правилу, самостоятельно принимать решение о разглашении и использовании своих персональных данных» . Эта формулировка из

Постановления по делу о переписи населения впоследствии была неоднократно подтверждена ФКС Германии[15] [16] [17] [18] и сохраняет свою актуальность и в данный момент, хотя и подвергается в последнее время все большей критике в

137

литературе .

Истоки конструкции права на информационное самоопределение могут быть обнаружены, как отмечают А. Бюллесбах и Х.-Ю. Гарштка, в идеях, сформулированных С. Уорреном и Л. Брандейсом в 1890 году . Последние исходили из того, что право (common law) гарантирует каждому индивиду право обычно самому определять, в каком объеме сообщать другим свои мысли, чувства

139

и эмоции .

ФКС Германии вывел право на информационное самоопределение из общего права на свободу личности. Соответственно оба этих права имеют одну

нормативную основу: абзац 1 статьи 2 во взаимосвязи с абзацем 1 статьи 1 Основного закона.

На вопрос о том, является ли право на информационное самоопределение самостоятельным основным правом, в немецкой доктрине даются разные ответы, хотя необходимо оговориться, что особого внимания, как представляется, данной проблеме не уделяется. Тем не менее, одни исследователи признают за выше

140

названным правом статус самостоятельного основного права , другие рассматривают его в качестве «проявления» (то есть одного из составных элементов) комплексного общего права на свободу личности[19] [20]. При этом сам ФКС Германии, несмотря на критику из рядов государствоведов, в последующих решениях подчеркивал, что право на информационное самоопределение носит характер именно основного права[21]. Тот факт, что наряду с термином «основное право» ФКС Германии применительно к информационному самоопределению использует и термин «право», свидетельствует лишь об определенной терминологической непоследовательности, за которой в рассматриваемой ситуации не следует искать смысловые различия между этими двумя терминами[22].

Вопрос о статусе права на информационное самоопределение носит в большей степени теоретический характер и практического значения для определения объема защиты, предоставляемого субъекту права на

информационное самоопределение, не имеет[23]. Учитывая, однако, что за более чем тридцатилетнюю историю развития данного права произошло оформление его сферы защиты, были выработаны подходы к тому, какие действия считаются вмешательством в это право и при соблюдении каких условий вмешательства могут быть оправданы, есть основания рассматривать право на информационное самоопределение в качестве самостоятельного основного права, не утратившего, разумеется, имманентной связи с общим правом на свободу личности.

Субъектами права на информационное самоопределение, в первую очередь, являются физические лица. Вопрос о том, являются ли носителями данного права юридические лица частного права, решается в специальной литературе неоднозначно. Одни исследователи убеждены, что субъектом данного права могут выступать исключительно физические лица[24]; другие исходят из возможности признания за юридическими лицами при соблюдении определенных условий права на информационное самоопределение[25] [26]. Так, А. Роснагель (A. Rofinagel) отмечает возможность распространения на юридических лиц действия права на информационное самоопределение в той мере, в какой не затронуто его личностноправовое ядро (personlichkeitsrechtlicher Kern) .

Согласно абзацу 3 статьи 19 Основного закона зарегистрированные на территории Г ермании юридические лица обладают основными правами постольку, поскольку эти права по своему существу могут быть применимы к ним. Учитывая, что абзац 1 статьи 1 Основного закона, выступающий элементом нормативной основы права на информационное самоопределение, согласно общепризнанному мнению[27] применим только в отношении физических лиц, для юридических лиц основой права на информационное самоопределение может выступать лишь абзац 1 статьи 2 Основного закона[28].

Вместе с тем следует отметить, что защита данных, на основании которых юридическое лицо может быть идентифицировано, возможна в рамках специальных основных прав (например, права на выбор профессии (статья 12 Основного закона), гарантии собственности (статья 14 Основного закона)).

С учетом изложенного, как представляется, можно усомниться в практической необходимости распространения права на информационное самоопределение на юридических лиц.

Предметная сфера защиты (sachlicher Schutzbereich)[29] у права на информационное самоопределение очень широка. Свободное развитие личности, как указывает ФКС Г ермании, «предполагает в современных условиях обработки данных защиту каждого от неограниченного сбора, хранения, использования и передачи персональных данных»[30]. Право на информационное самоопределение предполагает такой общественный строй и правопорядок, в которых граждане могут знать, «кто, что, когда и в каких случаях о них знает». Лежащий в основе данного права принцип индивидуального самоопределения, предполагает, что каждому предоставлена свобода принятия решения относительно того, следует или не следует предпринимать действия[31], включая возможность вести себя в соответствии с принятым решением[32].

Таким образом, право на информационное самоопределение призвано обеспечить полномочие принятия индивидом решения об обращении других лиц с его данными[33], и именно на соответствие данному праву проверялись нормы, вводившие, в частности, компьютеризированную систему идентификации подозреваемых лиц (Rasterfahndung)[34], видеонаблюдение за памятником

искусства, расположенным на городской площади (Videouberwachung)[35] [36] [37] [38] [39], автоматизированный сбор номерных знаков транспортных средств (automatisierte Kennzeichenerfassung) , отдельные обязательства, вытекающие из договора

страхования, при установлении страхового случая

158

.

Приведенные выше примеры подтверждают, что право на информационное самоопределение гарантирует защиту персональных данных в самых различных жизненных ситуациях.

В связи со столь широким подходом к определению сферы защиты данного права, некоторыми исследователями оно критикуется как «расплывчатое, не имеющее определимой сферы защиты» («konturlos, kein bestimmbares

Schutzbereich»)159. Действительно, четко обозначить сферу защиты права на

информационное самоопределение, исчерпывающим образом указав, какие

160

ситуации в нее входят, а какие - нет, вряд ли получится , но, как представляется, это имеет вполне логичное обоснование: вышеназванное право формировалось как право, призванное восполнить пробелы в конституционно-правовой защите персональных данных и гарантировать самоопределение в условиях автоматизированной обработки персональных данных, однако невозможность спрогнозировать и учесть все опасности, которые могут грозить личности в свете развития информационно-коммуникационных технологий в будущем,

обусловливает формулирование широкой сферы защиты.

Другой аспект критики права на информационное самоопределение связан с тем, что оно, по мнению ряда исследователей, было сформулировано как право, предоставляющее «полномочие по распоряжению» (Bestimmungsbefugnis) своими

данными, которое по своей природе представляет собой полномочие, аналогичное праву собственности, «как если бы речь шла о чем-то, чем лицо может распоряжаться без ограничений»[40]. Такая интерпретация права на информационное самоопределение позволяет сделать следующий вывод: вместо того, чтобы развиваться в качестве «права, обеспечивающее власть над своими данными» (Herrschaftsrecht uber die eigenen Dated), «коммуникативное

самоопределение должно развиваться как право на создание и поддержание условий, при которых возможно свободное представление личности»[41].

С указанным аспектом критики, однако, согласиться трудно. Еще в Постановлении по делу о переписи населения ФКС Г ермании указывал, что право на информационное самоопределение не представляет собой право «абсолютного, неограниченного владения «своими» данными», а «информация, в том числе и являющася персональной, представляет собой отражение социальной

действительности, которое не может быть приписано исключительно одному субъекту»[42].

В связи со сказанным, думается, что основания для абсолютизации полномочия по распоряжению своими данными в рамках права на информационное самоопределение и истолкования его как права, аналогичного праву собственности на свои данные, отсутствуют[43].

Широкая формулировка предметной сферы защиты права на информационное самоопределение обусловливает расширительное понимание того, что будет рассматриваться в качестве вмешательства (Eingriff)[44] в данное

право[45] [46]. Помимо действий, которые попадают под понятие вмешательства в классическом смысле (klassischer Eingriffsbegriff)161 (таковыми, например,

являются перепись населения, изъятие по судебному постановлению

информационных носителей), вмешательством в право на информационное самоопределение[47] может являться любая форма сбора, простого ознакомления, сохранения, использования, передачи, опубликования персональных данных[48] [49]. Вместе с тем не отвечает характеру вмешательства ситуация, при которой собранные данные непосредственно после сбора удаляются бесследно и отсутствует возможность идентификации субъекта этих данных. К такому выводу ФКС Г ермании пришел, рассматривая дело об автоматическом сборе автомобильных номеров (automatisierte Kennzeichenerfassung). В Постановлении от 11 марта 2008 г. было указано, что вмешательство в право на информационное самоопределение отсутствует в тех случаях электронного сбора номеров транспортных средств, когда сравнение с данными из реестра разыскиваемых транспортных средств осуществляется незамедлительно и не дает результата (так называемый случай несовпадения), а также дополнительно обеспечено с правовой и технической точек зрения таким образом, что данные остаются анонимными и

сразу же удаляются бесследно и без возможности воссоздать соотносимость с

160

конкретным лицом .

Подводя итог сказанному, подчеркнем, что решение вопроса о том, имело ли место вмешательство в право на информационное самоопределение, зависит во многом от обстоятельств конкретного случая .

Следует отметить, что получившее развитие в практике ФКС Германии широкое понимание вмешательства, в качестве которого может выступать практически любое обращение государства с персональными данными без согласия или против воли их субъекта, оценивается в доктрине неоднозначно. Если одни исследователи убеждены в обоснованности такого подхода , другие подвергают его критике, предлагая, например, лишить свойства вмешательства такие действия государства по обработке персональных данных, осуществление которых не влечет возникновение «конкретно определяемого недостатка или релевантной опасности» для субъекта . Одной из причин, которая побуждает исследователей выступать за пересмотр с содержательной точки зрения категории «вмешательство в право на информационное самоопределение» является «зарегулированность» нормами права отношений по обработке персональных

174

данных .

Установление факта вмешательства в право на информационное самоопределение еще не означает того, что это право было нарушено. Не являясь абсолютным, право на информационное самоопределение может быть ограничено, но только в целях обеспечения преобладающих общественных интересов

(uberwiegendes Allgemeininteresse).

Требования к допустимости ограничений данного права можно разделить на две группы: общие требования, которым должны соответствовать любые [50] [51] [52] [53] ограничения основных прав, и специальные требования, предъявляемые к ограничениям права на информационное самоопределение.

Среди общих требований, которые предъявляются к ограничениям права на информационное самоопределение, ФКС Германии были сформулированы следующие:

закрепление ограничения на уровне закона, отвечающего требованиям конституционности и соответствующего принципу ясности норм, предполагающему, что предпосылки и объем ограничений четко определены и понятны гражданам;

соответствие ограничения принципу пропорциональности, который предусматривает, в частности, что основные права могут быть ограничены только в той мере, в какой это необходимо для защиты публичных интересов .

К числу специальных требований относится обязательность определения законодателем цели использования данных, причем, как указывает ФКС Германии, цель использования данных должна быть определена точно и с учетом сферы их последующего использования, а сами данные должны быть пригодны и необходимы для достижения этой цели. Формулируя требование об определении цели использования данных, ФКС Германии исключает возможность сбора данных, которые не были анонимизированы, «про запас», для неопределенных или не поддающихся определению целей. При этом важно, что проводится различие между данными, которые собираются и обрабатываются в неанонимизированной форме, и данными, предназначенными для статистических целей. Применительно к обработке последних предусматриваются отступления от строгих требований в части определения цели обработки данных и запрета на сбор данных «про запас»[54] [55]. Также ФКС Германии формулирует запрет на использование данных, собранных для достижения какой-либо цели, не в соответствии с ней, а в иных, несовместимых с ней целях, и указывает в качестве существенных мер защиты при обработке данных обязанности по предоставлению разъяснений, выдаче справок и удалению данных .

Так как ограничение права допускается только на основании закона (Gesetzesvorbehalt), изложенное выше широкое понимание вмешательства ведет к тому, что практически для каждого действия государства с персональными данными без согласия или против воли субъекта таких данных требуется наличие «разрешительной нормы» (Erlaubnisnorm). Если одни исследователи убеждены в обоснованности соответствующего подхода[56] [57] [58], то другие подвергают его критике и считают необходимым перейти от детализированного нормативного регулирования процессов обработки персональных данных к установлению рамочных условий . Учитывая, что речь идет об обращении государства с персональными данными и, соответственно, об отношениях, которые отличаются дисбалансом власти, обосновано исходить из принципиальной недопустимости обработки персональных данных, за исключением предусмотренных законом случаев.

на информационное самоопределение изначально было сформулировано как оборонительное право, призванное гарантировать защиту лица от вмешательств со стороны государства[59] [60] [61]. Однако к настоящему моменту за данным правом признана не только оборонительная функция, но и защитная, которая предполагает, что государство обязано обеспечить защиту лиц также от опасностей, исходящих от частных субъектов . Вместе с тем дискуссионным является вопрос о том, в каком объеме следует осуществлять эту защитную функцию, учитывая, что законодатель обладает широкой свободой усмотрения при ее реализации и обязан лишь обеспечить минимальный уровень защиты, совместимый с Основным законом (Untermafiverbot) .

Следует отметить, что в своей практике ФКС Германии значительно реже обращается к вопросам обработки персональных данных субъектами частного права (nicht-offentliche Stelle), чем публичными субъектами (offentliche Stelle). К числу дел, в которых было признано опосредованное действие права на информационное самоопределение в частноправовых отношениях, можно причислить Решение 1991 года о раскрытии недееспособности (далее - Решение 1991 года) , Решения 2006 и 2013 годов, посвященные вопросам защиты персональных данных в страховом праве[62] [63] [64].

В Решении 1991 года ФКС Германии был рассмотрен вопрос о том, всегда ли должен недееспособный совершеннолетний при заключении договора аренды жилого помещения раскрывать свою недееспособность контрагенту. ФКС Германии отнес к персональным данным акт о признании лица недееспособным и статус недееспособности[65] [66] [67], включив их в сферу защиты общего права на свободу личности в форме его проявления как права на информационное самоопределение. Публичное объявление о недееспособности, а также обязанность сообщить о недееспособности стороне по договору были признаны вмешательством в общее право на свободу личности . ФКС Германии указал следующее: «Хотя право на информационное самоопределение не гарантировано безоговорочно; хотя оно может находить свои границы, в частности, в правах третьих лиц... это, однако, не следует понимать как то, что это право априори должно отступать, если затронуты права других. Напротив, разнонаправленные интересы - в рамках гражданскоправовой оценки - должны быть взвешены по отношению друг к другу» . ФКС

Германии был сделан важный вывод о том, что право на информационное самоопределение не только защищает от государственного вмешательства, но и проявляет свое действие в частном праве, оказывая влияние на истолкование и

—189

применение частноправовых предписаний .

Со ссылкой на Решение 1991 года в литературе также делается вывод о том, что право на информационное самоопределение не ограничивается автоматизированной обработкой персональных данных, некоторыми фазами обработки или использованием данных, содержащихся в картотеках. Это право распространяется на все персональные данные и относится к любым формам их сбора и использования .

Отдельно следует остановиться на вопросе о том, как соотносятся в немецком конституционном правопорядке право на информационное самоопределение и право на защиту сферы частной жизни[68] [69] [70] [71] [72]. Важно понимать, что эти проявления общего права на свободу личности имеют несовпадающие направления защиты: если первое, как отмечает Е. Гурлит (E. Gurlit), нацелено, как и право на собственное слово и право на собственное изображение, на защиту индивидуальной свободы самостоятельно принимать решение о представлении собственной персоны, то второе - на обеспечение носителю основного права места

192

для уединения как в социальном, так и в пространственном отношении . Указанное, как представляется, позволяет лучше понять, почему право на информационное самоопределение обеспечивает защиту личности и при нахождении в общественном месте . Интересным с этой точки зрения представляется рассмотренное ФКС Германии дело, в котором законодательные нормы, регулирующие установление видеонаблюдения (с записью полученного материала) за памятником искусства, расположенным на городской площади и являющимся местом встреч населения, проверялись на соответствие общему праву на свободу личности и, в частности, праву на информационное самоопределение.

В Решении по делу о видеонаблюдении (Videouberwachung Beschluss)194 ФКС Германии констатировал нарушение основного права заявителя, закрепленного в абзаце 1 статьи 2 во взаимосвязи с абзацем 1 статьи 1 Основного закона. Признав запланированное видеонаблюдение вмешательством в общее право на свободу личности в части права на информационное самоопределение, ФКС Германии указал, что вмешательство имеет место и тогда, когда собирается информация о поведении лица в общественном месте. Таким образом, общее право на свободу личности охватывает не только защиту сферы частной и интимной жизни (Schutz der Privat- und Intimsphare), но и гарантирует в форме права на информационное самоопределение защиту информационных интересов (informationelle

Schutzinteresse) индивида, который находится в публичном месте195. Решая вопрос о допустимости вмешательства в основное право, ФКС Германии пришел к выводу, что в рассматриваемом случае законодательная основа для запланированного видеонаблюдения не является в достаточной мере определенной и ясной. В то же время не была исключена возможность урегулировать видеонаблюдение за общественными учреждениями с осуществлением записи полученного материала таким образом, чтобы оно отвечало требованиям конституционности196.

Проведенный выше анализ права на информационное самоопределение, как представляется, служит подтверждением тому, что данное право вполне обоснованно рассматривается в качестве «центральной конституционно-правовой гарантии обращения с персональными данными» . Отличаясь высокой степенью

абстракции и непосредственным отношением к информационному уровню , оно способно обеспечить защиту лица при обработке его персональных данных и от тех угроз, которые возникнут в будущем. Тот факт, что в доктрине нередки [73] [74] [75] [76] [77] критические оценки права на информационное самоопределение, не следует интерпретировать как призыв отказаться от конструкции информационного самоопределения как таковой. В абсолютном большинстве случаев новые

199

концепции защиты персональных данных направлены на усовершенствование конструкции права на информационное самоопределение. Так, например, Ф. Шох критически оценивает обособление права на информационное самоопределение от общего права на свободу личности, так как это влечет за собой размывание границ первого из названных прав. Будучи проявлением общего права на свободу личности, право на информационное самоопределение призвано, как отмечает исследователь, ограждать от «угроз и нарушений в отношении личности», а благом, защищаемым правом на информационное самоопределение, являются не данные сами по себе, а «частная жизнь (Privatheit) и свобода поведения»[78] [79].

[1] О германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных см. также: Проскурякова М. Конституционно-правовые основы защиты персональных данных в России и Германии в истолковании органов конституционного правосудия // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1. С. 29-44; Проскурякова М. Персональные данные: российская и германская национальные модели конституционно-правовой защиты в сравнительной перспективе // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 6. С. 84-98.

[2] Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83 // BverfGE 65, 1.

[3] С последующими ссылками на литературные источники см.: Trute H.-H. Op. cit. S. 162.

[4] Автором данного термина называют В. Штайнмюллера (W. Steinmuller), который впервые использовал его в экспертном заключении «Основные вопросы защиты данных», подготовленном по поручению Федерального министерства внутренних дел. См.: Rudolf W. Op. cit. Rn. 9; Steinmuller W. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht - Wie es entstand und was man daraus lernen kann // Recht der Datenverarbeitung. 2007. Heft 4. S. 159. Текст экспертного заключения опубликован в качестве приложения к BT-Drs. VI/3826. URL: http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/06/038/0603826.pdf (23.09.2016).

[5] Точка зрения, согласно которой истоки практики ФКС Германии по защите персональных данных обнаруживаются до 1983 года, может, пожалуй, считаться общепринятой в немецкой правовой литературе. См., напр.: Buchner B. Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht. Tubingen: Mohr Siebeck, 2006. S. 41-42; Bull H.P. Informationelle Selbstbestimmung - Vision oder Illusion? S. 29-30; Hirsch B. In dubio pro libertate // Online- Durchsuchungen: rechtliche und tatsachliche Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 27. Februar 2008 / F. Roggan (Hrsg.). Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2008. S. 12; Petri Th. Wertewandel im Datenschutz und die Grundrechte // Datenschutz und Datensicherheit. 2010. Heft 1. S. 26.

Beschluss des ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juli 1969 - 1 BvL 19/63 // BverfGE 27, 1.

BverfGE 27, 1 (6,7).

Ibid. (7).

[9] См.: DesoiM., Knierim A. Op. cit. S. 401.

[10] BverfGE 65, 1 (45).

[11] Bullesbach A. Vorratsdatenspeicherung - Von der informationellen Selbstbestimmung zum verfugbaren Burger // Festschrift fur Winfried Hassemer / F. Herzog, U. Neumann (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Muller, 2010. S. 1193.

[12] Со ссылками на дополнительные литературные источники см.: Buchner B. Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht. S. 42.

[13] Ibid. S. 43.

[14] BVerfGE 65, 1 (1).

[15] Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung // Juristische Ausbildung. 2008. Heft 5. S. 355.

[16] Отдельные аспекты критики будут изложены ниже. Дополнительно см., напр.: Albers M. Zur Neukonzeption des grundrechtlichen «Daten»schutzes. S. 113-139; Ladeur K. H. Datenschutz - vom Abwehrrecht zur planerischen Optimierung von Wissensnetzwerken // Datenschutz und Datensicherheit. 2000. Heft 1. S. 12-19; ders., Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung: Eine juristische Fehlkonstruktion // Die Offentliche Verwaltung. 2009. Heft 2. S. 45-55.

[17] Bullesbach A., Garstka H-J. Meilensteine auf dem Weg zu einer datenschutzgerechten Gesellschaft // Computer und Recht. 2005. Heft 10. S. 721-722.

[18] Warren S., Brandeis L. The Right to Privacy // Harvard Law Review. 1890. Vol. 4. No. 5. URL: http://faculty.uml.edu/sgallagher/Brandeisprivacy.htm (26.09.2016).

[19] См., напр.: Lepsius O. Das Computer-Grundrecht: Herleitung, Funktion, Uberzeugungskraft // Online-Durchsuchungen: rechtliche und tatsachliche Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 27. Februar 2008 / F. Roggan (Hrsg.). Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2008. S. 21 ff.; Buchner B. Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht. S. 41-45; Rudolf W. Op. cit. Rn. 9.

[20] См., напр.: Frenz W. Informationelle Selbstbestimmung im Spiegel des BverfG // Deutsches Verwaltungsblatt. 2009. Heft 6. S. 339; Di Fabio U. Op. cit. Rn. 174.

[21] Bullesbach A., Garstka H-J. Op. cit. S. 722.

[22] Об этом со ссылками на решения ФКС Германии см.: HornungG. Grundrechtsinnovationen. Tubingen: Mohr Siebeck, 2015. S. 206.

[23] Аргументы: 1) Основной закон закрепляет связанность государственной власти как основными правами, содержащимися в нём (абз. 3 ст. 1), так и конституцией в целом (абз. 3 ст. 20), а потому не имеет значения, является ли право на информационное самоопределение основным правом или проявлением общего права на свободу личности; 2) при подаче конституционной жалобы не играет особой роли, обосновывает ли заявитель нарушение общего права на свободу личности и в частности права на информационное самоопределение или непосредственно ссылается на основное право на информационное самоопределение. Аргументы приводятся по: Manssen G. Das «Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integritat informationstechnischer Systeme» - Ein gelungener Beitrag zur Findung unbenannter Freiheitsrechte? // Das neue Computergrundrecht / R. Uerpmann-Wittzack (Hrsg.). Berlin; Munster: LIT Verlag, 2009. S. 67. Следует отметить, что данные аргументы, хотя и указаны Г. Манссеном (G. Manssen) применительно к IT-праву, равным образом, как представляется, применимы к праву на информационное самоопределение.

[24] Со ссылкой на дополнительные литературные источники см.: Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. S. 356.

[25] См., напр.: Burgkardt F. Grundrechtlicher Datenschutz zwischen Grundgesetz und Europarecht. Hamburg: Verlag Dr. Kovac, 2013. S. 109-111; Rofinagel A. Modernisierung des Datenschutzrechts - Empfehlungen eines Gutachtens fur den Bundesinnenminister // Recht der Datenverarbeitung. 2002. Heft 2.S. 62; Rudolf, W. Op. cit. Rn. 37.

[26] Rofinagel A. Modernisierung des Datenschutzrechts - Empfehlungen eines Gutachtens fur den Bundesinnenminister. S. 62.

[27] Di Fabio U. Op. cit. Rn. 224.

[28] Со ссылкой на дополнительные источники см.: BurgkardtF. Op. cit. S. 110.

[29] Под ней понимают сферу, которую норма основного права «выхватывает» из реальной действительности в качестве предмета защиты. См. с последующими отсылками к литературным источникам: Kloepfer M. Verfassungsrecht II - Grundrechte. Munchen: C.H. Beck, 2010. § 51 Rn. 9.

[30] BVerfGE 65, 1 (43).

[31] Примером индивидуального самоопределения могут служить дача лицом согласия на использование его персональных данных; заключение договора, которое расценивается как согласие лица на использование его персональных данных.

[32] BVerfGE 65, 1 (42-43).

[33] Rudolf W. Op. cit. Rn. 24.

[34] Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02. URL: http://www.bverfg.de/e/rs20060404 1bvr051802.html (26.09.2016).

[35] Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Februar 2007 - 1 BvR 2368/06. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20070223 1bvr236806.html (26.09.2016).

[36] Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Marz 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07. URL: http://www.bverfg.de/e/rs20080311 1bvr207405.html (26.09.2016).

[37] Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 - 1 BvR 2027/02. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20061023 1bvr202702.html (26.09.2016).

[38] LadeurK.-H. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung: Eine juristische Fehlkonstruktion? S. 45 ff.

[39] Особенно учитывая, что право на информационное самоопределение «также служит защите от эффекта запугивания». На это обстоятельство, которое расценивается в качестве «усиления сферы защиты» (Schutzbereichsverstarkung) рассматриваемого права, со ссылкой на решения ФКС Германии указывает Ф. Шох (F. Schoch). Подробнее см.: Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. S. 356.

[40] Albers M. Zur Neukonzeption des grundrechtlichen «Daten»schutzes. S. 119. Подробнее о том, почему, по мнению некоторых исследователей, право на информационное самоопределение предоставляет полномочие, аналогичное праву собственности, см.: Britz. G. Informationelle Selbstbestimmung zwischen rechtswissenschaftlicher Grundsatzkritik und Beharren des Bundesverfassungsgerichts. S. 566-568; Franzius C. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung // Zeitschrift fur das juristische Studium. 2015. Heft 3. S. 263. URL: http://www.zis-online.com/dat/artikel/2015 3 906.pdf (23.09.2016).

[41] Trute H.-H. Op. cit. Rn. 21-22.

[42] BverfGE 65, 1 (44).

[43] Такой точки зрения придерживаются, в частности, В. Хоффманн-Рим, Ф. Шох. См.: Hoffmann-Riem W. Informationelle Selbstbestimmung in der Informationsgesellschaft. Auf dem Wege zu einem neuen Konzept des Datenschutzes // Archiv des offentlichen Rechts. 1998. Heft 4. S. 521; Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. S. 359.

[44] В немецкой догматике основных прав понятия «вмешательство» (Eingriff) и «ограничение» (Be- oder Einschrankung), а также «посягательство» (Beeintrachtigung) рассматриваются в качестве равнозначных. Вмешательство имеет место тогда, когда «государством отказано лицу в осуществлении поведения, которое охватывается сферой защиты основного права». См.: Pieroth B., SchlinkB., Kingreen Th., PoscherR. Op. cit. Rn. 223224, 263. Наиболее употребительным в немецкой догматике основных прав является понятие «вмешательство».

[45] Burgkardt F. Op. cit. S. 114.

[46] Вмешательством в классическом смысле признается целенаправленный (1) непосредственно действующий (2) осуществимый правовой акт (3) принудительного характера (4) (то есть вмешательство в классическом смысле должно удовлетворять четырем указанным признакам). См.: KloepferM. Op. cit. § 51 Rn. 25.

[47] В данном случае речь идет о вмешательстве в широком смысле (weiter Eingriffsbegriff), под которым понимается «любое государственное действие, которое делает невозможным или существенно затрудняет поведение лица, которое попадает в сферу защиты основного права; при этом не имеет значения, является ли воздействие целенаправленным или непреднамеренным, непосредственным или опосредованным, правовым или фактическим, следует с приказом / принуждением или без таковых». См.: KloepferM. Op. cit. § 51 Rn. 31.

[48] Со ссылкой на практику ФКС Германии см.: Di Fabio U. Op. cit. Rn. 175. В этом же смысле см.: Masing, J. Gesetz und Gesetzesvorbehalt - zur Spannung von Theorie und Dogmatik am Beispiel des Datenschutzrechts // Offene Rechtswissenschaft: Ausgewahlte Schriften von Wolfgang Hoffmann-Riem mit begleitenden Analysen. Tubingen: Mohr Siebeck, 2010. S. 466.

160 Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Marz 2008 - 1 BvR 2064/05, 1254/06 // BVerfGE 120, 368 (399). Подробнее о Постановлении ФКС Германии по делу об автоматическом сборе автомобильных номеров см.: Cornils M. Grundrechtsschutz gegenuber polizeilicher Kfz-Kennzeichenuberwachung // Juristische Ausbildung. 2010. Heft 6. S. 443-449; RofinagelA. Verfassungsrechtliche Grenzen polizeilicher Kfz-Kennzeichenerfassung // Neue Juristische Wochenschrift. 2008. Heft 35. S. 2546-2551.

[50] Об этом см.: Bleckmann A. Staatsrecht II - Die Grundrechte. 4., neubearb. Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen: Carl Heymanns Verlag KG, 1997. § 21 Rn. 79-83.

[51] Brink St. Verfassungsrechtliche Grundlagen // Beck’scher Online-Kommentar Datenschutzrecht / H.A. Wolff, St. Brink (Hrsg.). Rn. 85; Masing J. Gesetz und Gesetzesvorbehalt - zur Spannung von Theorie und Dogmatik am Beispiel des Datenschutzrechts. S. 487-488.

[52] Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in der Informationsgesellschaft // Der grundrechtsgepragte Verfassungsstaat: Festschrift fur Klaus Stern zum 80. Geburtstag / M. Sachs, H. Sieckmann (Hrsg.). - Berlin: Duncker und Humblot, 2012. S. 1509. Развернутый анализ альтернативных подходу ФКС Германии доктринальных воззрений по вопросу о том, что является вмешательством в право на информационное самоопределение, см.: Bechler L. Informationseingriffe durch intransparenten Umgang mit personenbezogenen Daten. Halle an der Saale: Universitatsverlag Halle-Wittenberg, 2010. S. 46-91.

[53] О «зарегулированности» см.: Hoffmann-Riem W. Weiter so im Datenschutzrecht? // Datenschutz und Datensicherheit. 1998. Heft 12. S. 684-685.

[54] BVerfGE 65, 1 (44). Подробнее об оправдании вмешательств в основные права (Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen) см., напр.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 263 ff. Отдельно о принципе пропорциональности см., напр.: Klatt M., M. Meister. Der Grundsatz der Verhaltnismafligkeit // Juristische Schulung. 2014. Heft 3. S. 193-199.

[55] BVerfGE 65, 1 (46-47).

1/7 Ibid. (46).

[57] См., напр.: Masing J. Gesetz und Gesetzesvorbehalt - zur Spannung von Theorie und Dogmatik am Beispiel des Datenschutzrechts. S. 487-492; Weichert Th. Wider das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt im Datenschutz? // Datenschutz und Datensicherheit. 2013. Heft 4. S. 246-249.

[58] См. с отсылками к иным литературным источникам: Bull H. P. Personlichkeitsschutz im Internet: Reformeifer mit neuen Ansatzen // Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht. 2011. Heft 5. S. 258-259.

[59] Rudolf W. Op. cit. Rn. 23.

[60] KutschaM. Mehr Datenschutz - aber wie? S. 113; Rudolf W. Op. cit. Rn. 26 ff.

[61] Buchner B. Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht. S. 53.

3 Так, по оценкам Ю. Кюлинга (J. Kuhling), из 34 решений, принятых ФКС Германии за 10 лет (по всей видимости, исследователем имеется ввиду период с 2004 по 2013 годы) и посвященных защите персональных данных, лишь одно относилось к обработке персональных данных исключительно субъектами частного права. См.: Kuhling J. Europaisierung des Datenschutzrechts. Gefahrdung deutscher Grundrechtsstandards? Baden-Baden: Nomos, 2014. S. 27.

[63] Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1991 1 BvR 239/90 // BVerfGE 84, 192.

[64] Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 -- 1 BvR 2027/02. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20061023 1bvr202702.html (26.09.2016). Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Juli 2013 1 BvR 3167/08. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20130717 1bvr316708.html (26.09.2016). Подробный анализ Решения 2006 года см.: Mendes L. Schutz vor Informationsrisiken und Gewahrleistung einer gehaltvollen Zustimmung. Eine Analyse der Rechtmafligkeit der Datenverarbeitung im Privatrecht. Berlin; Boston: De Gruyter, 2015. S. 47-50.

[65] BVerfGE 84, 192 (194).

[66] Ibid. (195).

[67] Ibid.

[68] BVerfGE 84, 192 (194 f.).

[69] См., напр.: Rofinagel A. Modernisierung des Datenschutzrechts - Empfehlungen eines Gutachtens fur den Bundesinnenminister. S. 62.

[70] Подробно о соотношении этих прав см.: Albers M. Informationelle Selbstbestimmung. S. 247-253.

[71] Gurlit E. Op. cit. S. 1036.

[72] Следует, однако, отметить, что при нахождении в общественном месте, правда, при определенных условиях лицо может претендовать и на защиту своей частной жизни. Об этом см., напр.: Albers M. Grundrechtsschutz der Privatheit // Deutsches Verwaltungsblatt. 2010. Heft 17. S. 1066-1067.

[73] Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Februar 2007 -- 1 BvR 2368/06 // NVwZ 2007, 688.

[74] Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Februar 2007. Abs. 36, 37, 39. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20070223 1bvr236806.html (23.09.2016).

[75] Ibid. Abs. 56.

[76] Trute H.-H. Op. cit. S. 162.

[77] Albers M. Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten. S. 144.

[78] Сжатый анализ концепций М. Альберс, Г. Бритц и Ф. Шоха см.: Franzius, C. Op. cit. S. 264-266. Также анализ различных доктринальных концепций см.: Drackert St. Die Risiken der Verarbeitung personenbezogener Daten. Eine Untersuchung zu den Grundlagen des Datenschutzrechts. Berlin: Duncker & Humblot, 2014. S. 239-276.

[79] Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in der Informationsgesellschaft. S. 1507.