Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений закреплено в части 2 статьи 23 Конституции РФ. Рассматривать данное право с точки зрения того, в каком объеме им охватывается защита персональных данных, представляется возможным потому, что персональные данные обнаруживаются как в содержании индивидуального сообщения, так и в сведениях, относящихся к обстоятельствам совершения самой коммуникации.

Думается, что в содержание данного права входят коммуникации с использованием любых видов связи (в том числе коммуникации в информационнотелекоммуникационной сети «Интернет»). Вместе с тем распространение действия права, закрепленного в части 2 статьи 23 Конституции РФ, на «все виды коммуникаций между индивидами»[1] [2] (очевидно, в том числе те, которые происходят без использования сетей связи) представляется проблематичным. Повышенные требования, которые предъявляются к допустимости ограничений права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений[3] [4] [5], обусловлены тем обстоятельством, что лицо для осуществления коммуникации пользуется сетями связи и тем самым в известной степени теряет контроль над своей коммуникацией.

Ключевым для определения объема конституционных гарантий защиты персональных данных в соответствии с частью 2 статьи 23 Конституции РФ является ответ на вопрос о том, какая информация составляет тайну индивидуальных сообщений: только информация, относящаяся к содержанию соответствующих сообщений, или также информация, характеризующая обстоятельства их совершения.

Еще в советский период обращалось внимание на то, что «объектом права на тайну переписки является не только содержание корреспонденции, но и сам факт

435

переписки между определенными лицами .

Конституционный Суд РФ относит к охраняемой Конституцией РФ тайне телефонных переговоров «любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных

436

пользователей связи» .

Вместе с тем в литературе справедливо обращается внимание на то, что возможна ситуация, в которой номер абонента и дата и время соединений, произведенных с него, не охватываются содержанием права на тайну телефонных переговоров. Это имеет место, когда указанные сведения затребуются с целью установления местонахождения лица, исходя из привязки к базовой станции, а связи абонента с другими лицами не раскрываются, так как информация о том,

какие другие абоненты вызывались, не запрашивается . Перечисленные данные, однако, не лишаются конституционных гарантий защиты. Они охватываются содержанием конституционного права на неприкосновенность частной жизни, а не конституционного права на тайну телефонных переговоров.

К тайне индивидуальных сообщений, отправляемых посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», обоснованным

представляется отнесение наряду с содержанием самой коммуникации сведений об обстоятельствах ее совершения (в частности, сведений о получателях и отправителях, включая их географическое местоположение в момент коммуникации, сведения о времени приема, передачи, доставки сообщений).

Принимая во внимание определение, которое дается персональным данным в российской правовой системе, следует отметить, что одни и те же персональные данные могут подлежать защите одновременно как информация о частной жизни и как информация, составляющая тайну индивидуального сообщения. Как следствие возникает проблема конкуренции конституционных норм, которая может быть разрешена следующим образом: персональные данные подлежат защите в рамках права на неприкосновенность частной жизни, если они не входят в сферу защиты права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений . При таком подходе нормы части 2 статьи 23 Конституции РФ понимаются в качестве специальных по отношению к нормам части 1 статьи 23 в совокупности с частью 1 статьи 24 Конституции РФ.

Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений может быть ограничено в соответствии с прямым указанием части 2 статьи 23 Конституции РФ только на основании судебного решения. [6] [7]

В дополнение к этому, специальному условию допустимости ограничения, должны быть соблюдены требования, закрепленные в части 3 статьи 55 Конституции РФ и предъявляемые к ограничениям всех конституционных прав и свобод, а именно: ограничения должны быть установлены федеральным законом и преследовать одну или одновременно несколько из следующих целей - защиту основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства[8] [9]. Хотя сам перечень целей носит закрытый характер, он «позволяет вводить ограничения конституционных ... прав и свобод в значительных пределах», в том числе и потому, что понятия, использованные для обозначения целей, «имеют

440

весьма широкое и не всегда определенное содержание» .

Следует отметить, что в практике Конституционного Суда России были выработаны требования к законам, вводящим ограничения прав и свобод, и к самим ограничениям. Так, соответствующий закон должен быть формально определенным, то есть содержать точные и ясные законодательные предписания, не допускающие неоднозначного истолкования, а меры, ограничивающие права и свободы, - справедливыми, соразмерными конституционно защищаемым

ценностям и необходимыми[10].

Таким образом, на основании изложенного выше можно сделать вывод о том, что Конституцией РФ установлены высокие гарантии защиты персональных данных, входящих в содержание права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Другой вопрос - это насколько соответствующие конституционные гарантии являются реально действующими.

Для ответа на него обратимся к законодательным нормам, регулирующим отношения, складывающиеся в процессе оказания услуг связи и предоставления сервисов для коммуникаций в сети Интернет.

Статья 64 Федерального закона «О связи»[11] (далее - Закон о связи), как следует из ее названия, устанавливает ограничения прав пользователей услугами связи при проведении оперативно-розыскных мероприятий и мероприятий по обеспечению безопасности России. Существование законодательных ограничений права, гарантированного частью 2 статьи 23 Конституции РФ, допустимо, однако лишь при соблюдении изложенных выше требований как к самому закону, так и к мерам, которые им вводятся.

Пунктом 1.1 статьи 64 Закона о связи установлена обязанность операторов связи предоставлять определенную информацию уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности России.

Во-первых, речь идет об информации о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи. При этом перечень сведений, которые к такой информации относятся, равно как и срок их хранения операторами связи в самом законе отсутствуют. Они обнаруживаются в подзаконном акте - утвержденных Постановлением Правительства РФ Правилах взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативнорозыскную деятельность (далее - Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными органами)[12]. В них был определен перечень информации, подлежащей включению в базы данных об абонентах (пункт 14), трехлетний срок хранения соответствующей информации, а также установлена обязанность операторов связи предоставить уполномоченным государственным органам круглосуточный удаленный доступ к базам данных (пункт 12).

Во-вторых, речь идет об информации, указанной в подпункте 1 пункта 1 статьи 64 Закона о связи. К ней относится информация обо всех фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки пользователями услуг связи любых сообщений. До того как в июле 2016 года Закон о связи был дополнен указанным подпунктом, на законодательном уровне отсутствовал перечень сведений, подлежащих хранению оператором связи в отношении каждого абонента. Это, однако, не значит, что сведения не собирались и не хранились. Разница заключалась лишь в том, что основой создания баз данных об абонентах выступали подзаконные акты, в частности, упомянутые выше Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными органами. Соответственно подпункт 1 пункта 1 статьи 64 Закона о связи с содержательной точки зрения новую обязанность на операторов связи не возлагает, а лишь закрепляет в должной законодательной форме ту, которая существовала раньше.

Совсем другая ситуация складывается относительно обязанности, выполнять которую операторы связи должны будут с 1 июля 2018 года. Речь идет о хранении содержания всех сообщений всех без исключения пользователей услугами связи. Основанием беспрецедентного по своему размаху ограничения конституционного права, гарантированного частью 2 статьи 23 Конституции РФ, станет подпункт 2 пункта 1 статьи 64 Закона о связи[13]. При этом существенные параметры ограничения оказались делегированными Правительству РФ, а именно определение порядка, сроков и объема хранения информации, указанной в подпункте 2 пункта 1 статьи 64 Закона о связи. Законодатель смог установить лишь максимальный срок хранения информации - 6 месяцев.

С конституционно-правовой точки зрения к рассмотренным нормативным положениям, регулирующим обязанность операторов связи по хранению различной информации об абонентах и предоставлению ее уполномоченным государственным органам, возникает большое количество вопросов. Назовем лишь некоторые из них. Насколько обоснованно делегирование Правительству РФ установления существенных параметров принудительной меры, вводимой законодателем и ограничивающей конституционные права? Может ли в таком случае ограничение считаться установленным законом? Чем руководствовался законодатель при выборе сроков хранения информации - трехлетнего в отношении данных о коммуникациях и максимально шестимесячного в отношении содержания коммуникаций? Не посягает ли ограничение, предусматривающее хранение содержания коммуникаций всех без исключения пользователей на само существо конституционного права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений? Почему законодателем не установлены специальные процедуры контроля за доступом уполномоченных органов к хранимой в соответствии с Законом о связи информации?

Безусловно, Россия не единственная страна, в которой предусмотрено хранение данных о пользователях услугами связи и об их коммуникациях. Однако ссылкой на то, что в каких-то странах существует аналогичная практика, нельзя обосновать допустимость с конституционной точки зрения ограничений, установленных российскими законами. Кроме того, похожие на первый взгляд меры, получившие закрепление и в отечественном, и в зарубежном законодательствах, при ближайшем рассмотрении могут оказаться совершенно различными. Так, например, институт сохранения данных про запас, получивший закрепление в немецком законодательстве, и российское хранение данных операторами связи нельзя считать сопоставимыми. Начиная с перечня информации, подлежащей хранению, сроков хранения и заканчивая порядком доступа к соответствующей информации - по всем этим пунктам российское регулирование принципиально отличается от немецкого.

Наряду с операторами связи в российском законодательстве есть еще один субъект права, обязанный хранить информацию о коммуникациях. Речь идет об организаторах распространения информации в сети «Интернет», которые своим появлением обязаны Федеральному закону № 97-ФЗ от 5 мая 2014 года[14]. В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (далее - Закон об информации)[15] на организаторов распространения информации в сети «Интернет» возложена обязанность по сохранению информации о пользователях сети «Интернет» и об их сообщениях в течение одного года и последующему ее предоставлению государственным органам, осуществляющим оперативнорозыскную деятельность или обеспечение безопасности России. С 1 июля 2018 года организаторы распространения информации в сети «Интернет», как и операторы связи, должны будут хранить до шести месяцев содержание сообщений.

В силу сопоставимости законодательного оформления обязанностей по хранению данных, возложенных на операторов связи и организаторов распространения информации в сети «Интернет», сходны и конституционноправовые вопросы, возникающие применительно к институту сохранения данных, урегулированному в статье 10.1 Закона об информации. Чтобы избежать ненужного дублирования, назовем лишь несколько. В частности, остается неясным, почему вопросы, которые в силу своей принципиальной важности должны быть решены в тексте самого закона, регулируются на подзаконном уровне (состав информации, подлежащей хранению, порядок ее предоставления государственным органам[16], порядок, сроки и объем хранения применительно к содержанию сообщений). Неопределенностью отличается и содержание понятия «организатор распространения информации в сети „Интернет“», которое не позволяет однозначно установить, какие субъекты под него подпадают. Также открытым остается вопрос о том, предполагается ли обязательность получения предварительного судебного решения при направлении компетентным органом запроса на получение информации о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений и информации о соответствующих пользователях к организатору распространения информации в сети «Интернет»[17] [18].

Приведенные выше примеры законодательного регулирования, как представляется, не только подтверждают необходимость их конституционноправовой оценки в порядке конституционного судопроизводства, но и весьма наглядно иллюстрируют специфику обеспечения конституционных прав граждан в сфере оперативно-розыскной деятельности. Следует согласиться с А.Л. Кононовым, который, ссылаясь на И.Л. Петрухина, отмечает, что «практика и ряд исследований свидетельствуют о недопустимой неопределенности и размытости правового регулирования ОРД, об отсутствии законной процедуры, неадекватно широком усмотрении спецслужб в определении своих полномочий, о неэффективности контроля и судебной защиты от возможного произвола, что

449

существенно снижает уровень гарантий неприкосновенности частной жизни» .

Приводя примеры нормативных положений, которые регулируют обработку персональных данных, входящих в содержание конституционного права на тайну коммуникаций, и нуждаются в конституционно-правовой оценке, мы не ставили перед собой цели представить их детальный анализ, а хотели акцентировать

внимание на конституционном характере возникающих в связи с ними вопросов. В конечном счете необходимо определить, соблюден ли законодателем баланс конституционно значимых ценностей в действующем нормативном регулировании и могут ли считаться допустимыми установленные им ограничения конституционного права, гарантированного частью 2 статьи 23 Конституции РФ. Решение перечисленных вопросов относится к исключительной компетенции Конституционного Суда РФ, который уполномочен признавать нормативные положения конституционными / неконституционными, а также устанавливать, соответствует ли Конституции РФ смысл, придаваемый нормативным положениям правоприменительной практикой. При этом правовые позиции органа конституционного контроля должны находить свое закрепление в постановлениях. Учитывать определения Конституционного Суда РФ, как показывает практика, государственные органы, в том числе судебные, готовы не всегда[19].

[1] О необходимости обеспечения баланса между открытостью информации и ограничением доступа к отдельным видам информации, в том числе персональным данным, см.: Талапина Э.В. Государственное управление в информационном обществе (правовой аспект). М.: ИД «Юриспруденция», 2015. Режим доступа: КонсультантПлюс.

[2] См.: Бурылов А.В. Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в Российской Федерации: конституционно-правовой анализ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 7; ГаджиевГ.А. Комментарий к статье 25 Конституции РФ. С. 231.

[3] В дополнение к требованиям части 3 статьи 55 Конституции РФ ограничения указанного права допускаются только на основании судебного решения.

[4] Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. С. 137; Рудинский Ф.М. Теоретические проблемы личных конституционных прав и свобод советских граждан: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1980. С. 22.

[5] Определение Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. № 345-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 1; Определение Конституционного Суда РФ от 21 октября 2008 г. № 528-О-О (документ опубликованне был). Режим доступа: КонсультантПлюс.

[6] Подробнее см.: Курченко В.Н. Особенности рассмотрения судами ходатайств о получении информациио соединениях между абонентами // Уголовный процесс. 2015. № 8. С. 66-67.

[7] Ср.: К. Экштайн, усматривающий в статье 24 вместе с частью 1 статьи 23 Конституции РФ притязание на информационное самоопределение, отмечает, что оно в рамках основного права на неприкосновенность частной жизни охватывает личную информацию в той мере, в какой она не защищена тайной переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений или правом неприкосновенности жилища. Экштайн К. Основные права и свободы. По российской Конституции и Европейской Конвенции: Учебное пособие для вузов. М.: Nota bene, 2004. С. 91.

[8] Отдельно следует отметить предложенный Г.А. Гаджиевым подход к истолкованию части 3 статьи 55 Конституции РФ, в соответствии с которым не каждая из шести перечисленных в данной норме целей может считаться подходящей для ограничения любого конституционного права. Подробнее об этом на примере ограничения права на свободное выражение мнения см.: Гаджиев Г. Новые грани конституционного принципа разделения властей // Конституционный суд как гарант разделения властей: Сборник докладов. М.: Институт права и публичной политики, 2004. С. 256-258. Вместе с тем данный подход последующего признания в литературе не получил.

[9] Алешкова И.А. К вопросу о пределах ограничений прав и свобод человека в условиях осуществления мер по противодействию терроризму // Российское правосудие. 2009. № 2. С. 30.

[10] См. с отсылками к другим решениям, в которых была сформулирована соответствующая правовая позиция, пункт 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 13 июля 2010 г. № 15-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. № 5. Подробнее о критериях проверки конституционности норм законов, устанавливающих ограничения прав и свобод, см.: Морщакова Т.Г. Доктринальные основы имплементации международных стандартов прав и свобод средствами конституционного правосудия // Право. Журнал высшей школы экономики. 2008. № 1. С. 14-16.

[11]Федеральный закон от 7 марта 2003 года № 126-ФЗ «О связи» (в ред. от 6 июля 2016 г.) // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895; СЗ РФ. 2016. № 28. Ст. 4558.

[12]Постановление Правительства РФ «Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность» от 27 августа 2005 г. № 538 // СЗ РФ. 2005. № 36. Ст. 3704.

[13] Его введение предусмотрено статьей 13 Федерального закона от 6 июля 2016 года № 374-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности».

[14] Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 97-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам упорядочения обмена информацией с использованием информационно-телекоммуникационных сетей» // СЗ РФ. 2014. № 19. Ст. 2302.

[15] Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (в ред. от 19 декабря 2016 г.) // СЗ РФ. 2006. № 31. Ч. 1. Ст. 3448; Российская газета. 2016. № 292.

[16] См. Правила хранения организаторами распространения информации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» информации о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений пользователей информационнотелекоммуникационной сети «Интернет» и информации об этих пользователях, предоставления ее уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31 июля 2014 г. № 759 // СЗ РФ. 2014. № 32. Ст. 4526.

[17] Представляется, что запрашиваемая информация относится к охраняемой частью 2 статьи 23 Конституции РФ тайне коммуникаций, ограничение которой возможно только на основании судебного решения. Однако Правила, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31 июля 2014 г. № 759, раскрывая в пунктах 7-11 процедуру направления запроса и предоставления в ответ на него информации, не содержат указания на необходимость получения предварительного судебного решения.

[18] Кононов А.Л. Комментарий к статье 24 Конституции РФ. С. 235-236. Подробный конституционно-правовой анализ проблем обеспечения прав и свобод при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в сетях связи см.: Семилетов С.И. Проблемы обеспечения конституционных гарантий защиты прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в сетях связи // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2011. № 6. С. 45-66. См. также Постановление ЕСПЧ по делу Захаров против России, в котором было установлено нарушение Россией статьи 8 Европейской Конвенции в связи с тем, что положения российского законодательства, регулирущие прослушивание связи, не содержат адекватных и эффективных гарантий против произвола и риска превышения полномочий. Постановление Большой Палаты ЕСПЧ по делу Захаров против России от 4 декабря 2015 года. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-159324. Об этом Постановлении в литературе см.: Голубок С. «Роман Захаров против России»: Большой брат под контролем? (на английском) // Журнал конституционализма и прав человека. 2015. № 3-4. С. 20-26. URL: http://chr- centre.org/?page id=737 (дата обращения: 26.09.2016); Ефремов А.А. Новые информационные технологии в практике Европейского суда по правам человека // Прецеденты Европейского суда по правам человека. 2016. № 6. С. 10-15. Режим доступа: КонсультантПлюс.

[19] См., напр., Определение Верховного Суда РФ от 2 июня 2006 г. № 9-ДП06-10, в котором ссылки нижестоящих судебных инстанций на Определение Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. № 345-О были признаны несостоятельными. Верховный Суд РФ посчитал, что право граждан на тайну телефонных переговоров не нарушается, если затребуется информация о входящих и исходящих сиганалах соединений мобильного телефона, а не о содержании переговоров. См.: Определение Верховного Суда РФ от 2 июня 2006 г. № 9-ДП06-10 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 12. Важно, однако, отметить, что дело рассматривалось в то время, когда в Уголовнопроцессуальном кодексе отсутствовала специальная норма, допускающая получение информации о соединениях между абонентами исключительно на основании судебного решения (статья 186.1). См.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (в ред. от 6 июля 2016 г.) // СЗ РФ. 2001. № 52. Ч. I. Ст. 4921; Российская газета. 2016. № 292. Появление в тексте Уголовно-процессуального кодекса статьи 186.1 позволяет исходить из того, что законодатель относит сответствующую информацию к праву на тайну коммуникаций, гарантированному частью 2 статьи 23 Конституции РФ.