В доктрине конституционного права под основными правами1 возможно понимать не только и, может быть, не сколько закрепленные на конституционном уровне возможности и законные чаяния, а скорее общие притязания индивида на свободу от вмешательства со стороны государственной власти[1] [2]. Эти притязания призваны сдерживать неумеренные и неразумные проявления властвования и иные злоупотребления со стороны как государства[3], так и общества, защищая тем самым личность, её свободу и автономию[4].

Для понимания того, как определяются границы допустимого воздействия на конституционное право, необходимо рассмотреть общие теоретические предпосылки ограничения основных прав и свобод.

I. Если конституционный акт гарантирует права и свободы, то решения государственной власти ограничительного характера признаются вмешательством в их сферу. В теории под ограничениями в праве иногда понимаются «установленные в праве границы, в пределах которых субъекты должны действовать, исключение определенных возможностей в деятельности лиц»[5] или отдельные изъятия «из круга правомочий, составляющих нормативное содержание основных прав и свобод»[6]. Встречается и более развернутое определение, согласно которому ограничение прав есть «установление границ (пределов) их реализации и осуществления, предусмотренных законом в публичных и частных интересах, сдерживающих (стесняющих) полномочия правообладателей с помощью ограничительных мер (запретов, обязываний, приостановлений и т.п.) с целью гармоничного сочетания общественных, государственных и частных интересов»[7].

Классифицируются ограничения по разным основаниям, наиболее распространенным из которых является их различие по форме выражения: запрет, возложение обязанности, приостановление, наказание, изъятие, меры принуждения[8]. Возможно также разделить ограничения в зависимости от временного фактора на временные и постоянные или, например, от особенностей правового статуса личности, как то: ограничения, возлагаемые на всех участников сообщества или на тех, кто наделен специальным статусом.

Непосредственно конституционно-правовые ограничения также классифицируются по различным основаниям. Например, их можно подразделить на те, что вводятся при обычных (нормальных) условиях и нормальном состоянии конституционно-правового режима, и те, что действуют во время чрезвычайного конституционно-правового режима[9]. В зависимости от группы прав и свобод, на которые они накладываются, ограничения подразделяют на ограничения политических, гражданских и экономических прав и свобод. Данными основаниями, разумеется, классификация ограничений в конституционном праве не исчерпывается.

II. Изложенное в целом позволяет утверждать, что результатом применения государством ограничительных мер является сужение области применения конституционных прав и свобод. Другое дело, что деятельность государства так или иначе связана с вторжением в сферу прав и свобод индивидов. Конституционные нормоустановления не только обязывают государство уважать и защищать конституционные права и свободы, но и допускают возможность их ограничения во имя целей, которые преследует демократичное общество. «Поскольку, - отмечает А. Бергер, - основная функция государства заключается как раз в защите конституционных прав человека, именно она оправдывает само существование государства как центральной возможности ограничения прав граждан законом»[10].

Такая возможность государства выводится из сущности конституционного акта, понимаемого как «юридически оформленный гражданский мир, т.е.

общественное согласие, основанное на личной и политической свободе»[11]. Конституционное общество представляет собой легитимированный консенсус, основанный на стремлении к согласованию индивидуальных свобод с общественными спокойствием и благополучием. Следуя этому утверждению, думается, что включение в текст конституционного акта помимо самих фундаментальных прав и свобод еще оснований и условий их ограничения - есть поиск должного равновесия между личной автономией и публичными притязаниями[12] [13]. Впрочем, это равновесие утверждается не само по себе, следуя логике известного правила, где свобода одних сдерживается проявлением

-5

свободы других , а при помощи установления пределов правопользования путем законодательного регулирования[14]. «Строго говоря, ограничения сопровождают каждое право. Их выражают или подразумевают сами определения прав и ограничительные к ним оговорки»[15].

Следуя за вышесказанным, обратимся к вопросу о пределах конституционных прав. Все права, в том числе и основные, имеют свои имманентные пределы, то есть внутренние, присущие конкретному праву ограничения, признаваемые такими же естественными их проявлениями, как и сами права. В конституционном праве пределы прав принято подразделять на два типа: непосредственные и производные. К непосредственным конституционным пределам относятся так называемые ограничительные оговорки, которые являются «выражением уже существующих естественных пределов прав»[16] [17] [18]. Их суть заключается в том, что, будучи частью полной конституционной нормы, они сообщают, как можно ограничить то, что гарантированно конституционным актом. Так, например, свобода экономико-хозяйственной деятельности ограничена требованием, согласно которому не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Иные пределы, что установлены на основании и во исполнение конституционного акта, являются производными. С точки зрения формы, конституционные пределы либо сами являются конституционными правоположениями, либо представляют собой нормы, возможность издания которых предоставлена Конституцией. Из второго утверждения следует то, что ограничивать основные права могут только нормы на уровне федерального

Л

закона, о чем и сообщают положения ст. 55 Конституции РФ .

В теории также различается понимание того, что есть предел права. Так, например, считается, что любое право состоит из самого права и пределов его

-5

осуществления, которые связаны между собой отношением ограничения . В таком значении принято выделять право, которое никак не ограничено, и то, что остается после установления пределов его использования. В таком случае предполагается, что после введения всех ограничительных мер в праве должно оставаться что-то, что не подлежит умалению ни при каких обстоятельствах, некое «ядро» или его «сущность». Согласно этим умозаключениям, права в правовой системе являются преимущественно или в целом ограниченными, но теоретически могут существовать и неограниченные права. Это понимание присуще сфере классических гражданских и личных прав и свобод, которыми наделяются индивиды, то есть там, где возникает необходимость их соотнесения с индивидуальными правами и свободами других лиц или с коллективными притязаниями[19] [20] [21].

Согласно иному подходу2, не существуют право и его пределы, а есть право с определенным содержанием или, по-другому, объемом. Существенное отличие от предыдущего подхода заключается в том, что разрешению подлежат вопросы не по поводу того, насколько или до какого момента право может быть ограничено, а каково его содержание. При этом понимание того, что вкладывается в понятие «объем» конкретного права может меняться, и существенным образом, как в большую, так и в меньшую сторону.

Соотношение между этими двумя подходами, как отмечает Р. Алекси,

-5

является не «просто спором о теоретических и формальных вещах» . Между ними и законодательной политикой и конституционной судебной практикой имеются существенные связи. Общество, в котором поддерживаются классические либеральные права и свободы, более склонно к первому подходу, а там, где индивид рассматривается как часть коллектива, и общее благо стремится взять вверх над частным, больше сторонников у второго.

Концепция правового государства требует от законодателя, и отечественная конституционная практика это подтверждает, чтобы «ядро» основного права или, по-другому, его «сущность» не было затронуто в процессе правотворческой деятельности[22]. Ограничение затрагивает «сущность» права, если государственное воздействие настолько превышает допустимые разумные пределы, что основное право фактически перестает быть осуществимым или же не обеспечивается его правовая защита. В таком случае нивелируется сама суть права как такового, либо его сущность низводится до такого уровня, что оно фактически перестает существовать[23].

Чтобы этого не случилось, полномочия государства также подвержены ограничению[24] [25]. Безусловно, используя правовые методы, власть стремится

-5

очертить границы свободы , но и сама по себе конституционная свобода есть ограничение власти[26]. Следовательно, не только конституционные права имеют свои пределы, но и государство ограничено пределами использования публичноправовых начал, выявлять которые в случае возникновения конфликта полномочен орган конституционного правосудия. С этой точки зрения, задача Конституционного Суда - предотвращение произвола власти и тяжелых структурных отклонений[27].

2. Ограничения конституционных прав и свобод сопровождаются юридическими условиями, которые одновременно выступают гарантиями против неправомерного и излишнего вторжения государства в сферу основных прав и свобод. Положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ сообщают, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой в это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, Конституция признает за государством широкие полномочия в сфере правового регулирования, возможность ограничения конституционных прав и свобод, но вместе с тем формальная неопределенность границ вмешательства затрудняет определение пределов допустимости ограничения. Чтобы эти пределы возможно было наилучшим образом уяснить, обратимся к теории и практике конституционного правосудия в части определения оснований и пределов государственного воздействия на сферу основных прав и свобод.

I. Определение допустимых пределов реализации государственной власти в сфере ограничения основных прав и свобод относится к компетенции органа конституционного контроля[28]. Для этого им применяются особые средства и методы, одним из которых выступает принцип соразмерности или, как его иногда называют, пропорциональности[29] [30].

По мнению Б. Шлинка, принцип соразмерности является одним из основных способов защиты «фундаментальных прав и свобод от ограничений и

3

вмешательства» , в этом заключаются его конституционные сила и основательность. Принцип способствует определению того, оправдано ли ограничение основных прав и свобод, и в какой мере, таким образом, он является своего рода охранительным барьером от избыточного в своих стремлениях воздействия со стороны государственной власти на сферу основных прав и свобод. «Соображения относятся к соразмерности всякий раз, - пишет О. Пферсманн, -когда ограничивается какое-либо право, оно может быть ограничено только до определенной степени и только, если это делается, исходя из

общественных интересов, если для достижения поставленной цели используются надлежащие средства и если нельзя найти менее болезненное решение»[31].

Принцип и построенный на нем анализ подлежат применению, как на то указывает С. Цакиракис, «чтобы интенсивность ограничений не была избыточной в отношении легитимных потребностей и интересов, к обеспечению которых стремится конкретное ограничение»[32] [33]. Применение соразмерности необходимо, чтобы удостовериться в том, что государство не ограничивает основные права и свободы в большей степени, чем это объективно необходимо для достижения конституционно значимых публичных целей, а также «чтобы признание одного интереса не привело к отрицанию другого и, чтобы реализация одного права не приводила к существенному ограничению другого» . Его применение, помимо прочего, является обязательным условием, если решение сложного судебного дела притязает на «правильность»[34]. Впрочем, отмечается и то, что ошибочным является «рассматривать пропорциональность как единственную возможную методику разрешения дел, касающихся прав»[35].

Принцип если и не притязает на абсолютную объективность в аргументации органа конституционной юстиции, то, во всяком случае, способствует тому, чтобы Суд воздерживался от интерпретации, которая могла бы привести к явной диспропорции или, скажем, дискриминации[36] [37], поскольку он не связывается с определением приоритетов, тем самым «способствует обеспечению материальной

7

справедливости» .

Применение принципа включает в себя элемент «взвешивания» конфликтующих между собой прав и (или) интересов в зависимости от

конкретной ситуации по причине государственного волеизъявления[38]. Взвешивание необходимо, поскольку правовые возможности реализации определенных конституционных прав и свобод зависят не только от их формального закрепления на уровне конституционного акта, но и в значительной степени от других «противопоставляемых» прав, свобод или интересов, «которые могут претендовать на важность»[39] [40], то есть в случаях, когда имеются противоположные причины, которые по отдельности являются основаниями для принятия решения, и лишь постольку решение не может быть принято с опорой на одно основание, поскольку существуют другие основания, требующие противоположного решения или подхода. Таким образом, принцип соразмерности используется для разрешения ценностных конфликтов через оценку степени соотносимости основных прав и свобод друг с другом. Его применение способствует защите основных прав и свобод от избыточного вмешательства со стороны государства.

В конституционном судопроизводстве предметом рассмотрения выступают не основные права и свободы как таковые, а обоснованность (соразмерность) действий государственной власти по их ограничению

-5

относительно тех целей, ради которых они совершались . Поэтому обратимся к юридической оценке целей (оснований), преследуемых государственной ограничительной мерой.

Юридическая оценка цели предполагает, что при установлении государственного воздействия на основное право Конституционным Судом разрешаются или могут выставляться на обсуждение следующие вопросы: каково было изначальное намерение государства (искомая цель), и настолько ли это намерение важное, что ради его реализации пришлось ограничить фундаментальные права и свободы; допустима («легитимна») ли цель ограничения, а именно, имеет ли государство право пытаться достичь желаемой цели при помощи механизмов государственно-властного регулирования. Если Суд приходит к выводу о том, что цель не является допустимой, то необходимость в дальнейшем изучении вопросов о разумной связи между оспариваемой мерой и преследуемой ею целью, о необходимости ограничения основного права или свободы, а также в сопоставлении между собой конкурирующих ценностей утрачивается.

Ограничения фундаментальных прав и свобод связываются со стремлением государства в лице законодательного органа удовлетворить какой-либо публичный интерес[41]. Такой интерес направлен на достижение «общего блага»[42] [43] и удовлетворение общих потребностей, которые государство должно обеспечивать в силу обязанностей, возложенных на него конституционными нормоустановлениями. Цель ограничения основного права считается конституционно оправданной в той мере, в какой она направлена на удовлетворение интересов всего общества, поскольку «соображения относятся к соразмерности всякий раз, когда ограничивается какое-либо право, и если это делается исходя из общественных интересов»3. Общий интерес, надо полагать, означает, что установить конкретного «выгодоприобретателя» затруднительно или вовсе не представляется возможным - «выгодоприобретателями» являются все индивиды, в том числе и те, на кого возлагаются соответствующие ограничения[44].

Вместе с тем, при выявлении цели государственного воздействия на основные права и свободы, Конституционный Суд может столкнуться с известными трудностями. Признание того или иного государственного ограничения неконституционным на практике означает, что Судом фактически разрешается вопрос о том, вышла ли государственная власть, руководствуюсь собственными представлениями об общем интересе, за пределы, определяемые конституционными принципами и установлениями, и был ли тем самым нарушен баланс частных и публичных интересов. Однако при конституционном строе определение того, что есть общий интерес, надо полагать, относится на усмотрение органа законодательной власти[45] [46]. Именно он вправе определять как круг общественных притязаний, так и правовые средства, пригодные для их удовлетворения. По мнению В. Садурского, анализ соразмерности по сути представляет собой анализ соотношения средств и целей, который является

-5

всецело законодательной функцией . Этот вопрос представляет интерес в рамках данного исследования, поскольку, как это будет показано далее, ограничение основных прав и свобод возможно не только в результате издания закона, но и как результат деятельности органа конституционного контроля.

Другое дело, что в ходе проверки искомых мотивов законодателя, орган конституционного контроля так или иначе высказывает свое видение относительно того, что есть интерес для всех, в связи с чем возможно задаться вопросами: относится ли определение общего интереса к компетенции органа конституционной юстиции или он должен оставаться на усмотрение демократически избранного органа государственной власти, в идеале представляющего концентрацию доминирующих в обществе точек зрения и взглядов? Будет ли мнение конституционной юстиции - субъективная оценка соотношения конституционных прав, ценностей и принципов - больше соответствовать пониманию общего интереса, чем та, которую определил демократически избранный законодатель? Вправе ли Суд проводить собственную конституционную политику или он обязан настолько, насколько это возможно в рамках конституционного акта, учитывать политические решения и приоритеты, определяемые органом законодательной власти? Поскольку вопрос ограничения основных прав и свобод, определение соразмерности неизбежно являются субъективным и в некотором смысле политическим, возможно задаться и таким вопросом: может ли Суд заменить своим собственным тот баланс конкурирующих прав и интересов, который был установлен законодателем? И наоборот: каковы пределы политической свободы усмотрения, которыми должен быть наделен законодатель, решая вопрос о соответствии и необходимости средств достижения искомой цели?

При рассмотрении критериев допустимости вмешательства в основные права и свободы учету подлежит то обстоятельство, что в демократическом обществе определение того, что есть цель законодательства, в основе своей является прерогативой государства в лице его законодательного органа. Законодатель обладает широкой свободой усмотрения при оценке требований общего интереса и в выборе правовых средств ограничения основных прав. От его решения будет завесить то, в каком направлении будут развиваться общественные отношения. Именно ему, а не органу конституционной юстиции предоставлена первоначальная возможность находить баланс между различными конкурирующими в обществе социальными интересами и ценностями или, скажем, предпочтениями. Поэтому цели, преследуемые законом, как правило, определены законодательным органом, и в идеале обусловлены интересами граждан, его избравших[47]. Впрочем, необходимо учитывать, что решения законодателя - это тоже своего рода точка зрения преобладающей в законодательном органе, но все же относительно небольшой группы лиц по вопросу: что есть благо для всех. Отрицать тот факт, что решения этой группы могут быть подвержены заблуждению, а выводы ошибочны[48] [49], на что им может

-5

указать орган конституционного правосудия, было бы опрометчиво .

По этому вопросу Г. Спектр высказывался следующим образом: «.. .беспристрастность требует взвешивания позиций всех затрагиваемых сторон, а это, в свою очередь, связано с реальной возможностью правильного понимания этих позиций, по разным причинам представительные органы могут не соответствовать этому идеалу. некоторые меньшинства могут быть недостаточно уверенно представлены или не представлены вовсе в законодательном органе. Члены большинства могут недооценивать эффект принимаемого решения, или не доверять утверждениям меньшинства относительно влияния закона, оказываемого на общее благо»[50]. В конечном счете, как и любое явление, демократия не лишена недостатков.

В свою очередь, компетенцию Суда составляют полномочия по проверке законодательных и иных нормативных правовых актов на предмет их соответствия конституционным принципам[51], и в частности, принципу соразмерности. Впрочем, эти принципы так или иначе имплементируются в действующее законодательство, которое есть суть внешнее выражение государственной политики. В этом проявляется существенная сдержанность в сравнении Конституционного Суда с законодателем: законодатель свободен в выборе «системы»[52] [53], в то время как в фокусе конституционного правосудия находится конкретный результат ее реализации . Принятие политических решений, в том числе определение способов имплементации конституционных принципов и прочие дискреционные полномочия принято относить к компетенции института законодательной, то есть политической власти, но не власти судебной[54].

Как представляется, Конституционный Суд всегда вовлечен в демократическое обсуждение. Обусловлено это особенностями конституционного толкования, когда наиболее абстрактным по содержанию ценностям, содержащимся в не менее лаконичных и емких конституционных правоположениях, придается вполне конкретное значение. «Толкование, - как на то указывает М. Тропер, - приводит к созданию конституционных норм, придавая тому или иному конституционному положению значение, согласно которому определенное поведение является обязательным. В то же время толкование не только придает рассматриваемому положению значение носителя нормы, но и делает само это положение конституционной нормой, независимо от того, известно ли ее точное содержание»[55] [56] [57].

Положительная сторона широкого толкования конституционных

Л

установлений заключается, по мнению Н.А. Богдановой, «в раскрытии богатого потенциала рассматриваемых принципов, что обеспечивает свободу выбора и

-5

разнообразие вариантов правовых установлений, видение перспективы» . Поскольку Конституция оценивается с учетом исторических достижений и обстоятельств, включающих в себя не только юридические, экономические, социальные и иные успехи, но и их отсутствие[58], то у Суда имеется возможность учитывать требования времени и защищать вновь возникшие отношения, неизвестные на момент её принятия[59]. Тем самым обеспечивается «динамизм»[60] [61] в

п

сфере конституционных правоотношений .

С этой точки зрения, судебный процесс не умаляет, а, скорее, «усиливает степень и интенсивность демократического обсуждения»[62] [63] [64] [65]. Отрицать сказанное и требовать беспрекословного соблюдения принципа разделения властей, в сущности, означает отказ от самой идеи о том, что орган конституционного контроля правомочен осуществлять контроль за деятельностью законодателя на

Л

предмет соблюдения последним основных прав и свобод . Интенсивность же влияния на деятельность государства, думается, зависит не от тех методов и приемов, которые использует Суд при толковании, а от количества полномочий, представленных Конституционному Суду в соответствии с конституционным актом и (или) специализированным законодательством. Но в любом случае, у органа конституционного контроля имеются основания придерживаться стандарта «сдержанности и самоограничения». Речь идет о соблюдении Судом «подобающего деликатного баланса между судебно-конституционным контролем, с одной стороны, и сдержанностью конституционного суда - с другой» . «Хотя, - пишет Т. Цварт, - защита прав человека является благородной деятельностью, которая должна приветствоваться, судам следует это делать, не выходя за рамки

- 4

своих полномочий» .

Предположительно, чтобы сохранять необходимую сдержанность и не подменять собой законодателя, вместо излишних рассуждений об общем интересе Конституционный Суд может руководствоваться теми представлениями, что теоретически допускается существование таких оснований, которыми может оправдываться государственное вторжение в сферу основных прав и свобод. Главное, чтобы такие основания в представлении Суда были «легитимными» (допустимыми), то есть разумными или, во всяком случае, рациональными с точки зрения конституционных принципов. Б. Шлинк пишет: «в силу демократической легитимности, которой наделены законодательные органы, цель законодателя считается легитимной до тех пор, пока конституция прямо не запрещает законодателю добиваться этого»[66] [67] [68].

Надо полагать, что государственная политика, выраженная в законодательных нормах, при нормальных условиях совпадает с принятыми в обществе представлениями о рациональности и разумности1. Понятие «разумность» относится к сфере оценочных суждений о том, насколько обосновано государственное властное волеизъявление. В конституционном обществе наличие явно «нелегитимной», неприемлемой или не важной законодательной цели является относительной редкостью, но не исключается вовсе. Такие цели, как охрана благополучия граждан, личных неимущественных прав, неприкосновенности собственности и проч. обычно признаются объективно необходимыми и разумными. И наоборот, решение государства будет считаться неразумным, если оно явно несправедливо, носит произвольный или дискриминационный характер, либо не имеет под собой каких-либо убедительных оснований. Речь может вестись о случаях очевидного беззакония и (или) вопиющей нерациональности, когда законодательные установления являются «крайне несправедливыми» . Впрочем, рассуждения Конституционного Суда о «крайней несправедливости» государственного волеизъявления тоже являются весьма условными.

В сложных судебных делах всегда существует проблема определения критериев справедливости в отличие, скажем, от судов общей юрисдикции, где её мерилом выступают положения закона и других нормативных правовых актов и, соответственно, выигрывает та сторона, которой отдается большее предпочтение нормативными установлениями (то есть государственной политикой). В конституционном судопроизводстве критерии справедливости четких границ не имеют, а потому могут пониматься и, как часто это происходит, понимаются участниками по-разному. «В условно математическом смысле, - пишет К.В. Арановский, - справедливость состоит в соразмерности, которую, однако, люди выясняют в разных измерениях и величинах и оттого не принимают всякий раз, когда при расходящихся данных или в разнице в принципах соотношения (пропорциональность, тождество, материальное равенство или формальное равноправие) соразмерность приводит к неодинаковым суждениям о справедливости»[69] [70]. Поэтому остановимся лишь на тех предположениях, что удовлетворение узкогрупповых, партикулярных интересов или исключительная формальная целесообразность как, например, наполнение казны2 и только лишь, не могут признаваться конституционно допустимыми, а тем более оправдывать ограничение фундаментальных прав и свобод, хотя некоторые из них внешне могут казаться вполне рациональными.

Помимо цели государственного воздействия и ее допустимости, соразмерность включает в себя определение того, в какой мере ограничительная мера пригодна для достижения той цели, которую преследовало государство, а также является ли какая-либо мера излишней или, наоборот, оптимальной при сложившихся обстоятельствах.

Предполагается, что государственное вмешательство в сферу основных прав и свобод должно быть пригодным средством для достижения искомой цели хотя бы в минимальном объеме. Пригодность в данном случае означает, что Конституционным Судом устанавливается рационально обоснованная связь между ограничительной мерой и преследуемой ею целью, и в какой мере. «Мера и действия могут рассматриваться как соразмерные средства, только если они в действительности являются таковыми, то есть в случае, если они по-настоящему обоснованы и пригодны для достижения цели»[71] [72] [73]. Конституционный Суд выясняет: во-первых, способствует ли данная конкретная мера достижению поставленной цели, и во-вторых, является ли эта мера при данных обстоятельствах минимально

Л

допустимой . «Критерий пригодности, - отмечает К. Мёллер, - требует, чтобы существовала рациональная связь между вмешательством и легитимной целью: вмешательство должно быть пригодным средством для достижения цели, по

-5

крайней мере, в минимальной степени» . Другими словами, требуется определить, является ли данная мера единственной и наименее обременительной или существуют иные меры, при помощи которых возможно урегулировать сложившиеся правоотношения, не прибегая к серьезному вмешательству в конституционные права и свободы. Выявление подобных обстоятельств направлено на сглаживание конфликта между конституционными ценностями.

Формальная пригодность и рациональная обусловленность какой-либо меры в отношении искомой цели еще не свидетельствуют о том, что эта мера является минимальной при сложившихся условиях. Теоретически могут существовать иные менее затратные и обременительные для основных прав меры, которые, вместе с тем, по каким-то причинам не были учтены законодателем. В данном случае конституционная юстиция исходит из того, что вмешательство в сферу основных прав и свобод должно рассматриваться как исключительное обстоятельство[74], поэтому средства, предполагающие меньшее воздействие, всегда

предпочтительнее, чем те, что являются излишне обременительными, сложными или затратными[75].

Следовательно, одна из задач Суда состоит в разрешении вопроса о том, является ли конкретная мера единственно возможной с учетом той цели, которую преследует законодатель, или возможны иные, менее жесткие альтернативные действия со стороны государственной власти, пусть и ограничивающие основное право, но куда в меньшей степени, или не ограничивающие вовсе. Речь идет о тех представлениях, согласно которым какое-либо сложное средство не должно использоваться для удовлетворения общественного интереса, в то время как существуют менее затратные средства по сравнению с тем, что применил законодатель, или, во всяком случае, к нему возможно прибегнуть лишь тогда, когда другие, менее затратные средства, не действуют. Если Суд приходит к выводу о том, что у государства была возможность использовать иные, менее обременительные, средства, то «в таких случаях у государства нет никаких разумных причин использовать средства, предполагающие большее вмешательство»[76]. В совокупности это направлено на защиту основных прав и свобод и их носителей от излишнего государственного вмешательства.

3. Выявив цель государственного воздействия, установив пригодность ограничительной меры и убедившись в наличии конфликта между конституционными ценностями, Суд приступает к непосредственному исследованию того, какая из ценностей имеет приоритет при сложившихся обстоятельствах. Для этого необходимо выяснить, является ли желаемый законодателем результат соразмерным или, наоборот, несоразмерным обременению лица и его основного права (свободы). Чтобы это установить, необходимо конфликтующие ценности сопоставить между собой.

На разрешение выносится следующий вопрос: насколько ограничение основного права или свободы обосновано по сравнению той непосредственной пользой для общего блага, что ожидается от введения оспариваемой государственной меры. Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо определиться с тем, какие именно интересы затронуты с обеих сторон, а также выяснить интенсивность обременения для носителей основных прав и свобод. Данная стадия вызывает наибольшее количество затруднений и споров, поскольку исследование Суда, как правило, осложнено наличием сомнений и оценочных суждений. В случае ограничения группы экономических прав и свобод это также может предполагать наличие специальных неправовых познаний со стороны Суда.

I. Присутствие в судебном акте анализа ограничения основных прав и свобод оценочных суждений представляет собой высказывание органом конституционного контроля собственного мнения по поводу расстановки приоритетов между основными индивидуальными правами и свободами и иными ценностями. Поскольку предметом данного исследования заявлены социальные основания ограничения конституционной свободы предпринимательства, которые, как будет показано в дальнейшем, тесным образом связаны с этическими и моральными представлениями, то остановимся подробнее на вопросе о ценностях и морально-этическом обосновании ограничения основных прав и свобод.

Одной из основных функций конституционного акта является определение ценностей[77]. По мнению Т.Я. Хабриевой и В.Е. Чиркина, Конституция РФ есть концентрированное выражение общечеловеческих индивидуальных и коллективных ценностей[78]. Человек, его права и свободы, согласно ст. 2 Конституции РФ, признаются высшей ценностью. В свою очередь, конституционные ценности представляется возможным условно поделить на две большие категории: естественные ценности, обусловленные наличием основных потребностей человека, включающие в себя материальные (собственность) и нематериальные (свобода, жизнь, личная безопасность и проч.) блага и моральноэтические ценности (справедливость, равенство, возможно, социальное партнерство). Выраженные в них отношения и интересы призваны обеспечивать консенсус, социальный мир и согласие.

Безусловно, каждая ценность имеет свою определенную значимость. Однако в том случае, когда происходит сравнение конфликтующих ценностей, их значимости относительно друг друга в целях нахождения баланса между ними, неизбежно возникает проблема их несоизмеримости. Предполагается, что должна существовать некая общая шкала, по которой могут быть измерены конфликтующие ценности, но она вероятнее всего отсутствует. Также как отсутствует критерий, с помощью которого возможно было бы измерить и четко установить вклад, вносимый каждой из охраняемых конституционных ценностей в общее благо, чтобы определить «являются ли конкурирующие права и интересы в равной степени важными или отличающимися, а также подлежат ли они равному или различному признанию»[79].

Поэтому сопоставление конкурирующих ценностей происходит посредством рассуждения с целью выяснить, какой из них следует отдать предпочтение в рамках данного спора. Как правило, такие рассуждения строятся на этическом анализе, что вполне закономерно, ибо по существу конституционные ценности, как правило, являются результатом моральнопознавательной деятельности человека[80], его способности мыслить этическими и нравственными категориями. «Главные элементы конституционализма, в частности основные права человека, - по мнению А. Шайо, - получают вдохновение от важнейших моральных эмоций и отражаются в них»[81]. По мнению К. Мёллера, «права человека являются концепцией, имеющей этическую составляющую, следовательно, рассуждение, связанное с правами человека, не может быть изолированным от вопросов этики»[82]. Более того «нет никакой возможности согласиться с тем, что ценности соизмеримы вне моральных критериев, устанавливающих связь между ними и обосновывающих степень их приоритета. Если дискурс морали отсутствует, нет способа доказать, что ценности действительно соизмеримы»[83]. Таким образом, претензия на нравственное обоснование непреложно связывает судейское решение, то есть применение моральных рассуждений является обязательным условием для того, чтобы выводы органа конституционного контроля были верны и обоснованы.

Сравнение ценностей предполагает, что от Суда требуется дать ответ на неоднозначный с точки зрения этики практический вопрос: что есть правильное и должное в конкретной ситуации. Правильное и должное - категории из области морали и этики. Задача Суда в этом случае сводится к определению соотношения конфликтующих сторон, их прав и интересов в системе конституционного регулирования: какое место занимает та или иная ценность в совокупной системе ценностей всего общества. При анализе соразмерности конституционных ценностей итоговые выводы возникают не в результате механического логикоформального вычисления, а на основе комплексного исследования Суда, в котором конкурирующие между собой ценности рассматриваются на фоне социального контекста. Следовательно, взвешивание конституционных ценностей в сложных судебных делах является совокупностью морально-этических рассуждений органа конституционной юстиции на тему: какой из конкурирующих интересов имеет приоритет при сложившихся обстоятельствах.

Что касается вопроса рассмотрения конституционных ценностей в свете политического толкования, то, например, по мнению В.Б. Пастухова, смысл конституционных ценностей можно уяснить, только подвергнув их политической и (или) идеологической интерпретации[84]. Думается, что речь идет о придании ценностям тех же морально-этических качеств, только с акцентом на политическую сторону вопроса. «С одной стороны, - отмечает О. Пферсманн, - конституционное право тесно связано с политикой и, следовательно, с фактором соотношения сил, с другой - идея «фундаментальных ценностей» граничит с естественным правом, с нормами, созданными как юридически действующие сами по себе»[85] [86]. Требование к конституционной юстиции в данном случае лишь одно - Конституционному Суду по возможности следует избегать стремления привносить свои политические убеждения и взгляды в исследуемое дело, высказывая тем самым свои приоритеты по поводу какой-либо отдельной группы

-5

прав и свобод . Это, впрочем, не означает, что решение может быть полностью свободно от подобных представлений, но если таковые имеются в судебном акте, то они должны быть доведены до состояния рациональной аргументации и влечь за собой обоснованные выводы.

В связи со сказанным нет оснований полагать, что сравнение конституционных ценностей, различных по своей природе, претендует на объективность, нейтральность и независимость от оценочных суждений[87], а потому «неизбежно влечет за собой известную дозу субъективизма»[88], когда судебное усмотрение является неизбежным. Возможно, именно по этой причине, как иногда отмечается, орган конституционного правосудия «стремится избегать аргументов из области морали, пряча свои рассуждения за нейтральными формулировками»[89], чтобы не вызывать постановленным судебным актом явных этических разногласий и последующих вероятных разночтений. По данному

С. 121.

вопросу С.А. Белов пишет: «примеры с открытым использованием

конституционных ценностей показывают действительную причину разного решения одних и тех же конституционных проблем, несмотря на то, что в большинстве решений такое использование ценностей осуществляется

имплицитно и скрывается под видом формализованной логической рациональной аргументации»[90]. По этой причине некоторые судебные акты из-за их неоднозначности и неопределенности выводов вызывают в обществе (а нередко и между самими судьями) больше споров и вопросов, чем способствуют разрешению конфликта.

И все же, надо полагать, что качество судебного решения выше, когда оно обосновано чем-то помимо нравственных соображений. А.А. Белкин в свое время отмечал, что ссылки на гуманность и нравственность, то есть категории из сферы морали и нравственности - не самые убедительные основания для отправления конституционного правосудия, ибо, по его мнению, «это лишь области размышлений, но не те «осязаемые» параметры, которые могли бы быть непосредственным основанием правоприменительных решений и тем более служить критерием для разрешения судебных споров»[91].

Не вызывает сомнений тот факт, что отправление конституционного правосудия куда более сложный процесс, чем обычное судопроизводство. В отличие от него, поиск убедительного ответа в сложных судебных делах затруднен - его нельзя вывести из действующих правовых предписаний, какие- либо критерии, способствующие сопоставлению между собой конкурирующих ценностей, также отсутствуют. Это, впрочем, не снимает с Конституционного Суда обязанность рационально обосновывать свои выводы. Обоснованность выводов может означать, что для вынесения справедливого судебного акта не достаточно того, чтобы Суд ссылался только на этические и моральные представления, то есть весьма широкие по своему смысловому значению
категории. Поэтому предполагается, что аргументы и выводы должны быть подкреплены рациональными соображениями.

Рациональность в анализе Суда может означать, что последний не станет допускать субъективных умозаключений[92] [93] [94]. По мнению А. Барака, «для суда недостаточно считать, исходя из своей субъективной точки зрения, что одна ценность предпочтительнее другой. Он должен обосновывать свои предпочтения

Л

рациональными объяснениями» . Одной лишь констатации конечных выводов о том, ограничено или не ограничено право, недостаточно. Иное свидетельствовало бы о стремлении Суда высказать свое субъективное видение вопроса. Другими словами, рациональная аргументация призвана подтвердить обоснованность выводов, она необходима для обоснования Судом причины, по которой предпочтение было отдано в пользу той или иной ценности, а само по себе присутствие этической составляющей в конституционном судопроизводстве не освобождает Суд от необходимости включения в текст постановленного решения рационального объяснения своих выводов.

Рациональная аргументация, помимо прочего, способствует тому, чтобы у оппонентов решения возможность говорить о предвзятом отношении Суда если не отсутствовала вовсе, то, во всяком случае, была бы сведена к минимуму. Сложный с этической точки зрения выбор, касающийся сравнительной значимости конкурирующих ценностей, при таком обосновании становится более понятным, и даже в случае непринятия его некоторой частью населения, становится ясно, чем он обусловлен. Хотя, надо признать, проверить или опровергнуть противникам его тоже вряд ли удастся.

Наличие рациональной аргументации также предполагает, что последствия решения Суда, его потенциальная выгода для общества должна быть больше, чем потери, в том числе в отдаленной перспективе . «Близорукое» судопроизводство, имея целью разрешить скорым образом сложившийся конфликт, может нанести в дальнейшем непоправимый вред конституционным правам и свободам. Это требование особенно актуально, когда ограничиваются право собственности и конституционная свобода предпринимательства. Впрочем, это не означает, что Суд вместо этического анализа станет проводить анализ «выгод и издержек». Последнее как раз противоречило бы назначению конституционного судопроизводства[95] [96]. Но делая выбор в пользу той или иной конкурирующей ценности, необходимо иметь в виду, что улучшение действующего положения одних ценностей неизбежно ухудшает положение других. «Расширение сферы прав и свобод одних социальных групп, - пишет Д.И. Дедов, - означает, что сфера других индивидов ограничивается или, по крайней мере, становится уже»2. Когда речь идет об ограничении основных конституционных прав и свобод, предполагается, что выгоды от достижения законодательной цели должны перевешивать ущерб и затраты, а в идеале такой перевес должен быть значительным. Думается что, делая выбор между конституционными ценностями, Суд одновременно связан обязанностью заботиться об общем результате.

1.4. Поскольку согласование конституционных ценностей претендует на достижение этико-морального консенсуса в обществе, то обратимся к вопросу о том, насколько решение органа конституционного контроля должно отвечать общественным моральным представлениям, и может ли оно идти им наперекор. Данный вопрос представляется особенно актуальным в рамках исследования, поскольку, как это будет подробно изложено далее, в отношении конституционной свободы предпринимательства и связанного с ним права собственности в российской среде до сих пор сильны различного рода предубеждения и настроения, в том числе эгалитарные.

I. Допустимо сказать, что при постановлении решения орган конституционного контроля применяет правовые и моральные ценности, признанные и разделяемые всем обществом или большей его частью. Думается, что как и всякое правовое предписание, судебный акт не возымеет должной поддержки, если будет принят вразрез с общепринятой моралью и национальными ценностями[97] [98] [99]. Общественная поддержка, как отмечается, одно из важнейших условий, позволяющих органу конституционного контроля защищать

Л

права человека . Собственно, пользование фундаментальными конституционными правами и свободами также возможно лишь при условии, что они одобрены и поддерживаются общественностью. По мнению В. Садурского, «общественное восприятие, вне зависимости от того, оправдано оно или нет, само по себе является важным фактом и должно учитываться при оценке издержек и преимуществ альтернативных методов исследования ограничений

3

конституционных прав» .

Надо полагать, что с формальной точки зрения конституционный акт нормативно опосредует приверженность ценностям, которые разделяет и большинство, и меньшинство, хотя бы до определенной степени. Вместе с тем, признанию на практике за теми или иными ценностями статуса общезначимых препятствует наличие разногласий в обществе. Но даже если имеется основательный консенсус относительно какого-либо вопроса среди большинства, учету подлежит мнение меньшинства, так как конституционно-правовая защита распространяется и на их интересы. «Предназначение конституции, - пишет

Р. Дворкин, - защищать отдельных граждан и группы населения от определенных решений, принятие которых может быть желательным для большинства граждан, даже когда это большинство считает, что действует в интересах всего общества»[100] [101] [102]. «Конституционная система, - отмечает А. Шайо, - и создается затем, чтобы избегать самоубийственного диктата определенных эмоций»2. Если отдавать предпочтение только тем ценностям, что поддерживаются большинством, то решение Суда в вопросе ограничения основных прав и свобод чаще всего будет на стороне доминирующей морали, то есть публичного интереса. Как бы то ни было, необходимость учета различных интересов при отправлении конституционного правосудия отвечает представлениям об элементарной справедливости. К тому же, судейский выбор, совершаемый без учета интересов всех частей общества, в большей степени подвержен критике как предвзятый и несправедливый.

Как видится, ситуация, при которой Судом отдавался бы приоритет какой- то группе ценностей, даже с учетом сложившихся реалий, насущных экономических потребностей, а равно доминирующих общественных настроений и эмоций3, воззрений на тему справедливости[103] и, возможно, собственной интуиции[104], не совсем отвечает представлениям о том, как должно происходить конституционное судопроизводство. Впрочем, стоит признать и то, что судейское решение, которое устраивало бы всех членов общества, относится больше к области идеального судопроизводства. Думается, что конституционное судопроизводство может и должно к этому стремиться, но на практике достижение полного единодушия по каждому вопросу является маловероятным. Поэтому Конституционный Суд, в том числе по причине притязания его решений на «моральную правильность», вынужден в интересах дела исходить из воли большинства, но с тем уточнением, что руководство принципом большинства есть целесообразность, а не основополагающий принцип сам по себе.

Сложность, помимо прочего, вызывает не только вопрос о том, должен или нет Конституционный Суд при оправлении правосудия учитывать мнение общественности, но и то, как достоверно это мнение выявить. Ведь определить то, что социум действительно разделяет и ценит в силу традиции, сложившейся исторической ситуации, политического контекста или же обыденной жизни, в действительности не так легко. «Несомненно, - пишет А. Шайо, - существуют ценности, имеющие, скорее, формально-юридический характер, и ценности, доступные общественному восприятию. Например, принцип верховенства права является правовой ценностью, и в его толковании судьи обладают большей компетенцией. Но, конечно, конституции содержат и концепции социальных ценностей, которые считаются правовыми, и в то же время открытыми для всех»[105].

II. Проблема ограничения основных прав и свобод, и в частности свободы предпринимательства, тесным образом связана с вопросом иерархии конституционных ценностей. Согласно Конституции РФ, права и свободы человека, к коим, безусловно, относятся такие классические либеральные ценности, как конституционная свобода предпринимательства и связанное с ней право собственности, являются высшей ценностью. Внутри самих прав и свобод формальная иерархия отсутствует[106], все они признаются в одинаковой мере значимыми и важными. Проблема заключается в том, что согласование основных прав и свобод с одной стороны, и публичных интересов, посягающих на них - с другой, представляет собой конфликт равнозначных, с точки зрения конституционной защиты, ценностей. Технически, как на то указывает С. Цакиракис, «в самой упрощенной версии взвешивания вообще не может быть понятия основных прав, имеющих приоритет над другими соображениями. Интересы, защищаемые правами человека, оцениваются по той же шкале, что и любые другие интересы частных лиц или государства, и находятся с ними в равном положении». Однако далее автор отмечает, что «при таком подходе интересы большинства имеют тенденцию «перевешивать» интересы частных лиц и меньшинств»[107]. Связано это с тем, что, несмотря на отсутствие формальной иерархии, «ценности в сознании человека и массовом сознании строятся по иерархическому принципу: одни из них являются менее значимыми, чем другие, и ими можно пожертвовать во имя более значимых ценностей»[108] [109].

В этом заключается своего рода недостаток соразмерности, в значении уравновешивания прав, в отличие от абсолютистского подхода: не будучи

-5

«политическими козырями» , фундаментальные права и свободы или так называемые права первого поколения при таком подходе теряют свою исключительность, не имеют приоритета по отношению к общему интересу и фактически утрачивают свой первоначальный замысел. Те из них, что заручились куда меньшей общественной поддержкой, но от этого не утратили своей значимости, чаще всего будут находиться в проигрыше. В свою очередь «охранительные» права, как то: защита прав работающего населения, социально незащищенных слоев или окружающей среды пользуются повышенной конституционной защитой.

При абсолютистском подходе, напротив, объем некоторых прав и свобод определяется предшествующей правовой и социальной практикой, а основные права и свободы являются приоритетными. Отмечается, что когда в обществе приоритетом пользуются иные права, интересы и предпочтения или, например, политические соображения, то судебная конституционная аргументация склоняется к пропорциональному анализу[110]. В этом случае за каждой конкурирующей ценностью признается значимость и важность для общества и конституционного строя, но за проигравшей ценностью признается все же вес меньший. «Права могут преобладать в случае, когда общественный интерес может быть обеспечен мерами, слабее ограничивающими права человека, и ущемляться - в случае, когда мера представляется пропорциональной цели»[111]. Поэтому в целях защиты тех конституционных прав и свобод, которые не до конца заручились поддержкой общественности, возможным представляется исходить из того, что конституционный акт - это не только общественный консенсус, но и сознательно избранная долговременная стратегия. С его помощью общество или отдельные его члены стремятся защитить себя от наиболее опасных и спорных политических тенденций.

В связи со сказанным отметим следующее. Конституционные нормоустановления предполагают, что ценности по своей природе ограничивают правовую возможность реализации друг друга, поэтому все права и свободы могут и должны быть сбалансированы. Ради сохранения мира и свободы в обществе государству предоставлено право использовать силы принуждения, оно, как представляется, всегда наделено полным объемом дискреционных полномочий, позволяющих ограничивать фундаментальные права и свободы ради общественно значимых целей, но применяемые им средства должны быть сопоставимы между собой. Однако и государственно-властные полномочия одновременно признаются ограниченными, чтобы не превратиться в угрозу конституционным правам и свободам.

Основные права и свободы не должны подвергаться ограничению, если для этого нет веских оснований. Предполагается, что применяемые ограничительные меры должны быть как можно более сдержанными и минимальными во избежание выхолащивания сути основного права или свободы. И хотя какое-либо государственное вмешательство во имя общего блага является допустимым, вместе с тем, оно не должно выходить за разумные пределы, тогда как, ограничение будет считаться оправданным и допустимым только до определенной степени, и только если это делается из ценностных оснований, направленных на достижение блага для всего общества. Для достижения поставленной цели должны применяться надлежащие средства, а само ограничение будет считаться допустимым и обоснованным, если нельзя найти иного, менее обременительного способа. Таким образом, основные права и свободы могут быть ограничены ради общественных нужд, но такие ограничения должны быть введены по тем же причинам, по которым основные права пользуются защитой.

Необходимо учитывать, что, при осуществлении конституционной судебной защиты основных прав, предметом рассмотрения Суда выступает не само право или конституционная свобода, а обоснованность действий государственной власти по их ограничению относительно общественно значимых целей, ради которых эти ограничения вводились. В соответствии этим методом аргументации Судом разрешается ценностный конфликт через оценку степени соотнесенности ценностей друг с другом. В расчет принимаются несколько факторов: аргументы, оправдывающие государственное воздействие, его необходимость, интенсивность и разумность, обстоятельства, при которых оно происходит. Однако, поскольку в основе сопоставления конституционных ценностей лежит этическое рассуждение, постольку содержание и выводы судебного решения во многом зависят от ценностных ориентаций и взглядов, разделяемых теми, кто правомочен эти решения принимать.