1. Прежде чем говорить об особенностях реализации принципа

состязательности в деятельности адвоката-защитника на стадии предварительного

86

расследования , нужно определиться с тем, в какой мере реализуется этот принцип на данной процессуальной стадии и реализуется ли вообще. Весьма показательны, в связи с этим, мнения различных ученых-процессуалистов о проявлении принципа [1] состязательности на стадии предварительного расследования. Следует отметить, что если в предыдущем параграфе была приведена достаточно острая полемика различных исследователей о том, является ли вообще принцип состязательности принципом уголовного процесса или нет, то в случае предварительного расследования данная полемика приобретает более радикальный характер. И даже те ученые, которые вполне признают принцип состязательности как таковой в системе принципов российского уголовного процесса, в целом, ставят под сомнение его наличие именно на стадии предварительного расследования.

В период принятия в 2001 году УПК РФ и в течение первых лет его действия мнения ученых касательно реализации принципа состязательности на стадии предварительного расследования были вполне позитивными и оптимистичными[2] [3]. Так, Ю.В. Деришев, характеризует проявление состязательности на досудебной стадии после принятия УПК РФ в 2001 году следующим образом: «Если обратиться к классической схеме, определяющей критерии состязательности (полное разделение трёх процессуальных функций: обвинения, защиты и юстиции; а также наличие равных процессуальных возможностей сторон), то применительно к досудебному производству по УПК РФ, она выглядит следующим образом: существенно трансформированы права и процессуальные возможности сторон, в том числе появились элементы «параллельного производства»; значительно повышена роль

суда по контролю за производством предварительного расследования и разрешением

88

возникающих между сторонами споров» .

Продолжая мысль Ю.В. Деришева о роли суда на стадии предварительного расследования в рамках состязательности, В.З. Лукашевич и А.Б. Чичканов проявление принципа состязательности на данной стадии усматривают именно в том, что участники уголовного судопроизводства наделены правом «обжаловать в суд любые действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора, которые способны причинить ущерб их конституционным правам и свободам либо затруднить доступ граждан к правосудию (ч. 1 ст. 125)»[4] [5] [6] [7].

С появлением фигуры защитника связывает наличие принципа состязательности на стадии предварительного расследования Н.А. Лукичев: «Принцип состязательности утвердился в стадии предварительного расследования. В данной стадии он расширил возможности по отстаиванию законных интересов подозреваемого и обвиняемого. Гражданин с целью опровержения подозрения или

90

смягчения ответственности за него может воспользоваться услугами защитника» .

Этого же мнения придерживаются Т.Т. Алиев, Н.А. Громов, Л.М. Зейналова, определяя состязательность как в «определенной степени» свойственную

91

предварительному расследованию , при этом развитие состязательности на данной процессуальной стадии они видят в «расширении прав обвиняемого (ст. 47) и подозреваемого (ст. 46), модернизации правового статуса защитника (ст.ст. 4953)» .

Разделение же процессуальных функций субъектов состязательного судопроизводства, в частности, наделение следователя функцией обвинения позволяет, в свою очередь, по мнению Е.Б. Мизулиной, «обосновать ряд таких гарантий принципа состязательности на стадии досудебного производства, как: наделение защитника полномочиями по собиранию доказательств, предоставление стороне защиты права обжалования любых действий и решений следователя, введение института недопустимых доказательств, ограничение полномочий прокурора при утверждении обвинительного заключения вносить исправления в

93

список свидетелей со стороны защиты и др.» .

С определенной степенью обобщения можно отметить, что сторонники состязательности на стадии предварительного расследования с введением в действие УПК РФ в 2002 году увидели ее в двух глобальных аспектах: 1) в расширении полномочий стороны защиты на стадии предварительного расследования; 2) в возможности обращения стороны защиты в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.

Однако, эти, безусловно, большие шаги в направлении к состязательному процессу по сравнению с предшествующим советским уголовным процессом, по мнению других процессуалистов, вовсе не свидетельствуют о наличии состязательности на стадии предварительного расследования. Так, по мнению А.А. Давлетова, значительное расширение полномочий защитника вовсе не свидетельствует о состязательном предварительном расследовании: «Подозреваемый, обвиняемый и защитник сейчас располагают таким набором правомочий, о котором в советский период можно было лишь мечтать. Но при этом следователь (дознаватель) как был полноправным «хозяином» дела, таковым и остается». Защитник, по его мнению, по-прежнему не равноправным субъект, а

94

«проситель, ходатай, т.е. не сторона в правовом споре» . Также автор указывает на то, что, «в противоборстве органа уголовного преследования и защиты нет третьего участника - арбитра, судьи. Следовательно, в нашем современном досудебном [8] [9]

уголовном процессе нет «треугольника» состязательности. В нем по-прежнему

95

действует «линейная» схема розыскного производства» .

Аналогичную мысль высказывает Э.Г. Гусаков, указывая на то, что расширение процессуальных полномочий стороны защиты без кардинального видоизменения самой конструкции процесса еще не означает действие на стадии предварительного расследования состязательности. При этом, даже обеспечение присутствия защитника с самого начала уголовного преследования является, хотя и

96

необходимым, но явно недостаточным условием состязательности .

Также возможность обращаться в суд в порядке ст. 125 УПК РФ как особое проявление состязательного начала на досудебной стадии некоторые исследователи считают ошибочным. К примеру, В.П. Божьев полагает: «Суд по действующему закону в ходе предварительного (досудебного) производства санкционирует проведение следователями, дознавателями ряда процессуальных действий (ч. 2 ст. 29 УПК РФ), рассматривает жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя, органа дознания, дознавателя (ч. 3 ст. 29 УПК РФ). Но эти полномочия суда не являются процессуальными действиями по разрешению уголовного дела, хотя ими иногда пытаются обосновать наличие состязательности. Такие попытки - ошибочны, так как разрешить дело суд может только на судебных этапах уголовного

97

процесса» .

Спустя более десяти лет после введения в действие УПК РФ мнения ученых о состязательности досудебной стадии российского уголовного процесса, по- прежнему, диаметрально противоположны. Однако, нельзя не отметить тенденцию к отрицанию реализации этого принципа в полной мере на стадии предварительного [10] [11] [12] расследования. Так, О.В. Гладышева отмечает, что «специфика досудебного производства такова, что существование в основе этого этапа уголовнопроцессуальной деятельности состязательности в её современном понимании весьма проблематично»[13] [14].

По мнению Александрова А.С., Лапатникова М.В., Терехина В.В., предварительное следствие «построено на следственно-розыскных (инквизиционных) началах. Следователь, а не судья является подлинным хозяином процесса и обладателем права на «объективную истину». Либеральные, постсоветские реформы почти не затронули порядок предварительного

99

производства, структура нашего уголовного судопроизводства осталась прежней» .

«Одним из увлекательнейших мифов современного уголовного процесса»[15] [16] [17] называет Н.Г. Муратова равенство сторон при расследовании преступлений, в то время как В.М. Мешков и А.Н. Соколов называют мифом вообще «все выводы о

существовании какой-либо состязательности на досудебной стадии уголовного

101

процесса» .

По мнению В.И. Зажицкого, «сторонникам распространения принципа

состязательности на досудебное производство пока не удается привести

102

убедительные аргументы в защиту этого тезиса» .

убедительно выглядят доводы третьей группы ученых, не провозглашающих наличие принципа, состязательности на стадии предварительного расследования и не отрицающих его, но усматривающих отдельные элементы этого принципа на досудебной стадии. Так, по мнению С.А. Шейфера, состязательность применима к судебной стадии уголовного судопроизводства, поскольку именно на суд законодатель возложил обязанность по созданию условий для осуществления сторонами их функций, в то время как на стадии предварительного расследования суд это сделать не в состоянии[18]. Что касается досудебной стадии, то на ней проявляются лишь элементы состязательности[19]. Аналогичного мнения

придерживается В.П. Божьев и ряд других ученых[20].

Очевидно, что попытка законодателя построить досудебную стадию уголовного судопроизводства по состязательному типу не привела к успеху, несмотря на закрепление соответствующих норм в УПК РФ (закрепление состязательности в качестве принципа уголовного судопроизводства, выделение сторон, отказ от объективной истины как цели доказывания, расширение полномочий стороны защиты и т.п.), ведь на данной стадии обвинение и защита отнюдь не равноправны, а их противоборство не разрешается независимым арбитром (судом). Исходя из формально закрепленного в УПК РФ понятия принципа состязательности как модели «три субъекта - три функции», о состязательности на досудебной стадии говорить можно лишь с очень большой степенью условности, поскольку, с одной стороны, «нет независимого арбитра, который смог бы следить за

состязанием сторон» уголовного процесса, с другой стороны, «в деятельности каждого из его участников не должны присутствовать элементы не свойственной ему функции»[21] [22] [23] [24] [25], как, к примеру, следователь, как сторона обвинения, оказывается наделен не только функцией обвинения, но выполняет «несколько процессуальных функций - расследование преступлений, обвинение и разрешение уголовного

108 109

дела» , а в некоторых случаях - и функцию защиты . Также суд на досудебной стадии «активно реализует неприсущие ему правомочия органов предварительного расследования, начиная с самого раннего этапа предварительного расследования»,

как то избрание меры пресечения, принятие решения о производстве обыска в

110

жилище, приятие решения о наложении ареста на имущество и т.п.

Примечательна в связи с рассматриваемым вопросом позиция Конституционного Суда РФ. Так, еще в Концепции судебной реформы в РСФСР утверждалось, что российское уголовное судопроизводство должно быть построено на основе принципа состязательности, а само понятие «судопроизводство» включает как досудебную стадию, так и стадию судебного разбирательства[26]. В свою очередь, в доктрине продолжалось утверждение того, что состязательность имеет отношение только к судебной стадии «с одной стороны, это дань традиции, потому что так рассматривали ещё в советской науке, да и действовал на тот период УПК РСФСР с иной концептуальной основой и идеологией, а с другой - то, что в Конституции ч. 3 ст. 123 находится в Главе 7 «Судебная власть» и, значит, относится к судебному разбирательству». Однако, Конституционный Суд РФ ещё до принятия УПК РФ 2001 году уже в нескольких постановлениях развивал идею состязательности в российском уголовном процессе, в частности, уже в 2000 году он прямо указал на то, что состязательность распространяется на все стадии уголовного судопроизводства[27], ссылаясь, при этом, на часть 3 статьи 123 Конституции РФ, гарантирующей осуществление судопроизводства «на основе состязательности и равноправия сторон».

Спустя же несколько лет после введения в действие УПК РФ, в 2005 году, риторика Конституционного Суда РФ приобрела несколько публично-правовой характер, направленный на «принцип справедливости», принцип «соразмерности и правовой безопасности», «справедливый баланса между интересами лица и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия»[28] и тому подобное.

В 2013 году, в своем постановлении, вносящим существенные изменения в институт дополнительного расследования, Конституционный Суд РФ нанес «решающий удар»[29] состязательности, фактически, одобрив «смычку обвинения и суда»[30]. По справедливому замечанию Александрова А.С., Лапатникова М.В., Терехина В.В., «значение данного решения КС РФ для российской уголовнопроцессуальной теории и практики выходит далеко за пределы только восстановления советского института возвращения уголовного дела на

дополнительное расследование. КС РФ оправдывает всевластие государства в сфере

116

правосудия и следственный порядок уголовного судопроизводства» .

2. Участие адвоката-защитника на стадии предварительного расследования считается обязательным и предусмотрено статьями 49-51 УПК РФ. В контексте настоящего исследования под деятельностью адвоката будет пониматься квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицом, получившим статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию[31] [32] [33] [34] на основании законов и положений, установленных Кодексом профессиональной этики адвоката и разъяснений по спорным вопросам адвокатской деятельности Федеральной палаты адвокатов, а также адвокатских палат субъектов.

В научной литературе предложены различные подходы к определению объема действий, составляющих «юридическую помощь», оказываемую защитником. Ниже перечислены некоторые из них:

«война за права» с использованием всех законных средств и способов защиты прав, свобод и интересов человека и гражданина путем консультаций, составления жалоб, заявления ходатайств, истребования документов, а также

119

активного совершения иных действий как в судопроизводстве, так и вне его ;

абсолютно все сферы деятельности адвокатов, обеспечивающие защиту

прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций, включая

120

защиту по уголовным делам ;

практическая деятельность лиц, которые обладают специальными познаниями в области права, по оказанию квалифицированных правовых услуг[35] [36] [37].

Обобщая статутное и доктринальные определения понятия «юридической помощи», можно выделить главную цель, ради которой данная помощь осуществляется (в частности, в уголовном процессе) - защита прав, свобод и законных интересов. Достигается же эта цель законным использованием адвокатом правового инструментария, закрепленного в УПК РФ. Состязательность, в свою очередь, призвана быть своеобразным гарантом беспрепятственной возможности использования адвокатом предоставленных ему законом процессуальных средств защиты. С другой стороны, как указал Конституционный Суд РФ в своем

постановлении от 28 января 1997 г. № 2-П, квалифицированная юридическая

122

помощь обеспечивается лицу именно во исполнение принципа состязательности .

3. Современная роль принципа состязательности в деятельности адвоката- защитника на стадии предварительного расследования во многом предопределена исторически сложившимся положением защитника в уголовном процессе, претерпевшим кардинальные изменения в различные исторические эпохи. Еще в XVIII веке Петр I установил «суд по форме» как особый порядок ведения судебных дел, что закрепил в 1723 году в Указе «О форме суда». В данном документе было установлено, что большая часть уголовных дел должна была рассматриваться судом, исходя из принципа состязательности: судопроизводство должно быть устным, а жалобы пострадавшего «должны были содержать пункты обвинения, на каждый из которых противная сторона должна дать ответ»[38]. Судебная реформа 1864 года, во время которой и родилась русская присяжная и частная адвокатура, также предопределяла состязательность уголовного процесса, в частности, на досудебной его стадии, выделяя два самостоятельных равноправных элемента - прокуратуру и профессиональных защитников по уголовным делам (присяжных поверенных). Здесь необходимо вспомнить, что до 1866 года адвокатов практически не было, а весь объём юридической помощи, по сути, оказывали ходатаи и стряпчие, «участие которых сводилось к «рукоприкладству» по составлению бумаг, сводилось только к стремлению запутать дело, затемнить его, или в воздействии различными интригами на всемогущую канцелярию, только для этого к ним обращались, и только с такой точки зрения оценивались их способности и знания»[39]. По мнению И.В. Гессена, это было продиктовано тем, что было просто невозможно «провести правду сквозь путы и сети тогдашнего формального судопроизводства»[40]. Реформы Александра II были призваны разорвать всякую корреляцию между дореформенным институтом ходатаев и стряпчих и вновь созданной присяжной адвокатурой, поставив последнюю на один уровень с новыми судебными учреждениями[41]. Учреждение сословия присяжных поверенных виделось необходимым условием существования и ведения состязательного уголовного процесса, который, в свою очередь, характеризовался в то время как «самый древний, самый естественный, а потому первый, или, лучше сказать, единственный способ судопроизводства»[42] [43] [44]. Судебная реформа создала адвокатуру, «сразу привлекшую в свои ряды целую плеяду талантливых работников, поднявших судебное слово на большую высоту, деятельность которых стала возможной только в новых условиях уголовного и гражданского процесса» (Ф.Н. Плевако, В.Д. Спасович, А.И. Урусов, К.К. Укусов и т.д.).

Октябрьская революция 1917 года и сопутствующие события фактически разрушили институт адвокатуры. Однако, «до утверждения первого «Положения об адвокатуре» от 26 мая 1922 года правовую помощь в суде по гражданским и уголовным делам оказывали в соответствии с декретами о суде «неопороченные граждане обоего пола», а затем - члены коллегий правозаступников, осуществлявших функции и защиты, и обвинения, и представительства в гражданском судопроизводстве» . Последующие УПК РСФСР (1922 г. и 1923 г.), хотя и узаконили больше прав и гарантий неприкосновенности личности, во многом, чтобы не допустить возможность повторения практики ВЧК, но все же полностью исключали участие адвоката на досудебной стадии уголовного судопроизводства, участие же в судебной стадии носило, зачастую, формальный характер. Конституция РСФСР 1978 г. включала в себя общее упоминание об адвокатуре и также выделяла лишь ее «прикладной», функциональный аспект: «Для оказания юридической помощи гражданам и организациям действуют коллегии адвокатов» (статья 173).

На советском этапе развития идеи состязательности в уголовном процессе следует остановиться подробнее, поскольку он в значительной степени оказал влияние на практическую работу адвокатов уже в постсоветский период. В этот неоднозначный период решение партийного органа фактически предопределяло основания для обвинительного приговора, а закон стоял не на страже прав и свобод личности, но защищал государственно-партийный (коллективный) интерес: «За 70 лет советской власти сложился так называемый социалистический тип уголовнопроцессуального права, то есть по сути инквизиционный процесс, где господствовал следователь, а обвиняемый был бесправен, как и его защитник, суд же и судебное разбирательство были обрядовым, декоративным приложением к предварительному

130

следствию» . И судьи, и следователи состояли в одной (коммунистической) партии, а «сверхпроцессуальные (внеправовые) партийные установки предопределяли принятие судьями, прокурорами, следователями «правильных решений»[45] [46]. Данная привычка не изжита и по сей день, а адвокат как защитник нередко всё так же «традиционно» воспринимается как номинальная фигура, необходимый лишь внешне атрибут процесса, мнением которого можно пренебречь. Стадия предварительного следствия наглядно демонстрирует «воспитываемую всем образом жизни привычку интерпретировать и применять закон с оглядкой на позицию «начальства». Генетически воспроизводимый страх перед «властью» (во всех ее проявлениях) делает более реальными не закон, а неформальные (условно говоря, «корпоративные») правила»[47]. Реализация состязательности, равно как и само её существование, в данные реалиях, конечно, невозможна.

Конечно, современное состояние уголовного процесса и, в частности, предварительного расследования, нельзя отождествлять со сталинским временами. Уже в 60-е годы XX века на место трактовки «уголовной юстиции как орудия

расправы над классовым врагом» , а уголовно-процессуальной науки - как соответствующей пропаганды, пришла идея возрождения уголовно-процессуального права в свете укрепления социалистической законности. Однако, в целом, каких- либо существенных изменений ни в формате работы, ни в менталитете процессуалистов того времени это не повлекло.

К началу 90-х годов XX века российская адвокатура обладала чертами «чисто

134

советского учреждения» , о чем свидетельствовали «излишняя идеологизированность, характер поставленных перед ней задач, особенности взаимоотношений адвокатуры с государственными органами и общественными

135

организациями» .

Только в начале XXI века деятельность адвоката на стадии предварительного расследования в уголовном процессе статутно закрепилась в УПК РФ 2001 г., а Федеральный закон от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», объявивший адвоката независимым советником по правовым вопросам, отчасти вернул адвокатскую деятельность в дореволюционный дискурс.

Возникнув как принципиально новое явление чуть более 150 лет назад, российская адвокатура почти всю последнюю половину из них просуществовала в весьма формальном виде, а фигура адвоката функционировала не более, чем номинальный атрибут уголовного процесса. Подобная идеология за десятилетия определила соответствующую методологию работы государственных институтов, сформировала ментальность её субъектов, не приемлющую состязательности. [48] [49] [50]

Таким образом, неопределенность функционального статуса адвоката как субъекта состязательной деятельности на стадии предварительного расследования, безусловно, имеет свои корни в исторических реалиях конкретных периодов развития российского общества. Отражая как политический вектор власти, так и настроение общества, деятельность адвоката, в частности, на стадии расследования преступления выполняет роль своеобразного индикатора конкретно-исторического момента, будучи полностью им обусловленной.

4. Особенности реализации принципа состязательности в деятельности адвоката-защитника на стадии предварительного расследования обусловлены как основным «предназначением» стадии предварительного расследования - формированием доказательственной базы в рамках предъявленного обвинения, так и самой сутью состязательности, проявляющейся в двух аспектах: 1) формальном (наличие трех субъектов); 2) содержательном (различие процессуальных функций обвинения-защиты-суда; равенство обвинения и защиты перед судом). Учитывая эпизодическое присутствие суда на данной стадии, а также ограниченное количество процессуальных вопросов, по которым он выступает в качестве независимого арбитра, можно сформулировать следующее теоретическое определение: состязательность в деятельности адвоката-защитника на стадии предварительного расследования представлена в особой форме и сводится к фактическому присутствию защитника на данной стадии, отграничению его функции от функции обвинения, наличию возможности беспрепятственно реализовать свою функцию в рамках УПК РФ, а также равноправию со стороной обвинения перед судом по ряду процессуальных вопросов судебного контроля, возникающих на данной стадии.

Бесспорно, адвокат не является полноправным, то есть абсолютно равным со следователем по объему предоставленных правомочий, участником доказательственной деятельности. Но принцип состязательности и не подразумевает абсолютного равенства процессуальных полномочий, в частности, по сбору и представлению доказательств. Однако же те права, которые предоставлены защитнику УПК РФ, должны беспрепятственно осуществляться, а любое их нарушение должно пресекаться судом, создающим «необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления

136

предоставленных им прав» .

Понимание работы адвоката именно как профессиональной деятельности по обеспечению наиболее уязвимого в уголовном процессе субъекта (подозреваемого и обвиняемого) гарантией соблюдения его прав, а также как независимый контроль над законностью процедуры уголовного преследования, выражающийся, в частности, в своевременном пресечении незаконных действий стороны обвинения, позволяет принципиально не согласиться с мнением некоторых ученых о том, что состязательность на досудебной стадии «мешает» эффективному расследованию.

Так, обосновывая отсутствие необходимости построения досудебной стадии на основе состязательности, некоторые процессуалисты ссылаются на следующее назначение досудебного производства по уголовному делу - «устанавливать факт преступления, подвергать уголовному преследованию лиц, их совершивших, для последующего судебного разбирательства. Эффективное решение этих задач возможно лишь в том случае, если органы следствия и дознания действуют в условиях быстроты, во многом негласно, с оперативно-розыскным сопровождением, с широкими полномочиями по применению мер процессуального принуждения и т.д. Состязательность эти условия не только не обеспечивает, но и во многом исключает»[51] [52]. Именно такой позицией обуславливает свою довольно резкую оценку идеи состязательности на досудебной стадии В.Т. Томин: «Однако я категорически возражаю против вызванных разными причинами попыток определенной группы активно пишущих и громко говорящих людей и примкнувших к ним путаников втиснуть элементы состязательности в досудебное производство. Это затрудняет достижение цели уголовного процесса по каждому конкретному уголовному делу, препятствует реализации назначения уголовного судопроизводства, делает невозможной реализацию тех задач, для разрешения которых уголовный процесс

138

существует века и создан во всех странах мира» .

Данный аргумент весьма спорен. «Адвокат не может ни по полномочиям, ни по механизму процессуальной деятельности противостоять расследованию преступлений органами государства, обладающими властными полномочиями, способными применить меры государственного принуждения»[53] [54] [55], - отмечает Н.Г. Муратова, называя возможность «разваливания дела» адвокатом мифом, а того, кто

140

его поддерживает - «не знакомым с реалиями состязательности» . Как справедливо указывает И.Я. Фойницкий: «Защитник в уголовном процессе, являясь представителем общего интереса, а не простым толкователем желаний своего клиента, не заменяет, а только дополняет обвиняемого; от него требуется отнюдь не помощь обвинению, а помощь правосудию обоснованием и формулированием защитительного антитезиса»[56] [57]. Нельзя не согласиться с мнением О.В. Вишневской, согласно которому, «защита обвиняемого ни при каких обстоятельствах не может превращаться в защиту преступления. Адвокат не может по просьбе обвиняемого прибегать к незаконным методам защиты, не соответствующим правилам

142

процесса» .

На аргументы о том, что, помимо, эффективного раскрытия и предупреждения преступлений, УПК РФ в качестве принципа определяет также «защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод»[58], такие ученые отмечают, что сама по себе состязательность ещё не гарантирует соблюдение прав субъектов уголовно-процессуальной деятельности, с чем, конечно, нельзя не согласиться. Однако, как показывает практика, состязательность, рассматриваемая как особая форма реализации досудебного производства по уголовному делу, в большей мере способствует реализации адвокатом функций по защите прав, свобод и законных интересов своих подзащитных на досудебной стадии уголовного процесса, нежели классическая розыскная модель. При этом реализация данной функции ни в коей мере не может помешать реализации основной задачи предварительного расследования - эффективного расследования преступлений - поскольку 1) права и свободы определяют смысл, содержание и применение законов в РФ (ст. 18 Конституции РФ); 2) уголовное судопроизводство осуществляется на основании принципов законности, а также уважения чести и достоинства личности и охраны прав и свобод человека и гражданина, то есть сам механизм решения данной задачи предопределен необходимостью соблюдения прав и свобод человека и гражданина, фактическим гарантом соблюдения которых на стадии предварительного расследования является адвокат, а состязательность сторон, в свою очередь, гарантом эффективной работы последнего. В любом случае, никакая «быстрота», «негласность» и «широкие полномочия при применении мер процессуального принуждения» не могут оправдывать нарушение конституционно закрепленных гарантий прав и свобод.

Говоря об эффективной реализации адвокатом принципа состязательности на досудебной стадии уголовного процесса, ученые-процессуалисты часто разрешают этот вопрос путем предложения о равноправном участии защиты и обвинения в
доказательственной деятельности, иными словами, равенством прав защиты и обвинения в процессе сбора доказательств. Достаточно большое количество ученых- процессуалистов связывают состязательность на предварительном следствии с

144

объемом участия защитника в доказательственной деятельности , с наделением сторон равными правами в доказывании как необходимым обеспечение

145

состязательности , существенным увеличением полномочий защиты по сбору и представлению доказательств[59] [60] [61] и т.п. К примеру, по мнению С.В. Бородина, «функция защиты - это направление реализации возложенной на защитника, заданной в определенных параметрах процессуальной деятельности по собиранию, исследованию и представлению сведений доказательственного, криминалистического или процессуального характера, а также иных, востребованных целями защиты лица от уголовного преследования»[62] [63]. Другие, напротив, не признают правомочия адвоката на сбор доказательств, указывая на его право собирать исключительно сведения. Так, Д.Т. Арабули отмечает, что «несмотря на определение в процессуальном законе способов собирания защитником доказательств, эта деятельность находится в правовом поле, но вне процессуальных отношений, что позволяет рассматривать деятельность защитника по собиранию не

148

доказательств, а сведений» .

Представляется, что сводить деятельность адвоката-защитника на стадии предварительного расследования, преимущественно, к сбору доказательств,

обосновывающих позицию защиты, является не совсем корректным и, более того, противоречащим самой идее состязательности, подразумевающей разделение функций между разными субъектами. Так, по справедливому замечанию В.М. Быкова, «исполнение функции защиты не может заключаться в подмене защитником следователя, когда он осуществляет функцию расследования... Собирание доказательств в уголовном процессе - это обязанность и право следователя и дознавателя, поскольку на них уголовно-процессуальным законом возложена

149

функция расследования преступлений» .

Не переходя к продолжению дискуссии касательно вопроса определения полномочий защиты по доказыванию, но поставив задачу отразить в настоящем параграфе актуальное состояние реализации состязательности в работе адвоката на предварительном следствии, следует отметить, что в том виде, в котором состязательность представлена в виде статутно закрепленного принципа российского уголовного судопроизводства («три субъекта - три функции»), она не связана непосредственно с объемом полномочий защиты, в частности, проявление состязательности на стадии предварительного расследования непосредственно не зависит от объема прав защиты по сбору и предоставлению доказательств. К примеру, если представить ситуацию, что адвокат не обладает полномочиями по сбору и представлению доказательств вообще, и не располагает, вследствие этого, ни одним доказательством невиновности подзащитного, но при условии абсолютно беспристрастного, независимого и равноудаленного от сторон суда, отсутствия воспрепятствования осуществления своей деятельности со стороны следствия, безупречного соблюдения следователем норм УПК РФ, вполне способен добиться положительного процессуального результата для подзащитного только путем признания предоставленных доказательств недопустимыми и эффективного

обжалования неправомерных действий следователя. И, напротив, обладая практически равными со следствием полномочиями по сбору доказательств (вплоть до «параллельного» адвокатского расследования), но при отсутствии системы «три субъекта - три функции», а, скажем, в условиях смещения функции обвинения в сторону суда, перспективы по делу для подзащитного будут неутешительными, поскольку совершенно очевидно, как подобный суд будет оценивать такие доказательства, пусть даже представленные в значительном объеме.

В современном проявлении на практике российского уголовного процесса абсолютное неравенство защиты и обвинения в доказательственной деятельности - это аксиома. Но, с другой стороны, доказывание и не является основной функцией адвоката, «профессионального советника по правовым вопросам». Здесь нельзя не согласиться с мнением В.М. Быкова, согласно которому «функция защиты подозреваемого и обвиняемого от подозрения и обвинения состоит в постоянном оппонировании стороне обвинения, в отстаивании своих законных прав и интересов,

150

в критике необоснованных решений и действий следователя и дознавателя» .

Таким образом, состязательность в деятельности адвоката-защитника на стадии предварительного расследования выражается не в дублировании функций следователя по сбору и представлению доказательств, но в контроле законности действий стороны обвинения и в свободной реализации прав, свобод и законных интересов подзащитного с помощью предоставленных адвокату законом методов и средств, исходя из согласованной с подзащитным позиции по делу, норм закона, а также соображений морали и профессиональной этики.

5. На практике состязательная деятельность адвоката-защитника на стадии предварительного расследования проявляется, в значительной степени, в процессе активного личного взаимодействия с процессуальным оппонентом - следователем. Как справедливо отметила О.В. Вишневская, характер такого взаимодействия не только неизбежно отражается на деятельности защитника, но и предопределяет эффективность такой деятельности[64] [65].

В целом, взаимодействие адвоката-защитника и следователя строится на двух основных аспектах: 1) личностно-обусловленном и 2) процессуальнорегламентированном.

Личностно-обусловленный аспект проявляется у субъектов состязательной деятельности вне зависимости от конкретного дела, в производстве по которому они участвуют в данный момент. Как показали результаты анкетирования

152

следователей , в деятельности адвокатов усматривается много негативных аспектов: на первом месте отмечалось использование незаконных методов и средств в защите (68%), на втором - необоснованное обжалование действий следователя (54%), на третьем - использование методов искусственного затягивания процесса (36%), на четвертом - использование коррупционной составляющей во взаимоотношениях с судьями/прокурорами (30%), на пятом - использование СМИ и интернета для искусственного «раздувания» ажиотажа вокруг дела (6%). Таким образом, как показал опрос, вне зависимости от рассматриваемого дела, общее личное впечатление об адвокате как о субъекте уголовно-процессуальной деятельности у представителей следствия, в большей степени, негативное. На личностно-обусловленный аспект также оказывают существенное влияние исторически сформированная десятилетиями ментальность «однопартийных» следователя и судьи - коллективное бессознательное советского процесса, а также общая правовая политика государства, своеобразным рупором которой является Конституционный Суд РФ. Как пишет Г.М. Резник: «адвокатура России продолжает существовать в недружелюбно относящейся к ней среде»[66] [67]. Спустя более десяти лет это высказывание не теряет актуальности. Нельзя не отметить еще один неизбежно присутствующий в практике фактор взаимодействия защитника со следователем - «необученность их навыкам профессионального действия и взаимодействия друг с

154

другом в условиях состязательного процесса» , который зачастую усиливает негативную сторону личностно-обусловленного аспекта общения.

Процессуально-регламентированный аспект, в свою очередь, определяет характер взаимодействия адвоката со следователем, а именно, представляет собой регламентированный УПК РФ перечень функций, которые адвокат вправе и может реализовать в рамках конкретного дела как субъект состязательного треугольника. Перечень данных функций перечислен в УПК РФ и включает в себя, к примеру, правомочие заявлять ходатайства и отводы, подавать жалобы на действия стороны обвинения, присутствовать при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого и подозреваемого, присутствовать при проведении ряда следственных действий, давать подзащитному консультации и прочие, а также средства защиты, не запрещенные УПК РФ[68].

На первый взгляд, даже перечисленных полномочий должно быть вполне достаточно для реализации адвокатом полноценной и эффективной защиты на стадии предварительного расследования, при этом необходимо иметь в виду, что речь идет не о защите «от проводимого следователем или дознавателем расследования преступления, а только от подозрения и обвинения лица в совершении преступления»[69]. Однако, на практике результаты совершенно иные. В качестве примера приведем результаты анкетирования адвокатов[70]. Респондентам- адвокатам была предложена конкретная ситуация, довольно часто встречающаяся в практической деятельности: «Лицо было задержано в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ. На следующий день родственники подозреваемого заключили с Вами соглашение об оказании ему юридической помощи. В этот же день в суде было назначено к рассмотрению ходатайство следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Суд в порядке ст. 109 УПК продлил срок задержания на 72 часа по Вашему ходатайству для предоставления дополнительных доказательств необоснованности избрания данной меры пресечения, так как у подзащитного имеется определенное заболевание. Какие действия по получению информации о здоровье подзащитного Вы реально успеете сделать до следующего судебного заседания?» Ответы распределились следующим образом: 1) получить относящиеся к делу документы у родственников (96%), 2) встретиться с подзащитным в ИВС (27%), 3) заявить следователю ходатайство и получить ответ на него (3,3%), 4) получить в ИВС доверенность на получение медицинских документов (7, 3%), 5) подать в медучреждение запрос и получить ответ на него (2%), 6) оспорить в порядке ст. 125 УПК РФ неправомерные действия следователя (при наличии таковых) (0%).

Очевидно, что в заданной ситуации при отсутствии возможности предоставления родственниками необходимых медицинских документов, получить их самостоятельно практически нереально, о чем свидетельствуют полученные результаты опроса, следовательно, невозможно документально подтвердить доводы о наличии у подзащитного заболевания. И, несмотря на то, что все вышеперечисленные полномочия адвоката определены в УПК РФ, рассчитывать на них на практике не приходится, так как следствие своими действиями, путь даже формально легитимными, сводит их на «нет». Как указывает Федеральная палата адвокатов, «при рассмотрении судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу стороны обвинения и защиты находятся в неравном положении, что противоречит принципам равноправия и состязательности сторон»[71]. Для рассматриваемого примера примечателен тот факт, что, согласно статистике Судебного департамента при Верховном Суде РФ, в 2015 году количество ходатайств следователей об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу на стадии предварительного расследования, рассмотренных судами, составило 154 260, из них было удовлетворено 140 457, то есть 91 %[72].

Таким образом, несмотря на достаточно широкий «арсенал» методов и средств, предоставленных адвокату в рамках состязательной модели действующим уголовнопроцессуальным законодательством прежде всего в соответствующих нормах УПК РФ, реализовать их на практике далеко не всегда представляется возможным. С этой точки зрения, многочисленная полемика о законодательном расширении полномочий защитника по сбору и представлению доказательств не отвечает на главный вопрос - как эти полномочия будут реализованы и будут ли реализованы вообще? Реальная, а не только теоретическая возможность их реализации и есть проявление состязательности, но, с другой стороны, только в рамках состязательного процесса реализация адвокатом своих полномочий, в принципе, возможна.

Стоит также упомянуть, что среди процессуалистов существует мнение, что на стадии предварительного расследования адвокат осуществляет два различных вида деятельности - защитительную и состязательную. Если первая представляет собой весь спектр деятельности, осуществляемой адвокатом на стадии следствия, включая такие внеправовые аспекты как оказание психологической помощи и моральной поддержки подзащитному, то вторая представляет собой ее составную часть и реализуется через оспаривание процессуальных действий и решений стороны обвинения[73]. Однако, данное разделение представляется несколько избыточным. Защитительная деятельность - и есть основная профессиональная функция адвоката- защитника, целью которой является обеспечение прав и свобод и достижение, в конечном итоге, наиболее благоприятного процессуального результата для подзащитного. В этом аспекте состязательная деятельность адвоката не представляется как самостоятельный вид деятельности, но наиболее эффективная форма реализации в российском уголовном судопроизводстве деятельности защитительной, являющейся, в свою очередь, основной процессуальной функцией адвоката.

В качестве подтверждения можно привести следующие эмпирические данные. Респонденты-адвокаты по-прежнему находились в рамках решения вышеописанной гипотетической ситуации об избрании меры пресечения имеющему серьезное заболевание подзащитному, только теперь была поставлена другая задача: в отношении подзащитного всё-таки избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, поскольку суду не предоставлены документы, исключающие возможность содержания под стражей, вследствие чего подзащитный находится в СИЗО и не получает там надлежащего медицинского лечения. Адвокатам предлагалось выбрать действия, которые они намеревались совершить для соблюдения конституционно гарантированного их подзащитному права на охрану здоровья и медицинскую помощь. В результате получены следующие данные: 1) никаких действий, так как за состоянием здоровья подследственных следят сотрудники медсанчасти соответствующего СИЗО и примут, в случае необходимости, нужные меры (0%); 2) никаких действий, так как следователь в порядке ст. 73 УПК РФ должен исследовать характеризующий материал, в том числе о состоянии здоровья и, получив соответствующие данные, самостоятельно примет все меры (0%); 3) активные самостоятельные действия по поиску и получению медицинской документации (96,6%); 4) подача соответствующих ходатайств следователю с приложением подтверждающих медицинских документов (74,7%); 5) подача соответствующих ходатайств начальнику СИЗО (начальнику медсанчасти СИЗО) с приложением подтверждающих медицинских документов (80,7%); 6) подача жалоб и заявлений в прокуратуру (22,7%); 7) обращение в правозащитные организации и СМИ (16%); 8) апелляционное обжалование постановления об избрании меры пресечения с приложением соответствующих документов (94%); 10) кассационное и надзорное обжалование постановления об избрании меры пресечения (34%).

Очевидно, что при отсутствии состязательности на стадии предварительного расследования (к примеру, при отсутствии на данной стадии адвоката как процессуальной фигуры вообще) право подзащитного на медицинскую помощь, с большой долей вероятности, осталось бы нереализованным, поскольку исключительно при условии активных действий адвоката в указанной ситуации возможен положительный итог разрешения данной проблемы подзащитного.

Следует отметить, что данная гипотетическая ситуация со здоровьем подзащитного для анкетирования адвокатов была выбрана не случайно. Обеспечение подзащитному права как на сохранение здоровья, так и на предоставление ему в
месте лишения свободы адекватного лечения в случае необходимости - одна из сложнейших задач, возлагаемых на защитника. Так, по данным информационного агентства «Интерфакс» со ссылкой на Генерального прокурора РФ Ю.Я. Чайку, в 2015 году местах лишения свободы, в том числе в следственных изоляторах, скончались 3 977 человек, причем в большей степени из-за «слабой медицинской

С. 188.

базы, медленного обновления оборудования, отсутствия некоторых видов

161

медуслуг» . Эти аргументы, как показали результаты анкетирования, зачастую используются сотрудниками медсанчастей следственных изоляторов в обоснование отказов проводить соответствующие обследования и лечение. И только активные действия защитника могут кардинально повлиять на ситуацию.

До введения в действие УПК РФ также встречалась точка зрения, что работа адвоката на стадии предварительного расследования является непроцессуальной,

поскольку, адвокат не составляет официальных процессуальных документов и не

162

проводит следственных действий . С одной стороны, таких полномочий нет у адвоката и в настоящее время, но, с другой, именно принцип состязательности в своей идее триединства процессуальных субъектов - суда, защиты и обвинения - выводит фигуру защитника на один процессуальный уровень с судом и обвинением, обуславливая тем самым его процессуальный вес. В свою очередь, тот факт, что адвокат не составляет официальных документов, абсолютно не противоречит функции защитника, заключающейся, в некоторой степени упрощения, в правовом контроле за официальными действиями, реализуемыми другими участниками состязательного треугольника. [74] [75]

Итак, вопрос реализации принципа состязательности на стадии предварительного расследования традиционно дискуссионный. Очевидно, что реализовать те цели, которые ставились изначально при введении данного института в российский уголовный процесс, не удалось. Тем более дискуссионным является вопрос о состязательной деятельности защитника на данной стадии, что, в немалой степени, предопределено трансформациями его процессуального положения в уголовном процессе различные исторические периоды, в большинство из которых защитник на досудебной стадии отсутствовал вообще.

Однако, законодатель распространяет действие принципа состязательности на стадию предварительного расследования, фактически сводя его к двум аспектам: формальное наличие стороны защиты и обвинения, а также функциональное разграничение их деятельности и возможности беспрепятственно эти функции реализовывать. Исходя из этого, деятельность адвоката-защитника на стадии предварительного расследования не сводится к дублированию розыскной функции следователя, в частности, по сбору и представлению доказательств, но выражается в контроле законности действий стороны обвинения и в свободной реализации прав, свобод и законных интересов подзащитного с помощью предоставленных адвокату законом методов и средств, исходя из согласованной с подзащитным позиции по делу, норм закона, а также соображений морали и профессиональной этики.

На практике состязательная деятельность адвоката-защитника на стадии предварительного расследования проявляется, в значительной степени, в процессе активного личного взаимодействия с процессуальным оппонентом - следователем. При этом, состязательная деятельность не противопоставляется деятельности защитительной, но представляет собой форму реализации последней, ее эффективное процессуальное воплощение.

Однако, как показывает практика и статистические данные, возможность беспрепятственно реализовать свою процессуальную функцию в рамках состязательного процесса на стадии предварительного расследования у российского защитника, фактически, отсутствует. В свою очередь, отсутствие у стороны возможности беспрепятственно реализовать свою процессуальную функцию и говорит о нарушении принципа состязательности в том значении, которым наделяет этот термин законодатель. О причинах возникновения проблем реализации адвокатом-защитником принципа состязательности в своей деятельности на стадии предварительного расследования и возможных способах их решения будет подробно изложено в следующей главе настоящего диссертационного исследования.