Итак, как было отмечено в первой главе, принцип состязательности предполагает возможность беспрепятственного осуществления субъектами состязательной деятельности своих специфических полномочий, исходя из своей процессуальной функции.

187

1. Как следует из анализа действующего законодательства , на стадии предварительного расследования адвокат наделен достаточно широким кругом полномочий:

1) иметь с подзащитным свидания; [1] [2]

собирать и представлять доказательства (в частности, путем направления адвокатского запроса);

привлекать специалиста;

опрашивать лиц с их согласия;

присутствовать при предъявлении обвинения;

участвовать в допросе подзащитного и некоторых следственных действиях;

знакомиться с некоторыми процессуальными документами на стадии предварительного расследования;

знакомиться со всеми материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования;

заявлять ходатайства и отводы;

участвовать в судебных разбирательствах по некоторым вопросам, разрешаемым на стадии предварительного расследования в отношении подзащитного;

приносить жалобы и участвовать в их рассмотрении судом;

иные, не противоречащие законодательству РФ.

Сразу следует сделать уточнение, что в контексте настоящего параграфа под понятием «полномочия» будут пониматься не просто закрепленные в

законодательстве возможности процессуального поведения, но активные действия адвоката, направленные на эффективную реализацию данных возможностей. К примеру, действующий УПК РФ наделяет адвоката полномочием участвовать в судебном разбирательстве по вопросу избрания подзащитному меры пресечения. Очевидно, что данное полномочие может быть реализовано как путем физического присутствия адвоката-«статиста» в определенное время в определенном зале судебных заседаний, формального поддержания позиции подзащитного и проставления подписей в соответствующих процессуальных документах, так и путем активного участия адвоката в исследовании доказательств обвинения и предоставлении своих доказательств, заявления различных ходатайств как процессуального характера, так и по существу позиции и т.п.

Таким образом, предметом исследования в настоящем параграфе будут проблемы реализации адвокатом своих процессуальных полномочий на стадии предварительного расследования при активной позиции адвоката в реализации данных полномочий и его добросовестном и эффективном исполнении своих обязанностей перед доверителем.

Именно в активной позиции адвоката по реализации предоставленных ему полномочий проявляется «наиболее социально значимая составляющая

процессуальной деятельности адвоката и, в первую очередь, защитника - правовая

188

позиция при осуществлении квалифицированной юридической помощи» . Более того, состязательная модель современного российского уголовного судопроизводства предполагает именно активное исполнение субъектами состязательности своих функций, реализуемых через конкретные полномочия.

2. В указанном контексте реализация адвокатом полномочий, будучи активной формой осуществления определенного процессуального поведения, предполагает наличие определенного механизма, средства воплощения процессуальной возможности в жизнь. Таким средством является ходатайство адвоката.

С одной стороны, заявление ходатайств является одним из полномочий, которыми обладает адвокат, участвующий в уголовном деле на стадии предварительного расследования, но, с другой стороны, роль этого полномочия совершенно особая. И особенность эта заключается в том, что, помимо того, что заявление ходатайств является самостоятельным полномочием, оно также представляет собой, практически, единственное средство реализации адвокатом [3]

других процессуальных полномочий. Действительно, полномочие

представления доказательств немыслимо без соответствующего ходатайства адвоката, равно как и заключение специалиста не приобщается к делу без ходатайства, а также участие адвоката в следственных действиях, как правило, всегда сопровождается заявлением защитой различного рода ходатайств. Так, нельзя не согласиться с мнением И.В. Ревиной, определяющей ходатайства адвоката на стадии предварительного расследования как «итог всей процессуальной деятельности адвоката, наиболее концентрированное выражение оказываемого им содействия охране прав и законных интересов клиента, выражение эффективности

189

его участия на данной стадии процесса» .

C одной стороны, заявление ходатайства является одним из наиболее часто реализуемых полномочий адвоката на стадии предварительного расследования, причем как самостоятельным, так и средством реализации иных полномочий, своеобразным рупором адвоката в рамках осуществления функции защиты в состязательной деятельности. С другой стороны, практическая реализация как данного полномочия, так и тех полномочий, где заявление ходатайства является практическим средством их реализации, крайне проблематична. И причин тому несколько.

Первой и наиболее очевидной является, конечно, полная зависимость от воли и усмотрения следователя по вопросу разрешения заявленного адвокатом ходатайства, а, по сути, полная зависимость исполнения своей функции одного субъекта состязательного процесса от другого, с другими, прямо противоположными функциями. Как справедливо отметила Т.Г. Морщакова, «состязательные процедуры в действительности не осуществляются. Всё, что может сделать адвокат-защитник по уголовном делу, находится полностью в сфере власти, в сфере решений органов, [4] представляющих публичное обвинение. Ни одно ходатайство адвоката не будет удовлетворено, ни один материал не будет приобщен к материалам уголовного дела, если на это не согласится другая сторона. Это показывает, что процессуальные гарантии равноправия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве требуют

190

существенного укрепления» .

Как правило, отказывая в удовлетворении ходатайства, следователь ссылается на пункт 3 части второй статьи 38 УПК РФ, согласно которой следователь уполномочен «самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и процессуальных действий», иными словами, разрешение заявленного адвокатом ходатайства полностью зависит от усмотрения следователя. Особо следует отметить ходатайства, указанные в части второй статьи 159 УПК РФ, согласно которой адвокату-защитнику «не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела». Здесь камнем преткновения становится фраза «имеют значение для данного дела», поскольку, опять же, определение значимости для дела или её отсутствия находится в исключительной компетенции стороны обвинения, то есть также зависят от ее усмотрения.

Было бы не вполне эффективно пытаться искать выход из сложившейся ситуации через «борьбу» с широкими дискреционными полномочиями следователя. Усмотрение субъекта состязательной деятельности (со всеми вытекающими последствиями) - это естественное порождение состязательной модели процесса. Нельзя не согласиться с Г.А. Печниковым, В.Г. Волколуповым и Г.И. Купавцевым, делающим вывод о том, что «именно состязательная форма уголовного судопроизводства тесно связана с дискрецией (усмотрением) - собственным, [5] личным усмотрением субъекта-правоприменителя (судьи, прокурора, следователя, дознавателя) при принятии решения по уголовному делу»[6]. Более того, по мнению указанных процессуалистов, грань между дискреционным поведением правоприменителя и произволом, а также правовым нигилизмом, очень тонка. Вполне очевидно, что в рамках состязательной модели уголовного судопроизводства следователь (равно как и любой иной субъект стороны обвинения), выполняя свою обвинительную функцию, пользуется всеми предоставленными ему законом полномочиями, в том числе по своему усмотрению разрешать ходатайства, представленные стороной защиты. В частности, если удовлетворение ходатайства адвоката может впоследствии негативно сказаться на выгодном для позиции обвинения разрешении дела, то, с большой долей вероятности, следователь не будет такое ходатайство удовлетворять. Односложные формулировки, изложенные в «отказных» постановлениях следствия, на которые часто обращает внимание адвокатское сообщество[7], в данном случае вторичны. Первичной же является состязательная модель, которая подразумевает возможность беспрепятственной реализации сторонами своих процессуальных полномочий в рамках своих функций, что, собственно, следователь и делает.

В таком контексте механизм судебного обжалования отказов в удовлетворении ходатайств в порядке статьи 125 УПК РФ также не представляется эффективным способом. Суд, будучи самостоятельным субъектом состязательной деятельности, который не вправе вмешиваться в реализацию другими субъектами (сторонами) своих процессуальных функций, по сути, не может вмешаться в деятельность следователя на стадии предварительного расследования и дать ему обязательные указания касательно расследования, как то необходимость удовлетворения того или иного ходатайства защитника. Ссылаясь на право следователя самостоятельно определять ход расследования, суд отказывает защитникам в удовлетворении подобных жалоб в подавляющем большинстве случаев: согласно анализу произвольной выборки 100 апелляционных постановлений справочно-правовой системы «Консультант Плюс» в 89 случаях в удовлетворении подобных жалоб было отказано.

Конечно, следует упомянуть и об этической стороне взаимодействия следователя с адвокатом при рассмотрении ходатайств последнего. Так, И.В. Ревина, проводя исследование этической природы взаимоотношений адвоката со

193

следователем при заявлении ходатайств в досудебном производстве, указывает на проблему недопонимания отдельными работниками органов следствия значения адвокатской деятельности на стадии предварительного расследования как предпосылку не вполне этичного поведения следователя, выражающегося, в частности, в необоснованном и немотивированном отказе от удовлетворения ходатайств, которые имеют значение для уголовного дела, в том числе и в рамках части 3 статьи 159 УПК РФ. В этой связи, безусловно, существенное значение будет иметь соответствующее просвещение органов следствия об особенностях адвокатской деятельности и ее роли на стадии предварительного расследования, раскрывающего суть адвоката не как «укрывателя» преступников, а как независимого профессионального советника по правовым вопросам, активного участника состязательного процесса, который защитой прав и законных интересов доверителя предотвращает ошибки при расследовании дела. Как справедливо отмечал Я.С. Киселев, «обязанность адвоката, обнаружив ошибку, немедленно на

194

нее указать следователю или прокурору для устранения» . [8] [9]

И тем не менее, даже при отсутствии этических проблем во взаимоотношениях стороны обвинения и защиты, в существующей состязательной модели уголовного судопроизводства требовать от следователя, исполняющего функцию обвинения, с таким же вниманием относиться к доводам защиты, практически, невозможно. Введение, к примеру, на законодательном уровне требования обязательного удовлетворения ряда ходатайств защиты будет означать отступление от модели состязательности и независимости ее процессуальных субъектов, ведь по сути следователь должен будет выполнять часть функций защиты и опровергать собственные же выводы. Здесь нельзя не согласиться с В.Л. Кудрявцевым, который

195

называет такое положение дел «противоречащим всем законам психологии» .

Следовательно, решение проблемы беспрепятственного осуществления адвокатом своих полномочий путем заявления различных ходатайств следует искать в другой плоскости. И такой плоскостью является неопределенность самого статуса самостоятельных процессуальных актов адвоката в системе всех процессуальных актов состязательного предварительного расследования.

Согласно существующим в теории уголовного процесса классификациям, все процессуальные акты можно систематизировать по различным критериям:

по критерию зафиксированного в них процессуального действия (акты, фиксирующие ход процессуальной деятельности (протоколы), акты, фиксирующие решения компетентных органов (постановления), прочие (поручения, предоставления и т.п.);

по критерию стадии уголовного судопроизводства (следственные акты (протоколы, постановления), судебные акты (приговоры, постановления, определения), иные (жалобы, протесты и т.п.); [10]

по критерию обязательности присутствия на той или иной стадии (обязательные (постановления, заключения, протоколы), факультативные (описи,

\ 196

повестки, подписки) ;

согласно классификации, предложенной П.А. Лупинской, все уголовнопроцессуальные можно разделить на протоколы (следственных и судебных действий) и процессуальные решения.

Очевидно, что указанные классификации содержат лишь уголовнопроцессуальные акты компетентных органов и должностных лиц, обладающих властными полномочиями.

Ходатайство адвоката не попадает ни под один критерий классификации и, как правило, не рассматривается процессуалистами как некая особая самостоятельная

197

группа, одна из причин чему является их «непозволительная малоизученность» . Между тем, ходатайство адвоката, как уже неоднократно отмечалось выше, является, по сути, единственным способом реализации предоставленных ему законом полномочий, а заявление ходатайства представляет собой акт выражения согласованной с доверителем позиции по делу в рамках реализации адвокатом своей главной процессуальной обязанности - оказания квалифицированной юридической помощи.

Говоря о состязательности предварительного расследования, следует подчеркнуть, что адвокат не наделен властными полномочиями, в отличие от двух других участников состязательной деятельности. Однако, несмотря на то, что адвокат в подавляющем большинстве случаев действует в частных интересах, само присутствие адвоката как самостоятельной процессуальной фигуры имеет важнейший публичный характер, перекликаясь с фундаментальной этической [11] [12] максимой о том, что «закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя»[13]. Исходя из этих соображений не вызывает сомнения утверждение о том, что эффективность института адвокатуры, в свою очередь, является важнейшим показателем развитого гражданского демократического общества.

При такой организации уголовного судопроизводства кажется весьма странным тот факт, что законодатель, декларируя состязательную модель на уровне состава участников, совершенно проигнорировал ее на уровне процессуальных актов, этими участниками составляемых и являющихся, по сути, единственным материальным выражением их деятельности.

В качестве вариантов решения проблемы реализации адвокатом-защитником принципа состязательности при осуществлении своих процессуальных полномочий путем заявления ходатайств можно указать следующие. Во-первых, ходатайство адвоката не должно рассматриваться стороной обвинения; во-вторых, ходатайство адвоката не должно быть единственным средством реализации полномочий адвоката — система процессуальных документов должна быть дополнена, наряду с имеющимся ходатайством, иными процессуальными актами стороны защиты.

Итак, институт заявления адвокатом ходатайств на стадии предварительного расследования не вполне обеспечивает эффективную реализацию адвокатом своей главной процессуальной функции - функции защиты. Идея обязать сторону обвинения (через введение соответствующих законодательных изменений) принимать ряд ходатайств адвоката в обязательном порядке хотя и кажется весьма соблазнительной, но, нужно признать, всецело противоречит идее состязательности. Ходатайство - это всегда просьба. Обязанность кого-либо удовлетворять просьбу превращает последнюю в приказ. Таким образом, обеспечение возможности реализации адвокатом принципа состязательности на стадии предварительного расследования видится не столько в видоизменении процедуры рассмотрения ходатайств адвоката, сколько во введении, параллельно с ходатайством, иных процессуальных актов адвоката.

В частности, представляется целесообразным ввести на стадии предварительного расследования еще одну формы процессуального акта адвоката - протокол действия защитника.

Протокол, составленный адвокатом, будет отражать ход определенных действий, которые защитник уполномочен, согласно действующему законодательству, проводить в рамках оказания квалифицированной юридической помощи на стадии предварительного расследования. Протоколом может оформляться опрос лица (потенциального свидетеля по делу). Также адвокат может составлять протокол исследования сведений (документов, материальных носителей информации, электронных ресурсов), подтверждающих те или иные доводы защиты. Протоколом может быть оформлен результат осмотра (места происшествия, интернет-страницы). В целях придания протоколу, составленному адвокатом статуса доказательства, имеет смысл обеспечить в протоколе указание на ответственность адвоката за фальсификацию доказательств, предусмотренную статьей 303 УК РФ.

Ввиду изложенного, представляется целесообразным ввести следующее изменения в УПК РФ:

дополнить часть 1 статьи 53 УПК РФ пунктом 8.1 следующего содержания:

«8.1) составлять и приобщать к материалам уголовного дела протоколы действий защитника;»;

дополнить часть 2 статьи 74 УПК РФ пунктом следующего содержания:

«5.1) протоколы действий защитника;»;

дополнить главу 22 («Предварительное следствие») УПК РФ статьей 166.1 следующего содержания:

«166.1. Протокол действия защитника.

Протоколом действия защитника является процессуальный документ, отражающий ход определенных действий, которые защитник уполномочен производить в рамках предварительного расследования, и подлежащий приобщению к материалам уголовного дела на стадии предварительного расследования.

Протокол действия защитника составляется защитником в ходе проводимого им действия, осуществляемого в целях оказания квалифицированной юридической помощи доверителю, или непосредственно после его окончания.

Протоколом может быть оформлен опрос лица, осмотр предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и другие действия. Протоколом также может быть оформлен результат получения сведений, полученных адвокатом по адвокатскому запросу.

Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве действия защитника могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи приобщаются к протоколу.

В протоколе указываются:

место и дата производства действия защитника, время его начала и окончания с точностью до минуты;

фамилия и инициалы защитника, регистрационный номер в реестре адвокатов соответствующего субъекта, принадлежность к адвокатскому образованию, адрес осуществления профессиональной деятельности и контактные данные;

фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в действии защитника, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности;

4) если протоколом оформляется результат получения сведений, полученных по адвокатскому запросу, то к протоколу приобщается такой запрос и ответ на него.

В протоколе описываются действия защитника в том порядке, в каком они производились.

Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в действии защитника. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

Протокол подписывается защитником и лицами, участвовавшими в действии защитника.

Протокол действия защитника приобщается следователем к материалам уголовного дела и подлежит оценке в качестве доказательства судом на стадии судебного следствия».

3. Говоря о полномочиях адвоката, в частности, о таких формах процессуальных актов защитника, как ходатайство и предлагаемый протокол, следует всегда помнить о мотивированности доводов и достоверности информации, указанной в них. Также, говоря уже об участии адвоката в доказательственной деятельности, следует помнить, что любые сведения, полученные защитником в рамках предоставленных полномочий, потенциально могут обрести статус доказательств. Критерий, как для обвинения, так и для защиты, при этом один - возможность на основе этих сведений установить обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК). В любом случае, конечная оценка таких сведений, в том числе по критериям соблюдения требований относимости, допустимости, достоверности и достаточности, будет дана впоследствии судом. Но, прежде чем представить сведения для оценки, важно иметь саму возможность эти сведения добыть, что, кстати, коррелирует с закрепленным в Конвенции о защите прав человека и основных свобод принципом справедливого судебного разбирательства, реализующимся, в том числе, через гарантию обладания самой возможностью подготовиться к защите (п. b ч. 3 ст. 6 Конвенции). Однако, в процессе получения сведений, необходимых защитнику для исполнения своей процессуальной функции, адвокат сталкивается с многочисленными проблемами.

Как показывает практика, наиболее распространенным[14] способом получения защитником сведений, необходимых для обоснования своей позиции и закрепленных в определенной, соответствующей требованиям о допустимости материальной форме (в письменном документе, справке и т.п.) является истребование соответствующих сведений путем направления адвокатского запроса.

Пункт 21 Основных принципов, касающихся роли юристов,[15] устанавливает обязанность компетентных лиц обеспечивать заблаговременный доступ к надлежащей информации, досье и документам, в целях оказания эффективной юридической помощи своим клиентам. Пункт 1 части 3 статьи 6 Федерального закона № 63-ФЗ от 31.05.2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» уполномочивает адвоката правом собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций, при этом указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. Пунктом 3 части 3 статьи 86 УПК РФ предусмотрено право адвоката собирать доказательства путем истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Следует отметить, что способ собирания адвокатом доказательств по делу путем направления соответствующего запроса не является новшеством в действующем законодательстве. Так, согласно статье 15 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года , адвокат в рамках осуществления своих функций был вправе запрашивать через юридические консультации из государственных и общественных организаций справки, характеристики и иные документы. Далее, согласно, статье 51 УПК РСФСР 1960 года, полученные таким образом сведения направлялись с соответствующим ходатайством следователю для решения вопроса об их принятии и приобщении к материалам уголовного дела.

Но, несмотря на закрепленные в законе правомочия защиты собирать необходимые доказательства, практические сложности в реализации защитником

права получать необходимые сведения существуют и по сей день, о чем уже

202

неоднократно отмечалось в литературе . [16] [17]

Условно все проблемы, связанные с получением адвокатом сведений путем направления адвокатского запроса на стадии предварительного расследования, можно разделить на три подгруппы:

процессуальные (здесь имеются в виду сроки ответа, форма запроса и ответа на него и т.п.);

содержательного характера, или материальные (связанные, прежде всего, с характером истребуемых сведений);

комплексного характера (связаны как с осведомленностью отвечающего лица о правах адвоката запрашивать сведения, так и с игнорированием запроса, а также злоупотреблениями со стороны лиц, формально отвечающих на запрос, но уклоняющихся при этом от предоставления истребуемых сведений и т.п.), каждую из которых следует рассмотреть более подробно.

Согласно проведенному опросу адвокатов[18], среди проблем организационного (процессуального) характера, с которыми сталкивается защитник при работе с запросами, на первом месте оказывается длительный срок ответа на запрос.

Во время написания настоящего диссертационного исследования и после опубликования статьи автора по проблематике адвокатского запроса, был принят Федеральный закон от 02.06.2016 № 160-ФЗ «О внесении изменений в статьи 5.39 и 13.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон от «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», которым были установлены срок ответа на адвокатский запрос и требования к его форме.

Так, согласно Федеральному закону от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в новой редакции) срок ответа на запрос адвоката о предоставлении той или иной информации устанавливается как «тридцатидневный срок со дня его получения». При этом в случаях, требующих дополнительного времени на сбор и предоставление запрашиваемых сведений, допускается продление указанного срока еще на тридцать дней с условием обязательного направления адвокату уведомления о продлении срока рассмотрения адвокатского запроса. С учетом того, что УПК РФ устанавливает общий срок предварительного следствия в два месяца (а дознания - вообще 30 суток), а также того, что ряд документов - как правило, медицинского характера и характеризующих - необходим адвокату уже на стадии принятия судебного решения об избрании меры пресечения, в рамках которого суд вправе продлить срок задержания для представления защитой соответствующих доказательств необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу максимум на срок не более 72 часов, то говорить о «тридцатидневном сроке» ответа на запрос, по меньшей мере, странно, ввиду очевидной неоперативности такого механизма реализации адвокатом своего права на получение сведений. Возможностей оперативного предоставления адвокату тех или иных сведений в действующем законодательстве не предусмотрено.

Что касается формы адвокатского запроса, то вновь введенная в Федеральный закон от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» статья 6.1 определяет в части третьей, что «требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса определяются федеральным органом юстиции по согласованию с заинтересованными органами государственной власти». При этом, нарушения требований к форме запроса, порядка его оформления и направления являются самостоятельными основаниями для отказа в предоставлении адвокату запрошенных сведений.

Но даже до введения указанных законодательных изменений, отказы в предоставлении истребуемой информации по причине несоответствия адвокатского запроса неким формальным требованиям встречались на практике весьма нередко.

Как показывают результаты интервьюирования адвокатов, подавляющее большинство адвокатов оформляет адвокатский запрос в виде письменного документа с указанием ряда реквизитов: фамилия, имя, отчество адвоката, его реестровый номер и принадлежность к адвокатской палате, принадлежность к адвокатскому образованию и контактные данные. Дополнительно некоторые указывают реквизиты ордера, реквизиты соглашения об оказании юридической помощи. Также адвокатами указываются: наименование и адрес органа (организации или лица), в адрес которого запрос подается, указание на доверителя, в интересах которого исполняется поручение, перечень истребуемых документов (сведений), дата запроса, личная подпись адвоката. Примерно поровну между опрошенными адвокатами разделились мнения о том, нужно ли указывать мотивировку для получения истребуемых сведений. Некоторые также прикладывают к запросу заверенную адвокатским образованием (или простую) копию ордера. Ряд адвокатов, в силу традиции, составляют запрос на бланке адвокатского образования и скрепляют его печатью адвокатского образования. В случаях, когда истребуются сведения, доступ к которым ограничен, адвокаты также прикладывают к запросу копию соответствующей доверенности (при ее наличии).

Примеры из практики: 1) в один из московских МФЦ был направлен адвокатский запрос с требованием о предоставлении информации, обращался ли гражданин А. за получением выписки из домовой книги; в ответе, полученном адвокатом, в предоставлении истребуемых сведений было отказано по причине того, что к запросу не был приложен заверенный адвокатским образованием ордер, несмотря на то, что ссылка на его реквизиты была в тексте запроса; после повторного направления запроса с ордером, ответ был предоставлен; с момента подачи первоначального запроса до получения истребуемых сведений прошло 25 календарный дней; 2) в районный суд Москвы был направлен адвокатский запрос с требованием о предоставлении решений по гражданскому делу, истцом по которым был один из фигурантов уголовного дела, где адвокат осуществлял защиту; в предоставлении истребуемых сведений было отказано по причине отсутствия в запросе мотивировки истребования данных решений; после направления повторного запроса с подробной мотивировкой необходимости получения стороной защиты данных сведений истребуемые решения были предоставлены адвокату; с момента подачи первоначального запроса до получения истребуемых сведений прошло 23 календарных дня.

Следует отметить, что на момент написания настоящего диссертационного исследования, 13 июня 2016 года вступил в силу Федеральный закон от 02.06.2016 № 160-ФЗ «О внесении изменений в статьи 5.39 и 13.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[19], которым установлены требования к форме адвокатского запроса, а также установлен тридцатидневный срок ответа на него. Изданный на его основе Приказ Минюста России от 14.12.2016 № 288 «Об утверждении требований к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса»[20] регламентирует требования к содержанию и оформлению адвокатского запроса. Обоснование запрашиваемых требований факультативно, но, при этом, Федеральная палата адвокатов РФ рекомендует все-таки мотивировать необходимость истребования тех или иных сведений[21]. Хотя, конечно, по тактическим соображениям ведения эффективной защиты и в целях соблюдения адвокатской тайны, далеко не всегда такая мотивировка будет уместной.

Таким образом, несмотря на то, что законодателем предпринимаются меры по совершенствованию законодательства, касающегося такого важного инструмента практической реализации деятельности адвоката как адвокатский запрос, его использование, по-прежнему, сопряжено с определенными сложностями. Главным образом, в силу излишне длительного срока, установленного для ответа на него, данное средство получения адвокатом доказательств далеко не всегда эффективно и целесообразно.

Полезным изменением сложившейся ситуации могло бы послужить внесение соответствующих изменений в часть 2 статьи 6.1. Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», изложив её в следующей редакции:

«2. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации, которым направлен адвокатский запрос, должны дать на него ответ в письменной форме в десятидневный срок со дня его получения. В случаях, требующих дополнительного времени на сбор и предоставление запрашиваемых сведений, указанный срок может быть продлен, но не более чем на пятнадцать дней, при этом адвокату, направившему адвокатский запрос, направляется уведомление о продлении срока рассмотрения адвокатского запроса».

Что касается материальной стороны истребуемых в рамках адвокатского запроса сведений, то речь прежде всего пойдет о сложностях, с которыми сталкивается адвокат, запрашивая сведения, составляющие охраняемую законом тайну. Как показал опрос, именно ссылка на особый «охраняемый» статус истребуемой информации, равно как и ссылка на Федеральный закон от 27.07.2006 г.

№ 152-ФЗ «О персональных данных» часто является причиной отказа в

предоставлении адвокату запрашиваемой в рамках запроса информации.

В частности, целый ряд нормативно-правовых актов содержит указание на ограниченный доступ к определенной информации - «тайнам» и иным

207

конфиденциальным сведениям, а именно: государственная тайна , коммерческая

208 209 210

тайна , конфиденциальность персональных данных , налоговая тайна ,

211 212 213 214

банковская тайна , врачебная тайна , нотариальная тайна , аудиторская тайна , [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29]

215 216 217 218

тайна страхования ; тайна ломбарда ; тайна связи ; тайна завещания ; тайна

219 220

усыновления ; тайна акта гражданского состояния и другие.

Однако, очень часто адвокатам необходимы указанные выше сведения. Так, большинство респондентов указало на необходимость получения на стадии предварительного расследования сведений медицинского характера, различных персональных данных, сведений имущественного характера, в отношении которых распространяются ограничения о банковской, коммерческой и налоговой тайнах, служебная информация. Распространенные рекомендации обращаться в подобных случаях к следователю с ходатайством об истребовании указанных сведений, а также оформлять от клиента доверенность с правом получения указанных сведений, по мнению автора, абсолютно лишены практического смысла и целесообразности. Во- первых, что касается следователя, будучи de facto процессуальным противником адвоката в процессе сбора доказательств, он совершенно немотивирован удовлетворять ходатайства об истребовании сведений, которые так или иначе могут поставить под сомнение следственную версию, в результате чего в удовлетворении [30] [31] [32] [33] [34] [35] таких ходатайств отказывает, о чем также свидетельствует статистика отказов по результатам опроса. Во-вторых, что касается доверенности: к примеру, получить от подзащитного, содержащегося в ИВС, доверенность на право получения медицинских документов в ситуации, когда судом отложено рассмотрение ходатайства об избрании меры пресечения на 72 часа, а также получить эти документы для представления в суд в качестве обоснования невозможности избрания меры пресечения в виде заключения по стражу, практически неосуществимо в силу нехватки ресурса времени.

Интересны позиции высших судов по этому вопросу. Так, в «Ответах на вопросы о практике применения судами Кодекса РФ об административных правонарушениях, жилищного и земельного законодательства, иных Федеральных законов», утвержденных Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 23.11.2005 г. указано, что адвокаты не названы в законе в числе субъектов, которым могут быть предоставлены сведения, составляющие врачебную тайну, указанная информация предоставлена им быть не может. Аналогичный подход - невозможность получения адвокатом определенной информации, как следствие отсутствия прямого указания в законе на адвоката в перечне субъектов, имеющих право на получение такой информации, - содержится в определении Конституционного Суда РФ № 317-О от 30.09.2004 г. Отказывая в принятии жалобы к рассмотрению, Конституционный Суд РФ[36], указывает, что ограниченный режим доступа к информации, составляющей налоговую тайну, обеспечивается путем установления исчерпывающего перечня субъектов, обладающих в силу закона правом на получение такой информации, при этом адвокат не включен законодателем в число лиц, имеющих доступ к сведениям, составляющим налоговую

^ 222 ^ тайну. В определении № 1063-О от 29 сентября 2011 г. Конституционный Суд РФ

фактически уравнивает в статусе адвоката и гражданина, запрашивающего

информацию из органов государственной власти, аргументируя невозможность

предоставления адвокату сведений из Пенсионного фонда РФ вследствие режима

ограничения свободного доступа к некоторым видам информации со стороны

граждан. При этом адвокату «рекомендуется» в данной ситуации обращаться в

рамках судебного разбирательства непосредственно к суду с ходатайством об

истребовании доказательства, в том числе сведений, содержащих

конфиденциальную информацию.

Конечно, во всем необходим баланс, особенно в вечном противостоянии интересов личности и государства, ведь не зря даже сотрудники

правоохранительных органов имеют право на получение определенной информации исключительно на основании судебного решения. В связи с этим, вполне смелым, но не совсем обоснованным является мнение некоторых авторов о необходимости закрепления за адвокатом права получать любые сведения, составляющие охраняемую законом тайну, даже без судебного разрешения[37] [38]. Однако, если для следователя в подобной ситуации есть детально регламентированный процессуальным законом механизм судебного получения разрешения на получение такой информации, то для адвоката такой механизм отсутствует вообще, оставляя защитнику сомнительную возможность просить «о помощи» у стороны, выполняющей противоположную задачу, тем самым дискредитируя саму суть принципа состязательности.

Таким образом, в целях обеспечения возможности предоставления ответа на адвокатский запрос об истребовании сведений, составляющих охраняемую законом тайну, представляется необходимым дополнить УПК РФ положениями, регламентирующими процессуальный механизм рассмотрения судом соответствующего ходатайства адвоката, для чего дополнить часть 2 статьи 29 УПК РФ пунктом следующего содержания:

«13) о предоставлении адвокату разрешения на получение по адвокатскому запросу сведений, содержащих охраняемую законом тайну»;

дополнить главу 22 УПК РФ статьей 165.1. следующего содержания:

«Статья 165.1. Судебный порядок получения адвокатом разрешения на получение сведений, содержащих охраняемую законом тайну.

В случаях необходимости получения адвокатом сведений, содержащих охраняемую законом тайну, в рамках оказания квалифицированной юридической помощи доверителю по уголовному делу, адвокат подает в суд ходатайство о получении сведений, содержащих охраняемую законом тайну.

Ходатайство адвоката о получении сведений, содержащих охраняемую законом тайну, должно быть мотивированным.

Ходатайство адвоката о получении сведений, содержащих охраняемую законом тайну, подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного расследования не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства.

Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении адвокату получения сведений, содержащих охраняемую законом тайну, или об отказе в их получении с указанием мотивов отказа.

Постановление, указанное в части 5 настоящей статьи, может быть обжаловано в течение 10 суток со дня его вынесения адвокатом, прокурором и иным лицом, чьи права и законные интересы непосредственно нарушаются настоящим постановлением. При этом обжалование постановления не приостанавливает его действия»;

а также статью 6.1. Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» пунктом 7 следующего содержания:

«7. В случае необходимости получения по адвокатскому запросу сведений, содержащих охраняемую законом тайну, адвокат направляет соответствующее ходатайство в суд по месту производства предварительного расследования. При удовлетворении судом данного ходатайства копия постановления прикладывается к адвокатскому запросу».

Итак, как уже было сказано выше, законодательство об адвокатском запросе претерпело в последнее время существенные изменения. Одним из таких, безусловно, положительных изменений, было введение административной ответственности за непредоставление ответа на адвокатский запрос, несвоевременное его предоставление либо предоставление заведомо недостоверной информации. Здесь нельзя не согласиться с утверждением Л.Н. Бардина: «...обязанность какого-либо субъекта, не подкрепленная законодательно конкретной ответственностью за невыполнение этой обязанности, остается юридически всего

224

лишь декларацией. Что и происходит сейчас с адвокатскими запросами» . Примечательно и то, что согласно статистике Верховного Суда РФ по статье 140 УК

Бардин Л.Н. Закон поправили, но недостаточно // Адвокатские вести. - 2005. - № 2 (52). С. 4.

РФ («Отказ в предоставлении гражданину информации») за 2014 год ни одно лицо в Российской Федерации не было привлечено к уголовной ответственности[39] [40].

Следует отметить, что еще в 2006 году в Г осдуму РФ был внесен законопроект, согласно которому предлагалось сократить срок предоставления информации по

адвокатскому запросу до семи дней и внести соответствующие изменения в КоАП

226

РФ в части установления ответственности за непредоставление ответа в срок . Введение таких изменений объяснялось «необходимостью улучшения качества оказываемой адвокатами правовой помощи, действительным соблюдением принципов состязательности сторон, закрепленных процессуальными законами об уголовном, гражданском и административном судопроизводстве, а также сокращением фактических сроков рассмотрения дел»[41] [42]. Однако, данный законопроект был отклонен уже в первом чтении со ссылкой на то, что это «не повлияет как на качество оказываемой адвокатом юридической помощи, так и на соблюдение принципов состязательности сторон, поскольку процессуальные сроки

рассмотрения гражданских, арбитражных и уголовных дел «превышают месячный

228

срок, в течение которого представляется ответ на запрос адвоката» .

После этого глобальные изменения «судьбы» адвокатского запроса были подготовлены только в конце 2014 года Минюстом РФ и изложены в

229

соответствующем законопроекте . В частности, данный законопроект предусматривал внесение следующих дополнений в целый ряд нормативных правовых актов - Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях и иные: 1) существенное расширение прав адвоката на доступ к «тайнам» и иной охраняемой федеральным законом информации (в частности, налоговая и банковская тайны, сведения из кредитных историй граждан); 2) сокращение срока ответа на адвокатский запрос (до 15 дней); 3) ответственность адвоката, вплоть до лишения статуса, за незаконное использование и разглашение информации, полученной, в том числе путем направления адвокатского запроса.

И лишь в середине 2016 года Федеральным законом от 02.06.2016 № 160-ФЗ «О внесении изменений в статьи 5.39 и 13.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» были внесены изменения в действующее законодательство, определяющие понятие адвокатского запроса, устанавливающие требования к его форме и содержанию, вводящие административную ответственность за незаконный отказ в предоставлении сведений. Между тем, ранее обсуждавшиеся предложения по сокращению тридцатидневного срока ответа на адвокатский запрос, а также возможность предоставления адвокату сведений, составляющих охраняемую законом тайну, отражения в новом законе не нашли. [43]

Итак, законодательство, регулирующее институт адвокатского запроса, в частности, на стадии предварительного расследования, требует существенных изменений в части сокращения срока предоставления информации по адвокатскому запросу, а также введения регламентированной процедуры получения адвокатом судебного разрешения на получение по адвокатскому запросу сведений, содержащих охраняемую законом тайну.

Воспрепятствование осуществлению адвокатом-защитником профессиональной деятельности на стадии предварительного расследования

В настоящем параграфе будут рассмотрены проблемы реализации защитником принципа состязательности на стадии предварительного расследования, вытекающие из тезиса о необходимости обеспечения возможности беспрепятственного осуществления функции защиты и связанные с ситуацией, когда адвокат, уже допущенный к участию в деле на этой стадии и осуществляющий свою функцию в рамках представленных ему законом полномочий, намеренно силами стороны обвинения исключается из участия в деле, а также ставится в положение, хотя и не исключающее его личное участие в деле, но не допускающее беспрепятственное осуществление им своих полномочий. Исключение адвоката из уголовного судопроизводства следует из искусственно созданной ситуации формальной невозможности участия адвоката в деле и реализуется в основном, с помощью таких механизмов, как 1) допрос адвоката в качестве свидетеля; 2) привлечение адвоката к уголовной ответственности. В качестве примера положения, исключающего беспрепятственное осуществление адвокатом своих полномочий, будут рассмотрены случаи проведения обысков у адвокатов, в том числе, с последующим изъятием

документов из адвокатского производства.

1. Проблема воспрепятствования законной деятельности адвоката многократно рассматривалась в трудах ученых-процессуалистов и практиков. Так, эта проблема освещалась в связи с необходимостью обеспечения защиты адвокатской тайны[44] [45] [46] [47], создания реальных механизмов защиты адвоката от неправомерных действий

231 232

стороны обвинения , гарантий независимости адвокатской деятельности , в частности, минимального давления, которому может подвергаться адвокат,

233

защищающий свободу доверителя , а также исключения ситуаций, когда адвокат опасается осуществлять профессиональную деятельность[48] и свободно выражать свое мнение[49] [50]. Нельзя не согласиться с мнением Г.М. Резника, П.Д. Баренбойма и В.П. Мозолина, отмечающих, что случаи воспрепятствования законной деятельности адвокатов и посягательства на её независимость свидетельствуют, по сути, о пренебрежении к принципу состязательности, как фундаментальному принципу

236

уголовного процесса .

Говоря о проблеме воспрепятствования адвокатской деятельности на стадии предварительного расследования, как о нарушении принципа состязательности сторон уголовного судопроизводства, нельзя не остановиться на определении смыслового наполнения понятия «воспрепятствование» в данном аспекте. Дело в том, что в доктрине, наряду с понятием «воспрепятствование адвокатской деятельности», существует понятие «вмешательство в адвокатскую деятельность». Оба эти понятия не определены в действующем российском законодательстве, однако, их трактовка приведена в разъяснениях Совета Федеральной палаты

237

адвокатов . Так, «под вмешательством в адвокатскую деятельность можно понимать действия, посредством которых прямо или косвенно оказывается давление на адвоката кем бы то ни было с целью не допустить достижения им желаемых результатов работы». Под воспрепятствованием можно понимать «деяния, которые создают адвокату помехи в его работе по оказанию юридической помощи в интересах доверителя, какие-либо препятствия для этой деятельности, либо направлены на невыполнение его законных требований и запросов». Варианты дефиниций указанных терминов, равно, как и перечни процессуальных ситуаций, представляющих собой примеры вмешательства в адвокатскую деятельность или воспрепятствования ей, неоднократно предлагались различными

238

процессуалистами .

Одна из последних и наиболее полных подобных классификаций была предложена А.В. Рагулиным[51] [52] [53]. Поскольку задачей настоящего исследования не является научная дискуссия по целесообразности и обоснованности той или иной классификации, равно как и формулирование авторской дефиниции данного понятия, а также в связи с тем, что целью работы является рассмотрение проблем осуществления адвокатом своей профессиональной деятельности в контексте реализации принципа состязательности, декларирующего наличие сторон, обладающих различными функциями и имеющих возможность беспрепятственно их исполнять, под воспрепятствованием адвокатской деятельности в настоящей работе будет пониматься любое противодействие защитнику, которое либо мешает беспрепятственно исполнять ему свою основную функцию защиты, либо вообще делает невозможным его участие в качестве защитника на стадии предварительного расследования.

2. Согласно статистике Федеральной палаты адвокатов РФ, наиболее распространенными видами воспрепятствования адвокатской деятельности в 2015 году стали вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу доверителя и производство незаконных обысков в служебных (жилых) помещениях адвокатов, которые вместе составили 70% от общего числа учтенных посягательств на законную деятельность адвоката.

Обыск в служебном (жилом) помещении адвоката представляет собой действие, инициированное стороной обвинения, и направленное не на фактическое отстранение адвоката от участия в деле в качестве защитника, но на создание препятствий в осуществлении адвокатом своей основной процессуальной функции (функции защиты).