Проблема осуществления права - это, по мнению В.П. Грибанова, "проблема субъекта", т.е. проблема его моральной ответственности за осуществление субъективного права "в противоречии с его назначением вопреки общественным интересам"[1].

Инициатива защиты в гражданско-правовом порядке всегда

принадлежит субъекту защиты, писал Г.Ф. Шершеневич[2]. В силу этого основным постулатом защиты гражданских прав является положение, согласно которому недопустимо понуждение частного лица к осуществлению каких-либо действий по защите его субъективных прав. Это означает, с одной стороны, что только правообладатель как субъект защиты вправе решать, осуществлять ли ему какие-либо действия, направленные на защиту его субъективных прав, или отказаться от их осуществления; обращаться ли ему к помощи органа, обладающего полномочиями по принятию обязательного для сторон решения, или использовать средства правовой защиты, доступные ему самому. Но с другой стороны, как будет показано ниже, не во всех случаях в объем правоспособности правообладателя входит правомочия на защиту полученного им производного исключительного права.

Право на защиту реализуется правообладателем в случае его нарушения. Весь объем правомочия защищать свои права принадлежит правообладателю. При этом на основании императивных норм ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 4 АПК РФ, при рассмотрении спора о защите исключительных прав суду в любом случае надлежит устранить все возможные сомнения в наличии у истца права, подлежащего судебной защите, поскольку основной задачей арбитражного судопроизводства является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, поэтому обращение заинтересованного лица в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты его нарушенных или оспариваемых субъективных прав или законных интересов, наличие которых должно быть подтверждено надлежащими доказательствами[3] [4]. По общему правилу, исключительное право принадлежит автору результата интеллектуальной деятельности. Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат (ст. 1228 ГК РФ). Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное (ст. 1257 ГК РФ). В случаях, предусмотренных ГК, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства (ст. 1232 ГК РФ). Другими словами, право авторства презюмируется.

По мнению В.К. Бабаева, понятие правовых презумпций должно быть дополнено указанием на то, чьим интересам служит использование презумпций в праве . Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения (обладателем исключительного права на

произведение) считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается (п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29). Однако следует подчеркнуть, что при этом презумпция (как модельное построение) никогда

не отождествляется с правовым явлением, вместо которого она применяется

48

в конкретном правоотношении .

По общему правилу право на защиту принадлежит лицу, которому законом или договором предоставлено само исключительное право. Таким образом, в центре правового поля в смысле защиты права находится автор или иной законный правообладатель. В связи с тем, что законодательство допускает переход исключительного права по различным основаниям от автора к иным правообладателям, перечень субъектов, наделенных правом на защиту может разниться в зависимости от основания возникновения (перехода) права или вида исключительного права.

В первую очередь рассмотрим возможности участников правоотношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности признаваться субъектами права на защиту исключительных прав.

Первоначальное исключительное право возникает непосредственно у физического лица, творческим трудом которого создан охраняемый объект, если иное не установлено законом. В частности, институт служебных охраняемых объектов позволяет сделать вывод, что первоначальным правообладателем исключительного права является работодатель автора. Как подчеркивает С.И.Крупко, термин "первоначальный правообладатель" обозначает субъекта, у которого первого во времени de jure и de facto возникла возможность распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности независимо от того, являются такие права производными или первоначальными . В доктрине российского гражданского права такие права именуются первичными[5] [6] [7].

Следовательно, и первичное правомочие на защиту исключительных прав возникает у автора или иного правообладателя, указанного в законе как первоначального.

В данном контексте необходимо обратить внимание, что в ситуации соавторства, носителями правомочия на защиту исключительного[8] права являются соавторы отдельно. Согласно п. 4 ст. 1258 ГК каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав, в том числе в случае, когда созданное соавторами произведение образует неразрывное целое. При этом, как представляется, каждый из них вправе обратиться за защитой своего нарушенного исключительного права. Поскольку соавторство может быть как раздельным, так и неразделенным, следует полагать, что объем права на защиту у соавторов будет различным.

правила установлены в отношении смежных прав на совместное исполнение (ст. 1314 ГК РФ), соавторов изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1348 ГК), селекционного

достижения (1411 ГК РФ). Обратим внимание, что в отношении других охраняемых объектов, а также иных случаев принадлежности исключительного права нескольким лицам совместно не установлено.

На наш взгляд, целесообразно выработать общий принцип защиты исключительного права, принадлежащего нескольким субъектам. Может ли каждый из них самостоятельно защищать такое право, или защиту его вправе осуществлять только все носители права сообща? Э.П.Гаврилов подчеркивал, что любой субъект права должен иметь возможность защищать свое право[9] [10].

Мы согласны с теми исследователями, кто исходит из договорной природы соавторства . Под соглашением между соавторами можно понимать следующее: это взаимное волеизъявление авторов, направленное на совместную творческую работу над произведением, которое может быть выражено в любой форме и на любой стадии работы над произведением или даже после ее завершения. Более того, предметом соглашения может быть доработка уже законченного произведения, если возникает необходимость внести в него изменения и дополнения творческого характера. Но при этом важно, чтобы такое соавторство являлось добровольным и при этом не нарушало ничьих охраняемых законом авторских прав.

Следует согласиться с Ю.С.Харитоновой, что в определенном смысле возможно проведение некоторой аналогии между общей собственностью в материальном смысле и "общей" интеллектуальной собственностью соавторов[11]. Э.П.Гаврилов ранее также указывал, что по своей сути соглашение между соавторами сходно с теми договорами, которые заключают между собой сособственники. При этом Э.П.Гаврилов ссылался на ст. 244-248, 252, 254 ГК[12].

Исходя из вышеизложенного, полагаем, соавторы на основании соглашения вправе по совместному решению реализовывать право (правомочие) на защиту исключительных прав совместно или поручить сделать это оному из них, если их исключительное право распространяется на результат интеллектуальной деятельности, созданный при неразделенном соавторстве. В случае раздельного соавторства защищать исключительное право соавтор сможет только в части, в которой произведение было создано именно им.

Принимать меры по защите своих прав каждый из соавторов вправе самостоятельно. При этом, защищая свое право, каждый из совладельцев- раздельных соавторов не обязан ни оповещать о своих действиях других совладельцев, ни согласовывать с ними свои действия.

Закон допускает осуществление перехода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя (ст. 1241 ГК). Таким образом, право на защиту исключительного права переходит к наследникам, иным правопреемникам без договора в случаях, когда это допускается нормами законодательных актов.

Так, согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении взыскания на имущество правообладателя исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, на которое может быть обращено взыскание в предусмотренных законом случаях, к другому лицу переходит без заключения договора, например, путем проведения открытых торгов в форме аукциона (п. 5 ст. 448 ГК). А основанием для регистрации перехода права, в случае необходимости, будет являться актом приема- передачи данного права.

При рассмотрении вопроса о правопреемстве при реорганизации суды также исходят из универсального характера данного явления. Так, при рассмотрении спора по требованию об обязании истца прекратить незаконное использование фирменного наименования, тождественного его фирменному наименованию, суды установили, что право на спорное фирменное наименование у истца возникло раньше, чем у ответчика. Указанные обстоятельства позволили судам сделать вывод о том, что преимущественным правом на использование спорного фирменного наименования в отношении аналогичных видов деятельности обладает истец.

Доводы ответчика о том, что в результате реорганизации истец утратил право на использование фирменного наименования правопредшественника, в связи с чем его фирменное наименование зарегистрировано ранее, чем у истца, несостоятельны, были отклонены. А учитывая, что произвольная часть фирменного наименования истца и ответчика совпадают, требования истца подлежали удовлетворению как до, так и после реорганизации. Верховный Суд РФ подчеркнул, что в данном случае для правильного разрешения спора факт реорганизации истца правового значения не имеет[13] [14].

Приведенный подход, на наш взгляд, дает нам возможность утверждать, что бездоговорный переход права к правопреемнику порождает у последнего право на защиту исключительного права в полном объеме.

Обычно исследователи указывают, что полномочия, вытекающие из исключительного права, а также само исключительное право в целом или в части согласно ГК РФ могут быть переданы автором другим лицам на основе договора об отчуждении исключительного права (например, ст. 1233, 1234, 1285 ГК РФ), по лицензионному договору (например, ст. ст. 1233, 1235, 1286 ГК РФ), а также без договора (независимо от воли автора) в случаях универсального или сингулярного правопреемства (по наследству, при обращении взыскания на исключительное право на произведение и право на использование результата интеллектуальной деятельности в установленном

СП

законом порядке (например, ст. 1284 ГК) .

Однако, договорные отношения не всегда порождают переход права на защиту. В данном случае возможно выявить определенную закономерность. Если по договору предполагается переход исключительного права, то переходит и право (правомочие) на защиту этого права к договорному правообладателю в полном объеме. Это утверждение может быть проиллюстрировано на примерах различных договорных конструкции.

В целом в литературе неоднократно подчеркивалось, что договоры об отчуждении исключительного права и лицензионный договор не являются единственными, которые дают возможность распорядиться исключительным правом[15]. По мнению И.А. Зенина[16], О.А Сепановой[17], число договоров об использовании и приобретении исключительных прав наравне с названными должны входить следующие виды договоров: договор авторского заказа или иного результата интеллектуальной деятельности; договоры о передаче исключительных прав на исключительной и неисключительной основе, в том числе договор коммерческой концессии; договоры о передаче права на уступку исключительных прав, в том числе договор об использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта; договор доверительного управления исключительными правами.

Как доказывает, О.А. Рузакова, систему договоров в сфере интеллектуальной собственности составляют: договоры об отчуждении исключительных прав, лицензионные договоры (договоры о распоряжении исключительными правами) и договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности (договоры заказа), классификация которых осуществляется по различным признакам, предопределяющим их элементы правового регулирования; иные договоры, предметом которых также выступают исключительные права, но не имеющие в качестве квалифицирующего признака направленность на использование исключительных прав[18].

По нашему мнению, договорные конструкции, позволяющие правообладателю предоставить исключительное право иному лицу могут быть разделены на несколько групп.

договоры, по которым с передачей исключительного права переходит право (правомочие) на его защиту (договор об отчуждении исключительного права, договор о передаче исключительных прав на исключительных условиях (исключительная лицензия), договор авторского заказа, по которому предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение или исключительная лицензия, договор об использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, договор о распоряжении правом на коммерческое обозначение путем купли-продажи или аренды предприятия);

договоры, при исполнении которых право на защиту возникает у приобретателя в силу прямого указания в законе, установленного в отношении конкретного вида договора. В данных договорах в составе правомочий правообладателя допустимо непосредственное указание на переход права на защиту (договор коммерческой концессии, договор доверительного управления исключительными правами, договор залога исключительных прав с невозможностью отчуждения последнего);

договоры, в соответствии с условиями и природой которых право (правомочие) на защиту исключительного права отсутствует в силу наличия общих способов защиты нарушенного обязательственного права (договор авторского заказа с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, договор неисключительной лицензии, договор залога исключительных прав с возможностью отчуждения последнего).

Рассматривая третью группу договоров целесообразно указать на предусмотренные ст. 1254 ГК РФ особенности защиты прав лицензиата. Согласно нормам закона при нарушении третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, затрагивающем права лицензиата, переданного ему на основании договора, последний может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250 и 1252 ГК.

Авторы комментария к Гражданскому кодексу РФ полагают, что лицензиат по договору исключительной лицензии не становится обладателем исключительного права, однако по ГК РФ приобретает право на защиту от нарушителей в отношении тех объектов, способов и территорий использования, которые предусмотрены договором, путем:

- публикации решения суда о допущенном нарушении (п. 5 ст. 1250, подп. 5 п. 1 ст. 1252);

- пресечения действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу такого нарушения (п. 5 ст. 1250, подп. 2 п. 1 ст. 1252);

- признания права (подп. 1 п. 1 ст. 1252);

- возмещения убытков (подп. 3 п. 1 ст. 1252);

- изъятия материального носителя (подп. 4 п. 1 ст. 1252);

- применения обеспечительных мер (п. 2 ст. 1252);

- взыскания компенсации взамен возмещения убытков (п. 3 ст. 1252);

- признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) или коммерческого обозначения (п. 6 ст. 1252)[19].

При рассмотрении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальное произведение суд указал следующее. Исходя из положений ст. 1270 ГК РФ, истец на основании исключительной лицензии является правообладателем права на использование киновидеофильма "Возвращение мушкетеров или Сокровища кардинала Мазарини" способами, которые предусмотрены лицензионным договором от 11.01.2009 N 1101/09-ЛД. Суды нижестоящих инстанций сделали неверный вывод о том, что истец является обладателем исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (в силу абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату). Однако указанный ошибочный вывод судов не привел к принятию неправильного решения по делу и не может служить основанием для отмены судебных актов в силу следующего. Согласно ст. 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250, 1252 и 1253 ГК[20].

Действительно, переход исключительного права к лицензиату согласно современной модели лицензионного договора не предусматривается (абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ), что подвергалось обоснованной критике[21], поскольку стирается грань между исключительной и неисключительной лицензиями[22]. Перечисленные способы защиты, подчеркнем, характерны для обладателя абсолютного права, который вправе запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способами, в отношении которых предоставлена исключительная лицензия (так называемая активная легитимация). Включение в договор условия, ограничивающего права лицензиата на их защиту, противоречит законодательству. Таким образом, при предоставлении исключительной лицензии субъективное имущественное исключительное право распространяется и на нового субъекта -лицензиата, который также получает и право (правомочие) защиты своей составляющей предоставленного права на охраняемый объект. Право использования предоставляется лицензиату в пределах, оговоренных договором. В качестве таких пределов могут

выступать ограничения, касающиеся объема и способов использования, территории использования, срока использования.

Суды выработали позицию, которая позволяет четче уяснить суть данной нормы. Так, при рассмотрении одного из споров суд указал, что поскольку распространение ответчиком контрафактных дисков с записью произведений, исключительная лицензия на использование которых, в т.ч. путем распространения, была выдана истцу, нарушало права истца как лицензиата, поскольку снижало покупательский спрос на лицензионную продукцию, исходя из положений ст. 1254 ГК, истец имел право на взыскание с ответчика компенсации[23].

Как отмечалось нами выше, объем и пределы использования также имеют значение для разрешения судебных споров. Например, требование о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения и смежных прав на фонограммы удовлетворено, поскольку доказаны наличие у истца исключительной лицензии в отношении всех спорных произведений, в защиту которых заявлен иск, и факт распространения ответчиком без согласия правообладателя контрафактного компакт-диска[24]. В другом случае в удовлетворении требования истца было отказано, поскольку из заключения патентного поверенного следовало, что из семи признаков изобретения по патенту истца в лекарственном средстве ответчика не используются и не являются эквивалентами четыре признака[25].

И напротив, в рамках применения указанной нормы ст. 1254 ГК СИП вынес решение об отказе в обязании прекратить незаконное использование товарного знака и взыскании компенсации. Истец является производителем лекарственных средств, самостоятельно занимается разработкой и производством лекарственных препаратов на основе растительного сырья,

маркированных спорным товарным знаком. И хотя ответчик без согласия правообладателя использует в своей хозяйственной деятельности спорный товарный знак, у истца отсутствуют прав на обращение в суд за защитой исключительных прав на спорный товарный знак, так как он не является правообладателем спорного товарного знака[26] [27] [28].

Таким образом, защита исключительного права строится на уравнивании положения лицензиара и исключительного лицензиата. Как подчеркивается в литературе, предоставление лицензиату возможности защищать свои интересы теми же способами, какие предоставлены правообладателю, позволяет осуществлять более эффективную защиту исключительных прав. Поскольку речь идет о нарушении исключительного права, которое затрагивает права лицензиата, лицензиат лучше, чем правообладатель, осведомлен о характере нарушения и в не меньшей степени, чем правообладатель, заинтересован в пресечении противоправных действий. Кроме того, правообладатель может и не принимать никаких мер . Однако нарушение исключительного права может негативно отражаться на деятельности лицензиата, и в этом случае право лицензиата применять существующие способы защиты исключительного права может

способствовать оперативному решению возникших проблем. Поэтому сам лицензиар исключительной лицензии сохраняет юридически обеспеченную возможность использования охраняемого объекта по своему усмотрению.

Так, судами было удовлетворено требование о взыскании компенсации за незаконное использование фонограмм, поскольку истцу принадлежат исключительные смежные права на фонограммы на основании

71

лицензионного договора, что доказано в суде .

Возможности активной легитимации предоставлены только исключительному лицензиату. Она не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии (п. 27 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Таким правом обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

Так, суд отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора,

предпринимателя, так как судебный акт по данному делу не может повлиять на права и законные интересы предпринимателя, являющейся

72

неисключительным лицензиатом .

В таком случае, как отмечено в решении судов, предприниматель не обладает и процессуальными правами: в частности, правом на кассационное обжалование судебного акта, так как решение суда первой инстанции ни в мотивировочной, ни в резолютивной частях не содержит суждений и выводов непосредственно о правах и об обязанностях предпринимателя, права его относительно предмета спора не установлены, какие-либо обязанности на него не возложены.

В случае нарушения исключительных прав неисключительный лицензиат не может воспользоваться никакими из способов защиты исключительных прав, а только лишь обычными, договорными способами. В то же время неисключительный лицензиат для защиты своих интересов против третьих лиц вынужден обращаться к обладателю исключительного права за содействием.

При наличии письменного согласия лицензиара лицензиат вправе предоставить право использования результата интеллектуальной [29] деятельности или приравненного к нему средства индивидуализации по сублицензионному договору другому лицу. Указанное согласие может быть выражено как в лицензионном договоре, так и в форме отдельного документа, выданного лицензиату после заключения лицензионного договора. По общему правилу лицензиар и лицензиат несут ответственность за нарушение взаимных обязательств и несоблюдение договорных гарантий . В то же время, как представляется, и у сублицензиата возникает право на защиту, если речь идет об исключительной лицензии.

Комментаторы подчеркивают, что в том случае, если заключен договор смешанной лицензии, лицензиат сможет обратиться с названными требованиями лишь в отношении тех прав (способов использования), которые он приобрел на основании исключительной лицензии. Применительно к другим правам (способам использования), которые приобретены на основании неисключительной лицензии, возможности защиты предусмотренными способами не возникает. Если срок действия договора исключительной лицензии истек и нарушение допущено по истечении этого срока, то у лицензиата прекращается право на защиту, предусмотренную ГК .

В отношении договора коммерческой концессии следует указать, что согласно п. 4 ст. 1227 ГК к этому договору применяются правила раздела VII ГК о лицензионном договоре. Представляется, что и возможности защиты исключительного права у пользователя возникнут в том же объеме как у лицензиата, поскольку это не противоречит природу и смыслу правового регулирования коммерческой концессии. В связи с этим представляется [30] [31]
уместным, настаивать на необходимости усиления правовых возможностей франчайзи по защите исключительных прав франчайзера, которые в

-75

настоящее время зависят от того, является ли лицензия исключительной . Франчайзи должен иметь право предъявлять к нарушителям соответствующего исключительного права требования, предусмотренные ст.ст. 1252, 1515 ГК РФ в пределах территории деятельности франчайзи независимо от исключительности лицензии. В подавляющем большинстве случаев франчайзинг как бизнес предполагает неисключительное использование имущественного комплекса исключительных прав.

Следует так же напомнить, что применительно к праву интеллектуальной собственности право на результат интеллектуальной деятельности и приравненные к нему средства индивидуализации не связано с правом собственности на материальный объект, в котором объект интеллектуальной собственности выражен, и передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности в широком смысле, выраженный в этом объекте.

Так, суд отказал истцу в удовлетворении его исковых требований в отношении отчетов 1989 и 1992 гг., сделав вывод, что истец не приобрел прав, о защите которых он просит[32] [33]. Тем самым суд пресекает желание истца, требующего компенсацию за нарушение прав, которыми он не обладает, неосновательно обогатиться за счет ответчика. Ведь, как справедливо отмечается в литературе, только исключительно законный обладатель субъективного права, кроме случаев, предусмотренных законом, вправе использовать результат своей интеллектуальной деятельности или средство
своей индивидуализации по собственному усмотрению любым не противоречащим закону способом .

Распространенным в литературе мнением является следующее: "Защищать нарушенное исключительное право на объект интеллектуальной собственности субъект вправе только при условии, что это право ему принадлежит, т.е. выполнены все требования закона по его приобретению, в частности переход к лицу исключительного права на объект надлежаще оформлен" . В то же время, как представляется, не во всех случаях необходим переход исключительного права в полном объеме, для того чтобы возникла ситуация расщепления существа исключительного права, выраженного в возможности его использования, и перехода права на защиту от правообладателя к контрагенту по договору.

Полагаем, нет смысла упоминать договор поручения, по которому может передаваться право на защиту в связи с исполнением представительских функций.

Однако более сложным представляется вопрос о возможности привлечения косвенного представителя к осуществлению правомочия на защиту исключительных прав (например, агента или доверительного

П Q

управляющего ). Анализ судебной практики показывает, что к сегодняшнему дню сформирована позиция, согласно которой, по агентскому договору невозможно передать право защищать нарушенные исключительные права и законные интересы правообладателя .

Как указано в судебном акте, агент не может быть признан надлежащим истцом в силу агентского договора по следующим основаниям. [34] [35] [36] [37]

Согласно пункту 2.1 договора агент обязуется совершать от имени и по поручению принципала юридические и иные действия, направленные на защиту прав последнего, согласно действующему законодательству, регулирующему правоотношения в сфере использования объектов интеллектуальной собственности и их защиты от несанкционированного использования, а именно: выявлять факты нарушения исключительных прав принципала на использование принадлежащих ему объектов интеллектуальной собственности учреждениями и организациями;

предъявлять иски нарушителям, вести по этим искам судебные тяжбы со всеми правами, которые предоставлены законом истцу и третьему лицу, в том числе, подписание и подача исковых заявлений, обжалование судебного акта на любой стадии процесса, получение и предъявление исполнительных листов ко взысканию с правом получения имущества и (или) денег .

Таким образом, суды толкуют ст. 1005 ГК с учетом общих положений обязательственного права таким образом, что агент вправе обращаться в суд от своего имени только за защитой собственного права, возникшего из сделок с третьими лицами во исполнение указаний принципала или перешедшего к агенту от принципала в порядке уступки права требования. Модель агентского договора, установленная гражданским

законодательством, допускает совершение сделок и выполнение сопряженных с реализацией сделок фактических действий. Однако, по мнению некоторых судов, нарушение исключительных прав не является сделкой, а является гражданским правонарушением. Поэтому, агент не может защищать нарушенное исключительное право, так как право преследовать за нарушение исключительных прав принадлежит правообладателю на основании факта создания охраняемого законом произведения (ст. 1229 ГК) [38] или на основании договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора (ст. 1233 ГК)[39] [40].

Это убеждение основывается на решении ВАС РФ, по которому в деле заявленное агентом (истцом) требование о защите исключительных смежных прав путем взыскания компенсации было направлено на защиту не его собственного права, а права принципала (правообладателя), поскольку в установленном законом порядке исключительные права агенту не отчуждались. Суть рассуждений судей заключался в следующем. Нарушение исключительных прав вообще не является сделкой, в том числе совершенной агентом во исполнение указаний принципала, а порождает деликтное обязательство (обязательство вследствие причинения вреда), возникшее у предпринимателя вследствие нарушения исключительных смежных прав общества. Обязанность возместить вред, причиненный нарушением, не связана с исполнением или неисполнением договорных обязательств. Поскольку агентству не передавались исключительные права, оно не может быть признано надлежащим истцом по заявленному требованию ввиду отсутствия у него субъективного права, подлежащего защите . В своем постановлении ВАС РФ подчеркнул, что недостаточно для признания за агентом права на обращение в суд от своего собственного имени с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав правообладателя передать право (правомочие) на получение присужденных денежных средств по искам о взыскании компенсации за нарушение прав принципала.

Следует согласиться с Ю. С.Харитоновой в том, что данные выводы в решении ВАС РФ являются весьма спорными, т.к. например, по лицензионному договору допускается возникновение у лицензиара правомочий по защите прав правообладателя. В то время как право на защиту и не может быть передано по договору иному лицу при сохранении элементов субъективного права за правообладателем .

Еще одним случаем косвенного представительства в случае реализации правомочия на защиту субъективного права является доверительное управление. Сегодня актуальным по делам в связи с исполнением договоров доверительного управления исключительными правами вопросом для рассмотрения в судебных заседаниях является как раз обсуждение возможности передачи управляющему права защищать нарушенные права правообладателя. В литературе отмечается, что доверительное управление в судебной практике оценивается как договор, по которому не происходит непосредственная передача исключительных прав, хотя суды признают за доверительным управляющим право защищать интересы правообладателя- учредителя доверительного управления исключительным правом[41] [42]. Такой подход, полагаем, в наибольшей степени отвечает потребностям права и практики.

Суть доверительного управления выражается в возможности осуществлять юридические и фактические действия в отношении объекта управления - исключительного права. Возможности доверительного управляющего по распоряжению правом в отношении вещи весьма ограничены (имеется в виду общий запрет на возможности распоряжаться исключительным правом в отношениях с третьими лицами)[43]. Фактически управляющий в договоре доверительного управления исключительным правом получает только возможность устанавливать в отношениях в третьими лицами способы и объем использования исключительного права в

лицензионных соглашениях . Мы согласны с мнением, что "доверительный управляющий хотя и не становится обладателем исключительных прав, но приобретает возможность их осуществления" . Как верно указывает В.Н. Евдокимова, "передача исключительных прав в доверительное управление не влечет их уступки доверительному управляющему. Учредитель управления (патентообладатель) не отвечает переданными в управление правами по своим обязательствам, т.е. право на патент не может перейти доверительному управляющему вследствие невыполнения учредителем-патентообладателем

89

своих обязательств по договору доверительного управления" . Этот вид договора не является юридическим средством предоставления права на использование, в частности, охраняемого объекта интеллектуальной собственности и не может быть квалифицирован ни как договор уступки исключительного права, ни как договор коммерческой концессии или лицензионный договор.

Тем самым доверительному управляющему могут передаваться в управление различные права, в том числе право на обращение в суд от своего имени для защиты исключительных прав учредителя, иные правомочия на охраняемый объект интеллектуальной собственности.

Так, при рассмотрении споров с участием Некоммерческого партнерства по содействию защите прав на интеллектуальную собственность "Эдельвейс" (далее - партнерство) в ответ на заявления ответчиков суды указывали, что договор доверительного управления исключительным правом заключен правомерно. Например, когда партнерство обратилось в Арбитражный суд с исковым заявлением к ИП о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на персонажи [44] [45] [46]

мультипликационного сериала "Маша и Медведь",ответчик возражал против предъявленного иска, приводя довод о незаконности передачи обществом "Маша и Медведь" в доверительное управление партнерству своих исключительных прав. Данные доводы были отклонены судом как основанные на неверном толковании самим предпринимателем положений ст. 1233, 1229 ГК[47]. В решении суда было указано, что управляющий вправе совершать в отношении переданных ему в доверительное управление исключительных прав любые юридические и фактические действия в интересах учредителя, в том числе осуществлять защиту его

исключительных прав. При этом управляющий вправе проводить мероприятия по выявлению нарушений исключительных прав на персонажи названного сериала; предъявлять требования в арбитражных судах и совершать любые предусмотренные законодательством действия в целях защиты прав учредителя. По данному и аналогичным спорам правомочия доверительного управляющего на защиту прав правообладателя были признаны судом.

В другом споре участвовали SWT Entertainment Ltd. (правообладатель) и ООО "Акелла" (издатель), заключившие договор о передаче исключительных имущественных прав на использование программных продуктов, в соответствии с которым правообладатель передал издателю исключительные имущественные права на использование программ для ЭВМ, в том числе на программу "Assassin's Creed", на территории России[48]. Поскольку права правообладателя были нарушены, он заключил договор с управляющим, передав в доверительное управление сроком на 5 лет исключительные права на программы для ЭВМ, в том числе на программный продукт "Assassin's Creed". В том числе доверительному управляющему было передано право на обращение в суд от своего имени для защиты исключительных прав учредителя, учитывая что управляющий обязан осуществлять управление исключительными имущественными авторским правами в интересах учредителя. Как указывалось в судебном решении, доверительный управляющий "правомерно на основании договора доверительного управления исключительными правами ... обратился в арбитражный суд с иском..." .

указанию п. 4 ст.358.18 ГК по договору залога

исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации залогодатель в течение срока действия этого договора без согласия залогодержателя вправе использовать такой результат интеллектуальной деятельности или такое средство индивидуализации и распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство, за исключением случая отчуждения исключительного права, если договором не предусмотрено иное. Исключительные права подлежат передаче в залог только при условии, что возможно их отчуждение правообладателем . Личные неимущественные права при этом не будут предметом договора залога (п.2 ст. 1228 ГК), так как непосредственно связаны с личностью правообладателя и не обладают свойством оборотосособности. Запрет на отчуждение установлен лишь в отношении исключительных прав на такие объекты интеллектуальной собственности (средства индивидуализации), как фирменные наименования юридических лиц и наименования мест происхождения товаров. В соответствии с п. 2 ст. 1474 ГК РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не [49] [50] допускается. Аналогичная норма действует и в отношении наименований мест происхождения товаров (п. 4 ст. 1519 ГК РФ)[51].

пишет: "Можно предположить, что лицами, имеющими право на защиту на основании п. 2 ст. 1250 являются

залогодержатели (кредиторы). Поэтому в договоре залога необходимо указывать на право залогодержателя предъявлять нарушения заложенного исключительного права или на обязанность залогодателя использовать соответствующие требования. Если залогодателем не будет исполняться такое условие, то договор может быть расторгнут, а полученная залоговая сумма будет возвращена"[52]. Эта позиция опирается на опыт зарубежных государств, которые различным образом осуществляют правовое

регулирование залога исключительных прав: в некоторых странах он

возможен на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в других - только на объекты, подлежащие

государственной регистрации. По-разному решается вопрос и о правах залогодателя (обладателя исключительного права)[53] [54]. При закладе (mortgage) заложенное имущество передается залогодержателю, но залогодатель, в свою очередь, сохраняет правомочие получить заложенное имущество при исполнении основного обязательства. В отличие иных видов данный вид залога применим к исключительным правам, но только при условии соблюдения специальных норм и передачи материального носителя

97

исключительного права .

Однако по мнению Д.А.Демьяненко, наиболее подходящим для исключительных прав является "equitablecharge", так как при этом виде залога не требуется передачи права владения на объекты, выступающие в качестве предмета залога, а также передачи материального носителя исключительного права, а залогодатель вправе самостоятельно использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации и распоряжаться им в течение срока действия договора залога . Обратим внимание, что изначально в судебных решениях по этому поводу говорилось, что залогодатель не владеет заложенными исключительными правами и поэтому не вправе подать иск в связи с нарушением исключительных прав. В дальнейшем было признано, что лишение залогодателя права защитить свою собственность поместило бы его "в худшее положение, чем залогодателя любого другого имущества"[55] [56].

Поскольку российская конструкция залога исключительного права близка описанной конструкции залога в английском праве, полагаем возможным сделать вывод, что и в российском правопорядке при нарушении условий договора о залоге залогодатель вправе пользоваться специальными способами защиты исключительного права. Нет возможности согласиться с мнением, что такое нарушение условий договора о залоге в России является нарушением обязательственного, а не исключительного права, как пишет Д. А. Демьяненко.

Есть также случаи, когда у правопреемников или иного круга лиц, названных в законе, возникает самостоятельное право на защиту прав правообладателя, не связанных с объемом его правомочий. Речь идет о правах наследников на защиту неприкосновенности произведения и чести и достоинства правообладателя или государства на защиту произведений, находящихся в общественном достоянии.

В завершение параграфа хотелось бы сделать некоторые обобщения. Прежде всего, полагаем доказанным, что права всех названных субъектов могут быть представлены в определенной системе. При этом не во всех случаях необходим переход исключительного права в полном объеме, для того чтобы возникла ситуация расщепления существа исключительного права, выраженного в возможности его использования, и перехода права на защиту от правообладателя к контрагенту по договору.

Представление о праве на защиту исключительного права как праве (правомочии), позволяет утверждать, что субъектами права защиты исключительного права могут быть разные лица, не только правообладатели. Переход правомочия на защиту исключительного права возможен по воле правообладателя, не теряющего при этом иных правомочий и собственной возможности защищать свое субъективное право на результат интеллектуальной деятельности. В этом состоит особенность права (правомочия) на защиту интеллектуальной собственности.

[1] Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., Статут, 2000. С. 51.

[2] Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 217. (Классика российской цивилистики.)

[3] См., например: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14.08.2013 № С01- 14/2013 по делу № А40-145417/2012.

[4]

Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 12.

[5]

Булаевский Б. А. К вопросу о понятии презумпций в праве // Журнал российского права. 2010. № 3. С. 63 - 71.

[6] Крупко С. Коллизионно-правовые аспекты регулирования интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2014. № 11 (Приложение). С. 3 - 64.

[7] О понятиях первоначального, производного, первичного права подробнее см.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М., 2005. С. 286 - 290.

[8] Правовому регулированию подвергнуты исключительные права соавторов, неимущественные права соавторов не объединяются.

[9] Гаврилов Э.П. Исключительное право, принадлежащее нескольким лицам // Хозяйство и право. 2009. № 3. С. 58 - 74.

[10]

Макагонова Н.В. Авторское право: Учебное пособие. - М., 1999. - С.93.

[11] Харитонова Ю.С. Соглашение о соавторстве как основание самостоятельного вида коллективного управления исключительными правами// Законы России: опыт, анализ, практика. № 1. 2008. С. 15-23.

[12] Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах. Судебная практика. Э.П. Гаврилов. - М., Экзамен, 2002. -С. 79.

[13] Определение Верховного Суда РФ от 17.09.2015 № 310-ЭС15-4638 по делу № А36- 376/2014.

[14]

Андреев Ю.Н. Судебная защита исключительных прав: цивилистические аспекты: монография. М.: Норма, Инфра-М, 2011. 400 с.

5 8

См.: Право интеллектуальной собственности: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" // под ред. Н.М.Коршунова, Н.Д.Эриашвили. - 2е изд., перераб. и доп. - М.: Юнити -Дана, 2015.

[16] Зенин И.А. Исключительное интеллектуальное право (право интеллектуальной собственности) как предмет гражданского оборота // Законодательство. 2008. № 8. С. 34.

[17] Степанова О. А. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: Дис. ... к.ю.н. М., 1998. С. 151 - 152.

[18] Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2007; Рузакова О.А. Система договоров о создании идеальных объектов и использовании исключительных прав на них. Москва, «Легиста», 2006.

[19] Гражданский кодекс Российской Федерации. Авторское право. Права, смежные с авторскими. Постатейный комментарий к главам 69 - 71 / Б.М. Гонгало, В.О. Калятин, М.Я. Кириллова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2014. 510 с.

[20] Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.11.2010 № Ф03-5475/2010 по делу № А04-4228/2009.

[21] Городов О. А. Право промышленной собственности: учебник. М.: Статут, 2011.

[22] Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2007.

[23] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2009 № 09АП- 14063/2009 по делу № А40-39504/09-51-365

[24] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 04.07.2016 № С01-400/2015 по делу № А46-10316/2014.

[25] Постановление ФАС Московского округа от 15.11.2012 по делу № А40-59086/11-26-430.

45

[26] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.09.2016 № С01-824/2016 по делу № А41-71432/2015.

[27]

Войниканис Е.А., Калятин В.О. База данных как объект правового регулирования: учебное пособие для вузов. М.: Статут, 2011.

[28]

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.09.2016 № С01-641/2016 по делу № А12-46808/2015.

[29] Определение Верховного Суда РФ от 05.10.2016 № 300-ЭС16-12263 по делу № СИП- 497/2015.

[30]

Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической конференции "Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом" (22 апреля 2015 года, г. Москва) / Е.А. Абросимова, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: РАНХиГС при Президенте Российской Федерации. Юридический факультет им. М.М. Сперанского, Юстицинформ, 2015. 214 с.

[31] Гражданский кодекс Российской Федерации. Авторское право. Права, смежные с авторскими. Постатейный комментарий к главам 69 - 71 / Б.М. Гонгало, В.О. Калятин, М.Я. Кириллова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2014.

Титова М.Н. Правовое регулирование отношений франчайзинга при осуществлении предпринимательской деятельности по законодательству РФ: Автореф. дисс.... канд. ррид. наук. М., 2016. С. 14.

[33] Определение ВАС РФ от 07.03.2014 № ВАС-1929/14 по делу № А43-21791/2012.

[34]

См.: Андреев Ю.Н. Судебная защита исключительных прав: цивилистические аспекты: Монография. Норма; Инфра-М, 2011.

[35]

Кондратьева Е.А. О возникновении и оформлении прав на объекты интеллектуальной собственности // Юрист. 2013. № 22. С. 34 - 37.

[36]

Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2007.

[37] Костина Н. Агентский договор: проблемы исполнения агентом своих обязательств по договору // Административное право. 2014. № 1. С. 53 - 58.

[38]

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.09.2012 по делу № А63- 10288/2011.

[39]

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.10.2012 по делу № А32- 44877/2011.

[40] Постановление Президиума ВАС РФ от 19.03.2013 № 13537/12 по делу № А32- 26605/2011.

[41]

Харитонова Ю.С. Практические и доктринальные аспекты заключения и реализации договора доверительного управления исключительными правами// Хозяйство и право. № 7. 2016. С. 57-67.

[42]

См.: Харитонова Ю.С. Там же. С. 60; Харитонова Ю.С. Доверительное управление наследственным имуществом: вопросы правоприменения //ЭПОС. № 3. 2013; Харитонова Ю.С. Некоторые особенности доверительного управления наследственным имуществом// Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 9.

[43] Зубкова, Е. В. Доверительное управление исключительными правами : Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М.,2002. С. 7, 16.

[44]

Постановление ФАС Московского округа от 30.05.2011 № КГ-А41/4600-11 по делу № А41-36671/10; Постановление ФАС Московского округа от 30.11.2010 № КГ-А40/14765-

10 по делу № А40-41186/10-143-352.

[45]

Рузакова О.А. Система договоров о создании идеальных объектов и использовании исключительных прав на них. Москва, «Легиста», 2006.

[46]

Евдокимова В.Н. Вопросы правомочности лицензиара в лицензионном договоре // Адвокат. 2000. № 7.

[47] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 09.02.2016 № С01-1425/2014 по делу № А70-3995/2014.

[48] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.11.2009 по делу № А56-32647/2008. Аналогичное решение см.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.07.2009 по делу № А56-32809/2008.

[49]

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.11.2009 по делу № А56-32647/2008.

[50]

Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2007.

[51] Харитонова Ю.С. Залог исключительных прав в системе способов обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВолГУ. Серия 5. Юриспруденция. № 3 2015. С. 22-25.

[52] Рахматулина Р.Ш. Залог интеллектуальных прав: проблемы регулирования и правоприменения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 11. С. 44.

[53] Демьянченко ДА. Сравнительно-правовое исследование регулирования залога исключительных прав в российском и зарубежном законодательстве // Международное публичное и частное право. 2013. № 4. С. 33 - 35.

9 The Patents Act. July 29, 1977 // Crown Copyright. N GB001. S. 30(6).

[55] Bridge M. Personal Property Law (3rd edn). UK: Oxford University Press, 1999. P. 182.

[56] Van Gelder, Apsimon and Co. The Sowerby Bridge Flour Society. 1890. С. 374 - 393.