Свойства Конституции как акта прямого действия (ст.15, ч.1), равно как и характеристика самих прав и свобод в качестве непосредственно действующих (ст. 18 Конституции РФ), не исключают необходимости последовательного законодательного регулирования прав и свобод человека и гражданина на основе Конституции РФ, что является прерогативой федерального законодателя (ст. 71, п. «б» Конституции РФ).

Тот факт, что в российской правовой системе прерогатива отменять, изменять и дополнять законы принадлежит законодателю, имеет важное значение и для решения вопроса о компетенционных полномочиях тех или иных органов государственной власти по восполнению, устранению и преодолению правовых пробелов. При решении данного вопроса следует учитывать, что понятия «восполнение» («устранение») и «преодоление» пробелов не тождественны. Фактически можно поставить знак равенства между понятиями «восполнение» и «устранение» правового пробела, так как наиболее радикальной является законотворческая форма восполнения пробела путем ее устранения, что реализуется посредством заполнения нормативно-правовой лакуны с помощью внесения дополнений в соответствующий (пробельный) нормативный правовой акт или принятия нового законодательного акта, призванного устранить правовой пробел. При этом использование именно термина «устранение», а не «восполнение» или «преодоление» пробела, позволяет им наиболее полно отразить суть тех действий, которые совершают нормотворческие органы: они устраняют правовой пробел. Что же касается преодоления правовых пробелов, то это относится

к судебно-интерпретационной форме воздействия на такого рода дефекты в

130

системе правового регулирования[1].

Однако они вовсе не отрицают возможности использования особых правовых механизмов и институтов для преодоления пробелов в правоприменительной практике. Во многих решениях Конституционный Суд РФ акцентировал внимание на то, что восполнение пробелов в законодательстве - прямая функция законодательных органов (Определения от 4 марта 1999 г. № 20- О[2], от 7 февраля 2003 года №2 65-О[3] и др.). Более того, право восполнять пробелы было признано в свое время Конституционным Судом РФ не только за законодательным органом, но и за Президентом РФ[4]. Конституционный Суд РФ указал, что издание Президентом РФ указов, восполняющих пробелы в правовом регулировании по вопросам, требующим законодательного решения, вытекает из его конституционных полномочий по обеспечению исполнения конституционных предписаний и согласованного функционирования органов государственной власти, что не нарушает установленного Конституцией РФ разграничения компетенции между органами государственной власти на федеральном уровне при условии, что такие указы не противоречат Конституции РФ и федеральным законам и их действие во времени ограничивается периодом до принятия соответствующих актов законодателем. В частности, как постановил Конституционный Суд РФ, Президент своими нормативными правовыми актами может только временно устранить законодательные пробелы, но не вправе каким- либо образом изменять федеральные законы[5].

Однако принятие новых и изменение существующих нормативных правовых актов не всегда эффективно и оперативно. В этой связи довольно эффективным

механизмом преодоления правовых пробелов является деятельность Конституционного Суда РФ по разрешению дел о соответствии нормативных правовых актов Конституции РФ.

Уже в период 1993-1999 гг. особенно наглядно проявлялась регулирующая («правотворческая») функция Конституционного Суда, когда решения Конституционного Суда при очень длительном отсутствии федеральных законов о взаимоотношениях органов государственной власти Федерации и ее субъектов преодолевали правовые пробелы. Именно решения Конституционного Суда обеспечивали соответствие нормативных актов субъектов Федерации Конституции страны, способствовали становлению присущей федерации иерархии и системы законодательства[6].

По справедливому мнению Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина, выраженные в решениях Конституционного Суда правовые позиции можно считать достаточными основаниями для преодоления пробелов в законодательстве; не вторгаясь в прерогативы других органов государственной власти, Конституционный Суд РФ может использовать различные правовые рычаги для преодоления правовых пробелов, указывая законодателю и правоприменителям возможные или необходимые пути выхода из неконституционной ситуации, выступая в данном случае как «позитивный законодатель»[7]. Позитивная правотворческая роль решений Конституционного Суда РФ отчетливо проявляется в конституционализации отраслевого законодательства, когда отраслевые нормы истолковываются в их соотношении с конституционными ценностями и Суд формулирует свои общеобязательные правовые позиции.

Конституционный Суд РФ призван не устранять правовой пробел, в частности путем создания, самостоятельного генерирования недостающего нормативного материала, а преодолевать его своими специфическими и весьма эффективными средствами конституционно-судебного воздействия на соответствующую сферу правового регулирования в процессе разрешения дела о соответствии Конституции РФ соответствующего нормативного правового акта. Также следует обратить внимание, что Конституционный Суд Российской Федерации не вправе ни восполнять пробелы в правовом регулировании, т.е. подменять законодателя, ни решать вопрос о том, подлежит ли применению в конкретном деле международно-правовой акт, если обнаруживается несоответствие ему внутреннего закона, — это относится к компетенции судов общей юрисдикции137. Разрешение же вопроса о том, какой именно закон подлежит применению в конкретном деле в случаях возможной коллизии законов и (или) обнаружения пробелов в правовом регулировании, осуществляется судом общей юрисдикции или арбитражным судом, рассматривающим данное дело, и к полномочиям Конституционного Суда Российской Федерации, как они определены в статье 125 Конституции Российской Федерации и статье 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», не относится138.

При этом далеко не каждый пробел может быть предметом конституционно-судебного воздействия. Смысл «вычленения» из общей массы правовых (законодательных) пробелов конституционно значимых пробелов как раз и заключается в том, чтобы обосновать сферы и пределы воздействия Конституционного Суда РФ на правовые пробелы. В основе решения этих вопросов должны лежать выработанные Конституционным Судом РФ правовые позиции и подходы, связанные с тем, что сама постановка вопроса о наличии пробела в законе не образует допустимости обращения в Конституционный Суд РФ139. В дальнейшем он неоднократно обращал внимание, что восполнение пробелов не [8] [9] [10] является его прерогативой[11]. В других случаях Конституционный Суд РФ указывает, что правоприменительный орган сам должен решать, какую норму применять при обнаружении пробела[12].

Из правовых позиций Конституционного Суда РФ вытекает, таким образом, что Конституционный Суд РФ, по общему правилу, рассматривает не сами по себе пробелы законодательства, а вопросы о конституционности пробелов, что связано с определенными условиями и обстоятельствами, характеризующими сами по себе такие пробелы как имеющие конституционное значение независимо от их отраслевой локализации. В ряду этих обстоятельств можно выделить следующие.

Во-первых, Конституционный Суд РФ рассматривает пробел, когда отсутствие соответствующей нормы в оспариваемом акте воспринимается в правоприменительной практике как указание на отсутствие у субъектов регулируемых отношений соответствующих конституционных прав, в то время как Конституция РФ прямо эти конституционные права предоставляет. Во-вторых, пробел может быть рассмотрен Конституционным Судом, когда законодатель определенным образом урегулировал общественные отношения, но допустил при этом нарушение принципа равенства всех перед законом (например, предоставил налоговую льготу одной категории субъектов и не предоставил другой, хотя никакой социально обоснованной дифференциации между ними нет), вследствие чего применительно к одной из категорий граждан возникает вопрос о наличии соответствующих льготных возможностей в соотношении с другой категорией, которой они прямо предоставлены законом. В-третьих, неясность формулировок, понятий, терминологии, а также пробельность оспариваемого акта могут являться основанием проверки его конституционности при условии, что это приводит в процессе правоприменения к неопределнности в толковании соответствующих

норм, которое, в свою очередь, привело к нарушению конкретных

142

конституционных прав[13].

Сама возможность Конституционного Суда РФ преодолевать конституционно значимые пробелы определяется природой, статусом данного органа, функциональное значение которого не ограничивается юрисдикционной деятельностью, а имеет вполне определенное нормоустановительное значение.

Конституционный Суд РФ - квазиправотворческий орган, имея виду, что «квази» — характеристикой подчеркивается не мнимый, а специфический характер, не классически-правотворческая природа данного органа. Соответственно, решения Конституционного Суда РФ и содержащиеся в них правовые позиции носят — и это, пожалуй, главное — нормативно-доктринальный характер, воплощают в себе единство нормативных и конституционнодоктринальных начал; в этом качестве они служат источником не только конституционного, но и других отраслей права — в зависимости от того, к какой отрасли права относится закон, являющийся предметом конституционного нормоконтроля.

По мнению Н.А. Богдановой, Конституционный Суд РФ не создает новых норм, а выступает лишь в роли некого «блюстителя юридической строгости» правовой системы, института, в определенной мере сдерживающего и дисциплинирующего законодательную и исполнительную власть в их правотворческой деятельности, «раздвигает или уточняет содержание сформулированного в Конституции нормативного установления исходя из его буквы и смысла с целью наиболее точного понимания и единообразного применения толкуемого конституционного положения». В итоге решения Конституционного Суда РФ рассматриваются лишь в качестве источника науки конституционного права, не носящего свойств правовой нормативности[14].

Именно на этой основе в рамках доктринально-концептуальных подходов становится возможным Конституционному Суду вырабатывать специфическую «квазинормативную» энергию в процессе официального толкования Конституции, конституционного истолкования норм текущего законодательства, при осуществлении других форм конституционного контроля, благодаря которым происходит как бы заполнение нормативно-правовых пустот (правовых пробелов) и тем самым преодолеваются конституционно-конфликтные пробелы. В конечном счете, это и есть подтверждение специфической формы правотворческой деятельности Конституционного Суда РФ, т.к. в процессе преодоления конституционной пробельности:

а) происходит «приращение» нормативного материала с помощью ее конституционного истолкования;

б) преодолевается коллизия, внутренняя конфликтность между несколькими нормами (если даже она носит заранее заданный законодателем характер) путем поиска баланса содержащихся в них конкурирующих конституционных ценностей;

уточняется нормативное содержание статьи закона в случае, если элементы конституционно-конфликтной пробельности являются результатом неопределенности какой-либо структурной части соответствующей нормы, будь то гипотезы, диспозиции или санкции;

выявляются системные, иерархические связи и зависимости между отдельными нормами правовых институтов конкретной отрасли права и на этой основе, в результате «смены (уточнения) мест слагаемых» меняется правовой результат в пользу усиления нормативной определенности, преодоления конфликтной пробельности.

В практике Конституционного Суда РФ имеют место и такие решения, когда с помощью конституционного истолкования «доконституционного» закона придается новое, в частности, соответствующее конституционным принципам рыночной экономики, современное содержание старой норме и тем самым преодолевается пробельность правового регулирования реально существующих и развивающихся на новой основе общественных отношений[15].

Противники правотворческой деятельности Конституционного Суда говорят о том, что признание правотворческой функции Конституционного Суда, с одной стороны, противоречило бы действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой — вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания. Однако в современных условиях правотворческая деятельность органов конституционного контроля очевидна, на что обращают внимание и российские ученые. Причем, она не вступает в противоречие с парламентским правотворчеством, а дополняет и обогащает его[16].

Что касается легального закрепления правотворческой деятельности за Конституционным Судом РФ, то Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», другие законы, как и Конституция, не предусматривают полномочие Конституционного Суда исследовать и оценивать конституционность пробелов. В каких-либо федеральных законах и иных правовых актах вопросы, связанные с устранением конституционных пробелов, специально не выделяются.

По мнению В.Д. Зорькина, правотворческая деятельность судов в правовой системе России формально (официально) не признается, в доктрине интерпретируется противоречиво, но реально существует и через высшие судебные инстанции влияет на развитие права, так же как это имеет место и в ряде других стран Европейского континента (Греция, Италия, Нидерланды, ФРГ и др.)[17]. Любопытен и тот факт, что в числе функций органов конституционного контроля многих европейских стран присутствует и выявление пробелов в праве, т.е. можно прийти к выводу, что существуют прямые и косвенные функции по обнаружению таких пробелов. В том случае, когда обнаружение законодательных упущений выступает в качестве самостоятельного полномочия органа конституционного контроля можно говорить о прямой функции, которая, как правило, реализуется путем включения пробелов в праве в число объектов конституционного контроля. Несмотря на то, что подобная функция присуща конституционным юстициям нескольких европейских государств, прямое закрепление она нашла лишь в Конституции Португалии.

В свою очередь, косвенная функция по обнаружению правовых пробелов заключается в том, что нередко в качестве самостоятельного полномочия Конституционного Суда рассмотрение вопроса о конституционности законодательного упущения не фигурирует, но признается возможность в обнаружении таких пробелов при исполнении Конституционным Судом РФ других своих функций.

По мнению С.Л. Сергевнина, особенности континентальной правовой семьи предполагают дополнительную стадию процесса преодоления правового пробела в сфере конституционно-правового регулирования - стадию легализации в статутном нормотворчестве (законотворчестве) правовой позиции высшего органа конституционного правосудия[18]. Таким образом, Конституционный Суд РФ имеет возможности по самым различным направлениям бороться с пробельностью в правовом регулировании.

Если исходить из формулировок Конституции Российской Федерации и Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», то можно сделать вывод о том, что Конституционный Суд РФ обладает функцией косвенного типа. Это связано с тем, что Россия входит в число стран, в которых объектом конституционного контроля пробел в праве де-юре стать не может.

Однако, исполнение решений Конституционного Суда, как известно, не является идеальным и, кроме того, законодательные процедуры громоздки и долговременны, что не может положительно сказаться на процессе правоприменения. Во избежание нарушения в этой связи прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации Конституционный Суд использует и другие способы участия в преодолении правовых пробелов. Конституционный Суд формулирует следующие правовые позиции, которые могут и должны применяться самостоятельно.

Это, прежде всего, указание на прямое применение Конституции в случае обнаружения пробела в законодательстве правоприменительным органом - Постановления от 3 ноября 1998 г. № 25-П[19], 16 мая 2000 г. № 8-П[20], 15 января 2002 г. № 1-П[21].

Конституционный Суд в своих решениях ориентирует правоприменителей, и прежде всего, суды, при выявлении правового пробела на использование принципа аналогии закона или аналогии права - Постановления от 28 ноября 1996 г. № 19- П[22], 16 июня 1998 г. № 19-П[23], Определения от 7 октября 1997 г. № 88-О[24].

Однако, необходимо иметь ввиду, что аналогия права, с позиции юридического позитивизма, имеет условность, поскольку норма права в нормативных правовых актах в этих случаях отсутствует. Большинство научных и практических работников считают применение аналогии права нежелательным в связи с возрастанием возможности субъективного усмотрения должностных лиц[25].

Нельзя забывать и о возможностях восполнения правовых пробелов с помощью принципов права (общеправовые и отраслевые)[26], которые выполняют непосредственно регулятивную функцию и выступают единственным нормативноправовым основанием правоприменительного решения. При проверке законов

Конституционный Суд РФ опирается на целый ряд взаимосвязанных принципов права, непосредственно зафиксированных в Конституции или вытекающих из нее. Такими принципами, зафиксированными в решениях Конституционного Суда РФ, являются: юридическое равенство (справедливость), верховенство права, правовое государство, соразмерность (пропорциональность), правовая определенность, недопустимость произвольного толкования закона правоприменителем, соразмерность ограничения прав и свобод и др.[27].

В настоящее время можно говорить о том, что наметилась некоторая тенденция к включению правовых пробелов в число объектов конституционного контроля, в то же время таким объектом он чаще всего становится не напрямую, а завуалированно, когда под «маской» проверки конституционности определенной нормы на самом деле рассматривался вопрос о конституционности ее отсутствия. Так, например, «гражданка В. обратилась в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой, в которой оспаривает конституционность статьи 151 «Компенсация морального вреда» ГК РФ как исключающей возможность компенсации морального вреда, причиненного длительным неисполнением вступившего в законную силу решения суда ответчиком — муниципальным образованием». По результатам рассмотрения жалобы Конституционный Суд РФ пришел к выводам, что «отсутствие в российском законодательстве положений, прямо предусматривающих возможность компенсации вреда, причиненного неисполнением судебных решений, вынесенных по искам к государству и иным публично-правовым образованиям, может рассматриваться как законодательный пробел, наличие которого приводит к нарушению конституционных прав граждан. Этот пробел может быть устранен путем введения специального законодательного регулирования, а до его введения - восполнен путем толкования и применения в судебной практике общих положений об ответственности государства за вред, причиненный незаконными действиями (бездействиями) государственных органов, должностных лиц, иных публичных образований»[28].

Конституционный Суд является своего рода «проповедником права», а его правовые позиции служат «камертоном законодательного процесса», его принципиальность и непреклонность способствуют искоренению в обществе правового нигилизма, объясняет постоянное внимание, которое уделяется концептуальным и конкретно-практическим проблемам конституционного

правосудия[29].

Практика Конституционного Суда Российской Федерации позволяет отметить его огромный позитивный вклад в обновление действующего российского законодательства, в преодоление правовых пробелов, в совершенствование правового пространства и в направление всего законодательного процесса в Российской Федерации в правовое русло. Выявляя пробелы и дефекты в правовом регулировании, Конституционный Суд РФ определяет конституционную стратегию (концепцию) совершенствования законодательства. Таким образом, практика Конституционного Суда РФ существенно продвигает законодательный процесс, помогает насытить принимаемые законодательные акты нормами, характеризуемыми высокой точностью, гуманностью и справедливостью, а главное способствует предотвратить нарушение прав граждан, посредством преодоления правовых пробелов.

[1] В литературе имеются и иные подходы к соотношению понятий «преодоление» и «устранение» правовых пробелов, в том числе в связи с ролью Конституционного Суда РФ в решении соответствующих задач (см., напр.: Кузнецова Е.В. Выявление, преодоление и устранение законодательных пробелов органами конституционной юстиции в Российской Федерации. Автореф дис. ...канд.юр.наук. Екатеринбург, 2015. С. 8-9, 14-18).

[2] Определение Конституционного Суда РФ от 4 марта 1999 года № 20-О [Электронный ресурс] // СПС «Консультант плюс».

[3] Определение Конституционного Суда РФ от 7 февраля 2003 года № 65-О // Вестник Конституционного Суда РФ, № 4, 2003.

[4] Постановление Конституционного Суда РФ от 30 апреля 1996 года № 11-П // СЗ РФ, 06.05.1996, № 19, ст. 2320; // Постановление Конституционного Суда РФ от 30 апреля 1997 года № 7-П // СЗ РФ, 19.05.1997, № 20, ст. 2383.

[5] Постановление Конституционного Суда РФ от 11 ноября 1999 года № 15-П // СЗ РФ, 22.11.1999, № 47, ст. 5787.

[6] Шахрай С.М. Заслуги и задачи Конституционного Суда России // Журнал конституционного правосудия. 2011. № 5. С. 17.

[7] Зорькин В.Д. Проблемы законодательных пробелов в практике Конституционного Суда Российской Федерации // Конгресс Конференции европейских конституционных судов. Вильнюс. 2008.

[8] Определение Конституционного Суда РФ от 3 июля 1997 года № 87-О // Вестник Конституционного Суда РФ, 1997, № 5.

[9] Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2007 года № 288-О-П [Электронный ресурс] // СПС «Консультант плюс».

[10] Определение Конституционного Суда РФ от 11 июля 1996 года № 94-О [Электронный ресурс] // СПС «Консультант плюс».

[11] Определение Конституционного Суда РФ от 7 февраля 2003 года № 65-О // Вестник Конституционного Суда РФ, № 4, 2003; Определение Конституционного Суда РФ от 30 сентября 2004 года N° 299-О // Вестник Конституционного Суда РФ, № 1, 2005.

[12] Постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 года № 4-П // СЗ РФ, 08.03.1999, № 10, ст. 1254; Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2007 года № 288-О-П [Электронный ресурс] // СПС «Консультант плюс».

[13] Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 1995 года № 116-0 [Электронный ресурс] // СПС «Консультант плюс».

[14] Богданова Н.А. Конституционный Суд РФ в системе конституционного права // Вестник Конституционного Суда

[15] Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2001 года № 33-О // СЗ РФ, 02.04.2001, № 14, ст. 142.

[16] Марченко М.Н. Конституционный Суд Российской Федерации и особенности решений. // Актуальные вопросы государства и права в Российской Федерации и в Республике Македонии: Сборник научных статей. Вып. 1 / Отв. ред. А.Е. Шерстобитов. Статут, 2006.

[17] Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российского Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12.

[18] Сергевнин С.Л. Отдельные проблемы конституционно-правового регулирования в контексте общетеоретических проблем пробелов и дефектов: Материалы международной научной конференции. Юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова. Москва 28-31 марта 2007 года / Под ред. Проф. С.А. Авакьяна. М.: Изд-во Моск. Ун-та. 2008. С. 77.

[19] Постановление Конституционного Суда РФ от 3 ноября 1998 года № 25-П // СЗ РФ, 09.11.1998, № 45, ст. 5603.

[20] Постановление Конституционного Суда РФ от 16 мая 2000 года № 8-П // СЗ РФ, 22.05.2000, № 21, ст. 2258.

[21] Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 2002 года № 1-П // СЗ РФ, 11.02.2002, № 6, ст. 626.

[22] Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 года № 19-П // СЗ РФ, 09.12.1996, № 50, ст. 5679.

[23] Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 года № 19-П // СЗ РФ, № 25, 22.06.1998, ст. 3004.

[24] Определение Конституционного Суда РФ от 07 октября 1997 года № 88-О // СЗ РФ, № 42, 20.10.1997, ст. 4900.

[25] Ершов В.В. Пробелы в национальном и международном праве с позиций юридического позитивизма, синтезированного и интегративного правопонимания // Российское правосудие. 2017. № 2. С. 36-45.

[26] Алексеев С.С. Теория государства и права. Учебник для ВУЗОВ, 3-е издание, 2005. Изд. - НОРМА. С. 246.

[27] Генеральный доклад XIV Конгресса Конференции европейских конституционных судов (Вильнюс, 3-6 июня 2008 года) // Конституционное правосудие. Вестник Конференции органов конституционного контроля стран молодой демократии. 2008. Вып. 2-3. С. 113-115.

[28] Определение Конституционного Суда РФ от 3 июля 2008 года № 734-О-П // СЗ РФ, 02.02.2009, № 5, ст. 678.

[29] Джагарян А.А. Вмененная безупречность: решения Конституционного Суда Российской Федерации и правовое качество // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 2. С. 111.