Абзац 1 статьи 10 Основного закона провозглашает в качестве неотъемлемых тайны переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций[1] [2] [3]; во втором абзаце указанной статьи закреплены условия, при которых данные тайны могут быть

247

ограничены .

Тот факт, что в статье 10 Основного закона проводится различие между тремя видами тайн, обусловлен историческим развитием средств связи[4]. Эти виды тайн сопоставимы по своему объему в том смысле, что и тайна переписки, и тайна почтовых отправлений, и тайна телекоммуникаций распространяются как на содержание самой коммуникации, так и на обстоятельства ее совершения[5].

При определении сферы защиты права на тайну переписки центральную роль играет понятие «письма» («Brief»), которое интерпретируется расширительно и не ограничивается письмами в собственном смысле этого слова, а охватывает также посылки, телеграммы, почтовые открытки[6]. В силу того, что целью

конституционной нормы о тайне переписки выступает обеспечение конфиденциальности письменного процесса коммуникации, в литературе отмечается, что под письмом следует понимать «любое письменное сообщение, которое представляет собой форму индивидуальной коммуникации» . Право на

переписки в оборонительной функции защищает от вмешательства государства в конфиденциальность как каждого индивидуального письменного сообщения в рамках переписки, так и обстоятельств ее совершения (к таковым, в частности, относятся имя получателя, частота пересылаемых сообщений и др.) .

В сферу защиты права на тайну почтовых отправлений входят все отправления, которые транспортируются по почте . Учитывая то, насколько широко интерпретируется понятие «письма», не вызывает удивления тот факт, что сферы защиты права на тайну переписки и права на тайну почтовых отправлений в ряде случаев пересекаются. Если одни исследователи относят такие ситуации к сфере защиты права на тайну переписки, рассматривая его в качестве специального по отношению к праву на тайну почтовых отправлений, то другие исходят из того, что применению подлежат оба права .

Отдельно следует отметить, что приватизация Почты Германии (Deutsche Post) привела к серьезным изменения в круге адресатов основного права на тайну почтовых отправлений. До приватизации «Почта Германии» рассматривалась в качестве субъекта, непосредственно связанного названным правом. Те почтовые предприятия, которые возникли после ее приватизации, абсолютным большинством ученых не признаются адресатами права на тайну почтовых отправлений . Как следствие обязанность частных субъектов, оказывающих услуги почтовой связи, по обеспечению тайны почтовых отправлений вытекает не из оборонительной функции рассматриваемого права, а из защитной.

По мере развития информационно-коммуникационных технологий и увеличения числа лиц, которым доступно их использование, возрастает значение [7] [8] [9] [10] [11] права на тайну телекоммуникаций. Указанное право гарантирует конфиденциальность содержания индивидуальной коммуникации, осуществляющейся при помощи средств связи, а также обстоятельств ее совершения. К таким обстоятельствам относятся место и время коммуникации, ее участники, а также все данные трафика, в том числе неудавшиеся попытки вступить в коммуникацию[12] [13] [14] [15] [16]. Включение информации об обстоятельствах совершения коммуникации в сферу защиты права обусловлено тем, что такая информация обладает «собственным содержанием» («eigener Aussagegehalt»), позволяющим, в частности, делать выводы о передвижениях участников коммуникации, их коммуникативном поведении, характере и интенсивности их отношений .

Право на тайну телекоммуникаций в оборонительной функции защищает от вмешательства государства, читающего / прослушивающего содержание коммуникации, осуществляющего наблюдение за ней самостоятельно или предписывающего его проведение третьему лицу . В объективно-правовом измерении рассматриваемое право возлагает на государство обязанность защитить конфиденциальность телекоммуникаций и от нарушений со стороны частных субъектов . Во исполнение этого законодатель, например, предписал поставщикам услуг соблюдать тайну телекоммуникаций при осуществлении своей деятельности . Кроме того, право на тайну телекоммуникаций распространяет опосредованное действие на частноправовые отношения. Как указал ФКС Германии, оно подлежит учету при разрешении частноправовых споров[17].

На соответсвие праву на тайну телекоммуникаций проверялись законодательные нормы в деле о сохранении данных «про запас» (Vorratsdatenspeicherung) 2010 года, которое получило широкий общественный резонанс.

Дело базировалось на положениях немецких законов, появившихся в результате имплементации в немецкое право Директивы 2006/24/ЕС[18] [19]. Последняя устанавливала обязанность для поставщиков общественно доступных услуг в сфере электронных коммуникаций и операторов сетей связи общего пользования сохранять обо всех без исключения абонентах и пользователях данные о трафике, местоположении и иные связанные с ними данные, необходимые для идентификации соответствующих абонентов и пользователей. Перечень данных, подлежащих сохранению, содержался в статье 5 Директивы 2006/24/ЕС, и не мог быть изменен государствами-членами Европейского Союза при ее имплементации в национальное право; на усмотрение государств-членов было оставлено установление срока хранения данных в определенных Директивой 2006/24/ЕС пределах «от 6 месяцев до 2 лет».

В Постановлении по делу о сохранении данных «про запас» (Urteil zur Vorratsdatenspeicherung) ФКС Германии признал нарушающими абзац 1 статьи 10 Основного закона и ничтожными нормы Закона о телекоммуникациях и Уголовнопроцессуального кодекса, в которых перечислялись данные, подлежащие сохранению, и указывались цели, для достижения которых сохраненные данные

263

могли запрашиваться компетентными государственными органами . Конституционный суд Германии установил, что эти законодательные положения ограничивают тайну телекоммуникаций, которая защищает не только содержание самой коммуникации, но и конфиденциальность обстоятельств ее осуществления. К таким обстоятельствам относятся, в частности, сведения о том, когда, как часто и между какими лицами или телекоммуникационными устройствами имел место телекоммуникационный трафик[20]. Учитывая, что целенаправленная оценка данных о соединении (трафике) (Verkehrsdaten) может позволить «как составить профиль передвижения лица, так и исследовать его социальные связи»[21], включение таких данных в сферу защиты права на тайну телекоммуникаций представляется более чем обоснованным.

по делу о сохранении данных «про запас» также обосновывали нарушение права на информационное самоопределение. ФКС Германии, не согласившись с их мнением, указал, что право на тайну телекоммуникаций является специальным по отношению к праву на информационное самоопределение; поэтому одновременно с вмешательством в тайну телекоммуникаций не может быть вмешательства в право на информационное самоопределение[22]. Последнее подлежит применению тогда, когда

телекоммуникация уже завершилась, персональные данные используются за рамками текущей телекоммуникации и находятся в сфере влияния участника коммуникации (например, данные о соединении (трафике), которые после завершения коммуникации сохранены на устройстве, принадлежащем лицу)[23].

Вывод о ничтожности законодательных норм, которыми был введен и урегулирован институт сохранения данных «про запас», не означает неконституционность такого института самого по себе. В качестве целей использования сохраненных данных законодателем указывались повышение эффективности уголовного преследования, предотвращение опасности и выполнение задач разведывательных служб. Такие цели, как отмечает ФКС Германии, могут оправдывать вмешательство в тайну коммуникаций. Вместе с тем сохранение данных «про запас» в отношении всех без исключения лиц представляет собой особо серьезное вмешательство, так как делает возможным составление информативных личностных профилей и профилей передвижения в отношении практически каждого гражданина. Ввиду степени тяжести вмешательства в основное право на тайну телекоммуникаций сохранение данных «про запас» может быть признано соответствующим Основному закону только при соблюдении строгих конституционно-правовых требований, предъявляемых, в частности, к обеспечению безопасности хранимых данных, использованию

данных, прозрачности такого использования, механизму правовой защиты и

268

санкциям в случае, когда происходит правонарушение .

В 2014 году сама Директива 2006/24/ЕС была признана Судом ЕС недействительной[24] [25]. Суд ЕС, проверяя ее на предмет соответствия статьям 7 и 8 Хартии Основных прав Европейского Союза, которые гарантируют право на уважение частной и семейной жизни и право на защиту персональных данных соответственно, пришел к выводу о непропорциональности установленных Директивой ограничений. Хотя сохранение данных «про запас» и пригодно для достижения установленной Директивой цели по борьбе с тяжкими преступлениями, однако, не отвечает требованию необходимости, так как выходит за пределы абсолютно необходимого[26] [27].

С признанием Директивы 2006/24/ЕС недействительной Германия освободилась от необходимости включения в национальное законодательство института сохранения данных «про запас» . Тем не менее после

продолжительных дискуссий в конце 2015 года в Германии был принят Закон о введении обязанности хранить данные о трафике (далее - Закон о сохранении

, который вступил в силу 18 декабря 2015 года. Немецкому

законодателю удалось учесть многие из требований, которые были сформулированы и ФКС Германии, и Судом ЕС применительно к нормативному оформлению института сохранения данных «про запас». Так, в частности, был ограничен перечень данных, подлежащих хранению (установлен прямой запрет хранить содержание коммуникации, данные о посещенных интернет-страницах (URL) и данные об использовании электронной почты); установлен дифференцированный срок хранения для данных о месте положения (4 недели) и иных данных (10 недель)[28] [29] [30] [31]. Тем не менее, исследователи высказывают сомнения в том, что данный Закон сможет остаться в силе в случае его проверки ФКС Германии или Судом ЕС, учитывая размах такого сохранения данных, для осуществления которого не требуется никакого повода и которое не предусматривает исключений для лиц, обязанных хранить профессиональную тайну .

Помимо материально-правового аспекта, предполагающего оценку норм Закона о сохранении данных с точки зрения их соответствия Основному закону / Хартии основных прав ЕС, проблема, связанная с институтом сохранения данных «про запас», обнаруживает и процессуальный аспект, а именно к компетенции какого суда - ФКС Г ермании или Суда ЕС - относится проверка этого Закона.

С одной стороны, институт сохранения данных «про запас» относится к сфере, лишь слабо урегулированной на уровне ЕС , а потому существуют основания для отнесения этого вопроса к компетенции ФКС Германии[32].

С другой стороны, Суд ЕС уже решал вопрос о допустимости института сохранения данных «про запас». После признания Директивы 2006/24/ЕС недействительной в качестве возможной основы для введения этого института в государствах-членах рассматривается статья 15 Директивы 2002/58/ЕС об обработке персональных данных и о защите сферы личной жизни в секторе электронных коммуникаций . Кроме того, Швецией и Англией в 2015 году в порядке преюдициального производства в Суд ЕС были направлены запросы о соответствии нормам права ЕС национальных правил, регулирующих институт

279

сохранения данных «про запас» .

С учетом изложенного наиболее вероятным представляется параллельное действие прав по национальным конституциям и по Хартии основных прав ЕС при оценке допустимости национального, в том числе немецкого, регулирования института сохранения данных «про запас», а также параллельное рассмотрение этого регулирования национальными судами и Судом ЕС[33] [34] [35] [36].

[1] См.: Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016. Rn. 208-226.

[2] Немецкое понятие «Fernmeldegeheimnis» применительно к основному праву, закрепленному в статье 10 Основного закона, представляется правильным переводить как «тайна телекоммуникаций». Данный вывод основывается на содержательном наполнении понятия «Fernmeldegeheimnis», которое охватывает не только коммуникацию с помощью телефона, телеграмм, радиосвязи, но и коммуникацию посредством новых средств связи, например, мобильной связи и интернета. Подробнее о таком понимании содержания «Fernmeldegeheimnis» см. напр.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 837; Scherer J. Privatheit der Telekommunikation // 16. Wiesbadener Forum Datenschutz: Vortrage, 2007. URL: https://www.datenschutz.hessen.de/forum2007.htm (26.09.2016).

[3] Согласно абзацу 2 статьи 10 Основного закона ограничения могут устанавливаться только на основании закона. Если ограничение служит защите свободного демократического общественного строя или существования и сохранности федерации или какой-либо земли, то закон может определить, что ограничение не сообщается затронутому лицу и что судебный порядок обжалования заменяется контролем со стороны формируемых народным представительством специальных и вспомогательных органов.

[4] Pieroth B., SchlinkB., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 826.

[5] См., напр.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 829 ff.; Stettner R. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. IV (I) / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). § 92 Rn. 52 ff.

[6] См., напр.: Pieroth B., SchlinkB., Kingreen Th., PoscherR. Op. cit. Rn. 830.

[7] Durner W. Kommentar zu Artikel 10 GG // Grundgesetz: Kommentar. Bd. I / Th. Maunz, G. Dung (Hrsg.). Rn. 68.

[8] См.: Pieroth B., SchlinkB., Kingreen Th., PoscherR. Op. cit. Rn. 829; StettnerR. Op. cit. Rn. 52.

[9] Pieroth B., SchlinkB., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 833.

[10] Об этом см.: Durner W. Op. cit. Rn. 74.

[11] Подробнее см.: StettnerR. Op. cit. Rn. 49-51, 53 ff.

[12] Подробнее о сфере защиты права на тайну телекоммуникаций см.: Durner, W. Op. cit. Rn. 85-99; Scherer J. Privatheit der Telekommunikation.

[13] Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Marz 2006 - 2 BvR 2099/04, Rn. 71. URL: http://www.bverfg.de/e/rs20060302 2bvr209904.html (26.09.2016).

[14] Scherer J. Privatheit der Telekommunikation.

[15] Об этом см.: Durner W. Op. cit. Rn. 112.

[16] См. § 88 Закона о телекоммуникациях. Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 zuletzt geandert am 24. Mai 2016 // BGBl. I S. 1190; BGBl. I S. 1217.

[17] См., например, Решение ФКС Германии от 26 октября 2006 года. В деле, по результатам рассмотрения которого и было вынесено указанное решение, речь шла о споре между клиентом и его оператором сотовой связи в части сохранения данных о трафике. Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Oktober 2006 - 1BvR 1811/99. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20061027 1bvr181199.html (26.09.2016).

[18] Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Council of 15 March 2006 on the retention of data generated or processed in connection with the provision of publicly available electronic communications services or of public communications networks and amending Directive 2002/58/EC // OJ of the EU. L 105. 13.4.2006.

[19] BVerfGE 125, 260.

[20] Ibid. (309).

[21] Kutscha M. Mehr Datenschutz - aber wie? // Zeltschrlft fur Rechtspolitik. 2010. Heft 4. S. 114.

[22] BVerfGE 125, 260 (310).

[23] Такой подход к разграничению сферы защиты права на тайну телекоммуникаций и права на информационное самоопределение получил развитие в практике ФКС Германии (см., например, Постановление от 2 марта 2006 года 2 BvR 2099/04 // BVerfGE 115, 166 (184). В литературе, однако, разграничение сфер защиты в зависимости от того, в чьем власти (сфере влияния) (Herrschaft) находятся данные, оценивается рядом исследователей весьма критично в силу того, что в основу положен критерий, который, едва ли, является понятным субъекту основного права. См., напр.: Gurlit E. Op. cit. S. 1037; Kutscha M. Mehr Datenschutz, aber wie? S. 114. Также о соотношении права на информационное самоопределение с правом на тайну телекоммуникаций см.: Frenz W. Op. cit. S.338.

[24] Подробно об этом см.: BVerfGE 125, 260 (316-347).

[25] Judgement of the Court (Grand Chamber) of 8 April 2014 in joined cases C-293/12 and C-594/12. URL: http://curia.europa.eu/iuris/celex.jsf?celex=62012CJ0293&lang1=en&type=TXT&ancre= (26.09.2016).

[26] Обоснование, почему институт сохранения данных «про запас» в том виде, как он предусмотрен Директивой 2006/24/ЕС, выходит за пределы абсолютно необходимого, см.: Judgement of the Court (Grand Chamber) of 8 April 2014 in joined cases C-293/12 and C-594/12. §§. 51-65.

[27] О практической пользе этого института см.: MunchH. Praktische Nutzung der «Vorratsdatenspeicherung» // Zeitschrift fur Rechtspolitik. 2015. Heft 5. S. 130-133. Подробно об институте сохранения данных «про запас», в том числе с учетом его исторического развития, коллизии интересов по обеспечению свободы и безопасности, и его конституционно-правовых рамках см. диссертационное исследование А. Мозер-Книрим (A. Moser-Knierim): Moser- Knierim A. Vorratsdatenspeicherung. Zwischen Uberwachungsstaat und Terrorabwehr. Wiesbaden: Springer Fieweg, 2014. S. 137-385.

[28] Gesetz zur Einfuhrung einer Speicherpflicht und einer Hochstspeicherpflicht fur Verkehrsdaten vom 10. Dezember 2015 // BGBl. I S. 2218.

[29] Подробный анализ положений Закона о сохранении данных и оценка того, в какой части они соответствуют требованиям, сформулированным ФКС Германии и Суда ЕС, а в какой - нет, см.: Rofinagel A. Die neue Vorratsdatenspeicherung. // Neue Juristische Wochenschrift 2016. Heft 8. S. 534-538.

[30] См.: Nachbaur A. Vorratsdatenspeicherung «light» - Rechtswidrig und allenfalls bedingt von Nutzen // Zeitschrift fur Rechtspolitik. 2015. Heft 7. S. 215-217; Rofinagel, A. Die neue Vorratsdatenspeicherung. S. 538-539.

[31] После признания Директивы 2006/24/ЕС недействительной на уровне ЕС отсутствует законодательный акт, который предписывал бы введение в государствах-членах института сохранения данных «про запас».

[32] Подробнее об этой позиции и ее обосновании см.: Wollenschlager F., Kronke L. Telekommunikationsuberwachung und Verkehrsdatenspeicherung - eine Frage des EU-Grundrechtsschutzes? // Neue Juristische Wochenschrift. 2016. Heft 13. S. 906-910.

[33] Regulation 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector amended by Directive 2009/136/EC of 25 November 2009 // OJ L 201, 31.07.2002, p. 37-47; OJ L 337, 18.12.2009, p. 11-36. Об этом см.: Boehm F., Andrees M. Zur Vereinbarkeit der Vorratsdatenspeicherung mit europaischen Recht // Computer und Recht. 2016. Heft 3. S. 147; RofinagelA. Die neue Vorratsdatenspeicherung. S. 538-539.

[34] Речь идет о производстве в порядке пункта b части 3 статьи 19 Договора о ЕС. Treaty on European Union // OJ C 326, 26.10.2012, p. 13-45.

См. информацию о делах C-203/15 и C-698/15 URL:

http://curia.europa.eu/iuris/liste.isf?language=de&iur=C,T,F&num=c-203/15&td=ALL, http://curia.europa.eu/iuris/liste.isf?language=de&iur=C,T,F&num=c-698/15&td=ALL (26.09.2016).

[36] О параллельном действии прав по Основному закону и Хартии основных прав ЕС применительно к институту сохранения данных «про запас» см.: Wollenschlager F., Kronke L. Op. cit. S. 909-910. О рассмотрении законодательства о сохранении данных «про запас» и в рамках процесса в ФКС Г ермании, и в Суде ЕС см.: Rofinagel A. Die neue Vorratsdatenspeicherung. S. 538-539.