Опыт Германии свидетельствует о том, что отсутствие в тексте Основного закона прямо закрепленного притязания на защиту персональных данных, не может рассматриваться в качестве препятствия, исключающего возможность разработки эффективной системы их конституционно-правовой защиты. Конституционный Суд Германии, учитывая, в том числе, доктринальные разработки, посредством истолкования Основного закона не только определил конституционно-правовые рамки обработки и защиты персональных данных в тех случаях, когда они входят в сферу защиты права на тайну переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций и права на неприкосновенность жилища. В его практике были сформулированы два новых основных права - право на информационное самоопределение и IT-право. При этом, вероятно, желая избежать обвинений в судебном активизме, Конституционный Суд Германии в своей практике постоянно подчеркивает, что эти два права выведены из общего права на свободу личности и тем самым непосредственно следуют из текста Основного закона.

Формулирование Конституционным Судом России нового конституционного права на защиту персональных данных через указание на то, что его существование предполагается Конституцией РФ, в настоящее время представляется не только маловероятным, но и скорее избыточным. Предпочтительной является разработка отечественной системы конституционноправовой защиты персональных данных посредством выявления конституционных гарантий защиты персональных данных в правах, прямо закрепленных в Конституции РФ[1]. Это сопряжено с расширением их содержания, что возможно благодаря истолкованию конституционных положений, учитывающему современные жизненные реалии, в частности, уровень развития информационнокоммуникационных технологий, и использованию юридико-технических приемов, предполагающих расширение действительного смыслового объема нормы, «восполнение» конституционной нормы путем наполнения конкретным содержанием абстрактных понятий и юридических конструкций[2] [3].

Центральную роль в российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных призвано сыграть конституционное право на неприкосновенность частной жизни, в качестве элемента которого предлагается выделить притязание на защиту персональных данных. Вывод о том, что указанное конституционное право подходит на эту роль, подтверждается и зарубежным опытом (не только практикой ЕСПЧ по истолкованию Европейской Конвенции). Так, во Франции право на уважение частной жизни рассматривается в качестве права, охватывающего и защиту персональных данных, а сбор, запись, хранение, запрос и передача персональных данных представляют собой ограничения

463

названного права и нуждаются в оправдании .

В германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных основным источником конституционных гарантий защиты персональных данных стало общее право на свободу личности.

Соответственно с точки зрения того, какое конституционное (основное) право выступает в качестве главного двигателя развития конституционно-правовой защиты персональных данных, российская и германская модели существенно отличаются друг от друга.

При сравнении отечественных и зарубежных юридических конструкций необходимо учитывать историю их возникновения, положение в соответствующей правовой системе, а выводы о сопоставимости с содержательной точки зрения анализируемых конструкций требуют определенной осмотрительности.

Так, не представляется возможным согласиться с утверждением о том, что под общим правом на свободу личности «в Германии принято понимать право на неприкосновенность частной жизни»[4]. Немецкое общее право на свободу личности и российское право на неприкосновенность частной жизни не могут быть признаны сопоставимыми.

Общее право на свободу личности появилось изначально в практике Верховного федерального суда Германии и впоследствии было воспринято и получило развитие в практике Конституционного Суда Германии как право, призванное обеспечить защиту конституирующих элементов личности. По своему содержанию оно значительно шире российского права на неприкосновенность частной жизни. Наряду с уже известными правами на информационное самоопределение и IT-правом общее право на свободу личности включает в себя в том числе защиту частной сферы, защиту чести, защиту сексуального самоопределения, право на ресоциализацию[5]. Представляется, что российское право на неприкосновенность частной жизни обладает значительным потенциалом в части расширения своего содержания. Однако, исходя из системы российских конституционных прав, признание сопоставимости российского права на неприкосновенность частной жизни и общего права на свободу личности представляется сомнительным. Те ситуации, которые в Германии охватываются содержанием общего права на свободу личности, в России могут находить защиту в правах, отличных от права на неприкосновенность частной жизни. Например, право на защиту чести признается в России самостоятельным конституционным правом.

Рассматривая вопрос о том, какие юридические конструкции получили свое развитие в российской и немецкой правовых системах, нельзя оставить без внимания то обстоятельство, что порой в доктрине положения Конституции РФ интерпретируются как содержащие право на информационное самоопределение[6].

Тот факт, что Конституцией РФ в основу обращения лица со своими персональными данными положена его автономная воля (такой вывод следует из части 1 статьи 24, закрепляющей в качестве общего принципа обработки информации о частной жизни лица наличие его согласия), не является, по нашему мнению, достаточным основанием для употребления термина «право на информационное самоопределение». В немецкой правовой системе указанное право предоставляет лицу возможность самому определять, кто может обрабатывать его персональные данные, какие конкретно персональные данные и в каких целях. С одной стороны, утверждение о том, что Конституцией РФ гарантируется право на информационное самоопределение, представляется очень прогрессивным, соответствующим идее прав и свобод человека как высшей ценности и многообещающим для субъектов этого права. С другой стороны, возникает вопрос, в каком объеме полномочие определять судьбу своих данных может быть реализовано, особенно в свете современных технологий обработки информации (большие данные, интернет вещей). Не обещает ли термин «информационное самоопределение» больше того, что действительно возможно?

Немецкое право на информационное самоопределение получило содержательное наполнение в практике Конституционного суда Германии, который не раз подчеркивал, что оно не предоставляет полномочия по неограниченному обладанию своими данными. Свои коррективы в реализацию принципа информационного самоопределения внесло и развитие информационных технологий, которые со времени появления права на информационное самоопределение поменялись кардинальным образом. Реальность такова, что зачастую лицо либо вообще не знает, обрабатываются ли его персональные данные, либо не может оценить, какие данные обрабатываются и что с ними произойдет в дальнейшем. В 2008 году Конституционным судом Германии были выявлены пробелы в конструкции информационного самоопределения и в целях их восполнения сформулировано новое IT-право. Кроме того, как указывалось выше, источником права на информационное самоопределение является общее право на свободу личности, неизвестное российской правовой системе.

С учетом всех этих обстоятельств использование термина «право на информационное самоопределение» применительно к положениям Конституции РФ не кажется убедительным. Вместо абстрактной формулы информационного самоопределения представляется возможным использовать более конкретную - защиты персональных данных. Как показывает зарубежный опыт, право на защиту

467

персональных данных получает закрепление и в национальных конституциях , и

468

в наднациональных соглашениях .

Вывод об отсутствии необходимости заимствовать немецкую конструкцию права на информационное самоопределение было бы несправделиво расценивать как сигнал бесполезности проведенного сравнительного исследования. Как отмечал Э. Рабель (E. Rabel), немецкий ученый-правовед с мировым именем[7] [8] [9] [10], «сравнение ... необязательно должно вести к рецепции. Одно не подходит для

470

всех» .

Сходство российской и германской моделей конституционно-правовой защиты персональных данных обнаруживается в том, что и в Конституции РФ, и в Основном законе получают закрепление право на тайну коммуникаций (часть 2 статьи 24 Конституции РФ, статья 10 Основного закона) и право на неприкосновенность жилища (статья 25 Конституции РФ, статья 13 Основного закона), в сферу защиты которых входят персональные данные. В то же время если в немецкой конституционно-судебной практике вопросы защиты персональных данных как входящих в сферу защиты названных прав получают детальное рассмотрение, то в российской практике многие, в том числе очень значимые вопросы, остаются без внимания .

Показательна в этом отношении ситуация, связанная с введением законодательных норм, предписывающих хранение данных о телекоммуникациях про запас.

В Германии соответствующее регулирование[11] [12] [13] было воспринято в целом очень критично и обществом, и экспертами и оспорено в Конституционном Суде Германии. Последний, рассмотрев поданные конституционные жалобы, признал оспариваемые нормы ничтожными и сформулировал требования, которые должно учитывать законодательство, предписывающее хранение данных о

телекоммуникациях, чтобы соответствовать Основному закону .

В России на законодательном уровне сперва получила закрепление обязанность хранить данные о телекоммуникациях (см. Федеральный закон от 5 мая 2014 года № 97-ФЗ), затем, в дополнение к ней - обязанность хранить еще и содержание телекоммуникаций (см. Федеральный закон от 6 июля 2016 года № 374-ФЗ). Таким образом, была создана законодательная основа для тотальной слежки на территории России за телекоммуникациями. В отличие от Германии, в России изменение 2014 года не вызвало острой критики, вероятно, потому, что обязанность хранить данные о коммуникациях не явилась новой с содержательной точки зрения для российского права. Операторы связи и до этого хранили данные об абонентах и о предоставленных им услугах связи. Новым стало распространение этой обязанности на организаторов распространения информации в сети Интернет. Изменение 2016 года вызвало значительное большее внимание и подверглось критике со стороны интернет-сообщества и IT-бизнеса. В качестве ключевых пунктов критики введенной обязанности хранить содержание всех телекоммуникаций на территории России называются необоснованное ограничение конституционных прав граждан и сомнения в возможности ее

474

исполнения на практике . В юридической литературе к настоящему времени научной дискуссии о допустимости нового законодательного регулирования (как 2014 года, так и 2016 года) хранения данных про запас обнаружить не удалось. В Конституционном Суде РФ соответствующее законодательное регулирование предметом рассмотрения не становилось. Направлялись ли конституционные жалобы на соответствующее законодательное регулирование, к сожалению, неизвестно.

Приведенный пример наглядно показывает, что закрепление в конституционных текстах сходных по формулировкам прав еще не означает, что эти права получат сходное истолкование и будут предоставлять одинаковый уровень защиты. Именно поэтому формальное сходство (закрепление в конституционных актах одинаковых прав) следует отличать от сходства в материальном плане, при котором права сопоставимы по своему содержанию.

В Германии проблемы конституционно-правовой защиты персональных данных становились и продолжают оставаться предметом пристального внимания как Конституционного Суда Германии, так и ученых-юристов. В силу этого использование немецкого опыта при содержательном наполнении российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных представляется перспективным.

Соответствующий опыт может быть учтен и адаптирован при решении следующих вопросов:

обосновании тезиса о том, что все персональные данные являются предметом конституционно-правовой защиты. Включение всех персональных данных в содержание гарантированных Конституцией РФ прав позволяет принять [14] в расчет то обстоятельство, что действительные ценность и информационный потенциал данные могут приобретать в результате соединения с другими данными;

определении объема конституционных гарантий защиты персональных данных (в частности, распространении гарантий на защиту персональных данных независимо от способов их обработки);

определении условий, наступление которых следует расценивать как ограничение конституционных прав. В большей степени это относится к ограничениям права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и права на неприкосновенность жилища.

Понимание ограничения, которое получило развитие в практике Конституционного Суда Германии в отношении права на информационное самоопределение, как представляется, неприменимо к российскому праву на неприкосновенность частной жизни. Признание вмешательством в частную жизнь практически любой обработки персональных данных уровня их защиты не повысит, так как вмешательство может быть признано допустимым. Зато право на неприкосновенность частной жизни рискует потерять свое значение, став правом, которое своим содержанием охватывает многое, но может быть легко ограничено. Вместе с тем интерес представляют концепции, разработанные в немецкой доктрине и отражающие подходы, альтернативные подходу Конституционного суда Германии к пониманию вмешательства в право на информационное самоопределение. Их изучение может помочь в проработке условий, наступление которых следует расценивать как ограничение российского права на неприкосновенность частной жизни в части притязания на защиту персональных данных;

проверки допустимости ограничения конституционных прав. В России, к сожалению, довольно часто в качестве достаточного оправдания ограничения конституционных прав выступает ссылка на абстрактно сформулированные цели защиты публичных интересов. При этом не рассматривается вопрос о том, насколько вводимое ограничение подходит для достижения заявленных целей, не проверяется, возможно ли реализовать заявленные цели ценой меньшего по своей

интенсивности ограничения . Не уделяется достаточного внимания и поиску баланса между свободой и безопасностью.

В сложившихся обстоятельствах особого внимания заслуживает проверка допустимости вмешательства в основные права, которая в каждом деле с предельной тщательностью осуществляется Конституционным Судом Германии. Применительно к необходимости обеспечения баланса между индивидуальной свободой и коллективной безопасностью последний исходит из того, что «не каждая мера, которая повышает безопасность или способствует эффективному уголовному преследованию, приемлема, не каждое техническое средство может быть использовано» ;

обосновании действия конституционных гарантий защиты персональных данных в частном праве. Обусловленная этим необходимость учета соответствующих гарантий при разработке законодательных норм, регулирующих обработку персональных данных в частном секторе, не означает, однако, что правила обработки должны быть идентичны и для государства, и для частных субъектов.

Действующие и российское, и немецкое законодательство исходят из того, что на обработку персональных данных оператору необходимо получить согласие субъекта таких данных (за исключением законодательно установленных случаев). Это правило распространяется равным образом на обработку персональных данных как государством, так и частными субъектами. Если в публично-правовых отношениях принцип получения согласия абсолютно оправдан и следует непосредственно из части 1 статьи 24 Конституции РФ, то оправданность этого принципа в частноправовых отношениях заслуживает отдельного рассмотрения. [15] [16]

В этом смысле полезным может оказаться анализ немецкой литературы, в которой уже долгое время ведутся дискуссии о том, необходимо ли сохранять в качестве основного принципа обработки персональных данных получение на это согласия. Жизненные ситуации, с которыми сталкивается большинство субъектов персональных данных в России, заставляют усомниться в эффективности согласия как средства контроля лица за обработкой его персональных данных и защиты от нежелательной для него обработки в частноправовых отношениях. Так, например, все большее распространение получает практика установления систем видеонаблюдения на территории работодателя, создаются различные программы, призванные отслеживать поведение работников за компьютером, контролировать использование персоналом мобильных устройств, в том числе с возможностью записи переговоров . Даваемое на все эти мероприятия согласие работника, вряд ли, во всех случаях может считаться добровольным. Кроме того, согласие не снимает необходимости конституционно-правовой оценки мероприятий в силу того, что конституционные права подлежат учету и в частноправовых отношениях.

Завершая раскрытие вопросов, от решения которых зависит то, насколько эффективной может стать российская модель конституционно-правовой защиты персональных данных, подчеркнем следующее. Разработка модели не преследует цели абсолютизации защиты персональных данных и признания их в качестве высшей ценности. Разумеется, должен быть обеспечен баланс между различными конституционными правами, в том числе правом на неприкосновенность частной жизни, с одной стороны, и свободой информации, свободой выражения мнения, с другой. Не во всех случаях необходимость защиты персональных данных может рассматриваться в качестве достаточного основания для отказа в доступе к информации или ограничения свободы выражения мнения. [17]

[1] Следует согласиться с Е.Е. Никитиной, которая, анализируя процесс появления новых прав с точки зрения теории прав человека, предлагает «расширять наши представления о традиционных, классических правах, включая в их состав новые правомочия». См.: Никитина Е.Е. Права человека и гражданина как институт конституционного права (глава 2 § 3) // Институты конституционного права / отв. ред. Л.В. Андриченко, А.Е. Постников. М.: ИД «Юриспруденция», 2011. С. 90.

[2] Названия юридико-технических приемов приводятся по: Аничкин Е.С. «Преобразование» Конституции Российской Федерации и конституций (уставов) субъектов Российской Федерации / под ред. В.В. Невинского. С. 33.

[3] Lange F. V. Privatsphare, privacy, vie privee - Grundrechtskulturen im Rechtsvergleich. Jahrbuch der Gottinger Akademie der Wissenschaften, 2015. Vol. 2014. Issue 1. S. 112-113, 116-117. См. также Решение Конституционного Совета Франции от 22 марта 2012 года. Decision n° 2012-652 DC du 22 mars 2012. URL: http://www.conseil- constitutionnel.fr/decision/2012/2012-652-dc/decision-n-2012-652-dc-du-22-mars-2012.105165.html (дата обращения: 26.09.2016). О конституционном происхождении защиты персональных данных на русском языке см.: Талапина Э.В. Правовая защита персональных данных во Франции // Право. Журнал высшей школы экономики. 2012. № 4. С. 152154.

[4] См.: ХужоковаИ.М. Право на частную жизнь в континентальной Европе // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2010. № 4. С. 63.

[5] Подробнее о содержании общего права на свободу личности см. с. 33-35 настоящего исследования.

[6] Об этом со ссылками на источники см. с. 108-111 настоящего исследования.

[7] См., например, статью 13 Конституции Швейцарской конфедерации, статью 1 Закона Республики Австрия о защите персональных данных, имеющую статус конституционного положения.

[8] См. статью 8 Хартии Основных прав ЕС.

[9] Подробнее о Э. Рабеле и его вкладе в развитие юридической науки см.: Алексеев С.С. Предисловие // Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения / пер. с нем. под науч. ред. Б.М. Гонгало. Екатеринбург: Российская школа частного права (Уральское отделение), 2000. С. 5-8.

[10] Rabel E. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Rheinische Zeitschrift fur Zivil- und Prozessrecht des In- und Auslandes. Jahrgang 13. Neudruck der Ausgabe Mannheim 1924. Aalen: Scientia Verlag, 1969. S. 287.

[11] Следует, однако, отметить, что в отличие от Германии, где в порядке конституционного судопроизводства может оспариваться и конституционность конкретного решения суда, в России конституционная жалоба «может быть подана только против правовой нормы». Об этом см.: Белов С.А., Кудряшова О.А. Заимствование моделей конституционного контроля в правовой системе России // Журнал конституционного правосудия. 2012. № 6. Режим доступа: КонсультантПлюс. Подробно об институте конституционной жалобы в ФКС Германии см. на русском языке: Блохин П.Д. Защита основных прав средствами конституционного правосудия в Германии // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 3. Режим доступа: КонсультантПлюс.

[12] Речь идет о немецком законодательном регулировании, принятом в целях реализации Директивы 2006/24/ЕС.

[13] См. Постановление Конституционного суда Г ермании от 2 марта 2010 года по делам 1 BvR 256/08, 263/08, 586/08.

[14] Обзор мнений см. в материале, размещенном 24 июня 2016 года на сайте Роскомсвобода. URL: https://rublacklist.net/18173/ (дата обращения: 26.09.2016).

[15] Следует согласиться с А. Троицкой, указывающей на отсутствие в Конституционном Суде России «единой и последовательно применяемой структуры проверки» ограничений конституционных прав. Подробно о том, как в настоящее время в практике органа конституционного контроля решается вопрос о допустимости ограничений, см.: Троицкая А. Пределы прав и абсолютные права: за рамками принципа пропорциональности? // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 2. С. 56-64.

[16] См. публикацию действующего судьи Конституционного суда Германии Й. Мазинга, утверждение которого сопровождается ссылкой на решение Конституционного суда Германии: Masing J. Gesetz und Gesetzesvorbehalt - zur Spannung von Theorie und Dogmatik am Beispiel des Datenschutzrechts. S. 491.

О программе, призванной записывать переговоры работников, с комментариями экспертов см.: Байдакова А., Ширяев Е. Недремлющее ухо / Новая газета, 11 мая 2016 года. URL:

https://www.novayagazeta.rU/articles/2016/05/11/68559-nedremlyuschee-uho (дата обращения: 26.09.2016).