Римское право

Следует отметить, что римское право на вопрос о допустимых санкциях, возникающих при невыполнении должником обязательства, давало

различные ответы в зависимости от конкретного исторического периода. Так,

22

в архаический период должник, как правило, отвечал перед кредитором своей личностью, а уплата выкупа рассматривалась скорее в качестве права должника, поскольку в таком случае он освобождался от потенциальной кабалы. В предклассический и классический периоды развитие обязательственных отношений заключалось в постепенном уменьшении, а затем и в полном прекращении личной ответственности должника, которая сменилась ответственностью имущественной. Наиболее ярким проявлением [1] данной тенденции является принцип исключительного денежного присуждения - condemnatio pecuniaria. В постклассический период, венцом которого стало юстиниановское творение - Corpus Iuris Civilis, правопорядок отошел от указанного общего правила и в некоторых случаях для кредитора стало возможным реализовать своё договорное право и принудить должника к исполнению обязательства в натуре .

1) Принцип condemnatio pecuniaria в классический период

Римские юристы того времени рассматривали обязательство в качестве юридической связи двух лиц, в силу которой должник обязался перед кредитором осуществить предоставление[2] [3]. Если должник не исполнял обещанное, кредитор мог обратиться к претору для получения иска и последующего удовлетворения своих требований в соответствии с правилами процессуального производства. Право требования кредитора и возможность его процессуальной реализации находились, таким образом, в непосредственной связи друг с другом[4]. Если обязательству не соответствовала ни одна исковая формула, кредитор, вероятнее всего, не мог защищать свое право при помощи государственных органов.

В рассматриваемый период в Риме действовал процесс по формуле - per formulas[5] [6]. В соответствии с ним кредитор сначала обращался к претору с просьбой дать ему иск. Формула иска содержала в себе дальнейшую программу судебного разбирательства на стадии apud iudicem. В части судебного решения формула предлагала судье два варианта: присудить или отказать в присуждении . В рамках процесса обязанность должника исполнить первоначальное обязательство перед кредитором новировалась сначала в обязанность подчиниться судье, а потом - в обязанность исполнить судебное решение[7]. Причем предметом присуждения могла быть только обязанность ответчика уплатить истцу денежную сумму[8] - принудительного исполнения договорной обязанности в этот период в Риме не существовало. При этом римляне в ряде случаев использовали довольно действенный механизм косвенного принуждения должника исполнить первоначальное обязательство. Так, все вещные иски и ряд личных, к примеру, иски из договоров bonae fidei, являлись actio arbitraria. В этих случаях судья, удостоверившись в праве истца, приказывал ответчику исполнить обязанность. Если же тот не делал этого, его поведение рассматривалось как неповиновение суду, в результате чего оценка тяжбы производилась клятвенным заявлением истца о стоимости убытков[9] [10] [11]. Однако должника, не желавшего ни при каких условиях исполнить обязательство, все равно нельзя было принудить к этому. Он отвечал за неисполнение только своим имуществом.

2) Постклассический период. Corpus Iuris Civilis

В третьем, четвертом веках н.э. Рим переживал экономический упадок и большую инфляцию, что привело к обесцениванию денег . Кредитору гораздо выгоднее стало получить вещь, а не деньги за неё, поэтому правопорядок там, где это возможно, присуждал должника к исполнению в

32

натуре .

В этот период на смену процессу по формуле (отменен в 342 году н.э.) пришел когниционный процесс, который был вполне пригоден для принуждения должника к исполнению в натуре. Теперь всё дело вел государственный чиновник, который был не ограничен двумя вариантами: присудить или отказать. Он также мог удовлетворить иск частично и назначить иной вид ответственности, помимо уплаты денег33. Кроме того, исполнение решения осуществлял также судебный чиновник, что существенно облегчало задачу принуждения должника34.

Все это привело к тому, что созданный при Юстиниане Corpus Iuris Civilis не воспринял классический принцип omnis condemnatio pecuniaria. Некоторые авторы утверждают, что в данном Своде был закреплен приоритет права требовать исполнения в натуре. Этой позиции придерживался М. Казер, утверждавший, что Юстиниан установил принцип исполнения в натуре . Исключения предусматривались только, если предмет долга состоял в денежной сумме или первоначальное обязательство было невозможно исполнить36. Данный подход оспаривается рядом ученых, указывающих, что Свод Юстиниана в основном предусматривает данное правило для обязательств "dare" и "restituere" .

Для дальнейшего анализа указанного вопроса следует рассмотреть классификацию обязательств, предложенную Гаем, выделившим различные их виды: "dare", "facere" и "praestare" . Так, обязательство dare (и restituere) имеет своим содержанием передачу собственности или иного вещного права39. Praestare означает гарантию спокойного владения (habere licere)[12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19]. Все обязательства с иным содержанием попадают в категорию facere.

Из текста Свода следует, что выбор между убытками и присуждением к исполнению в натуре во многом зависел от того, каким было содержание обязательства. Так, большое количество фрагментов говорят о присуждении in natura, когда обязанность должника заключалась в dare или restituere. К примеру, текст 6.1.68. Дигест устанавливает, что, если лицо, обязанное передать право собственности вследствие реституции, владеет данной вещью, то оно может быть принуждено к исполнению должного по приказу судьи. Данный фрагмент примечателен еще и тем, что содержит общую оговорку, являющуюся интерполяцией[20]: это общее правило применяется во всех случаях, когда лицо обязуется к возврату вещи по приказу суда, касается ли это вещных или личных исков, или интердикта. Как видно из представленного текста, он затрагивает только случаи restitutio и не может претендовать на общее правило, присущее всем обязательствам[21]. Кроме того, фрагмент Институций Юстиниана 4.6.32. закрепляет положение, в соответствии с которым судья по мере возможности должен присудить должника или к определенной сумме денег, или к выдаче определенной вещи.

Интересен также фрагмент 7.4.17. из Кодекса Юстиниана. В нём описывается ситуация, в которой лицо завещало наследнику отдать легатарию раба, который в свою очередь должен был его освободить. Конфликт возник в результате отказа наследника выдать раба. В данном положении Юстиниан, во-первых, считал неправильным решение классиков, которые присуждали наследника к уплате денег вместо выдачи раба. Во - вторых, Юстиниан полагал, что, если после иска легатария решение не было вынесено в течение двух месяцев, суд должен был сам освободить раба. Таким образом, суд подменял волю лица своей волей. Данный пример, конечно, не может относиться к обязательству dare, но в то же время, если воспользоваться современной классификацией сделок на обязательственные и распорядительные, и dare, и освобождение раба будут распорядительными юридическими фактами. Как отмечает Х. Дилхер, такой специфический случай никак не может служить общим правилом для запрета денежной компенсации по обязательствам facere. Напротив, в текстах Свода
содержится ряд общих правил, устанавливающих принцип взыскания убытков за нарушение обязательства сделать что-либо[22].

Особо следует остановиться на обязательстве продавца из договора купли-продажи. Дело в том, что контракт emptio venditio не обязывал продавца переносить право собственности на вещь[23]. Вместо этого в обязанности venditof а по договору купли-продажи входило предоставление свободного и беспрепятственного владения (uti frui habere possidere licere)[24]. При этом, передавая вещь во владение покупателю, продавец тем самым осуществлял попутно распорядительный акт передачи права собственности, но не был ответственен за возникновение вещного права у покупателя. Соответственно, содержанием обязательства продавца являлось facere, а не dare. Однако ввиду наличия достаточно тонкой грани в указанном вопросе, Corpus Iuris Civilis предлагает разные варианты ответственности должника. Так, во фрагментах D.19.1.11.9. и С.4.49.4. содержится правило, управомочивающее покупателя лишь на получение денежного возмещения. Более того, положение, содержащееся в С.4.21.17., предоставляет продавцу право выбора - передать вещь или уплатить денежное возмещение[25] [26]. Однако в Институциях Юстиниана указывается, что даритель, как и продавец, может быть принужден к передаче вещи покупателю. Анализируя данный фрагмент Х. Дилхер утверждает, что в те времена иск о присуждении в натуре против продавца не использовался, а названные противоречия отражают, во-первых, противоборство Дигест и Кодекса, с одной стороны, и Институций, с другой, а во-вторых, показывают тенденцию византийского права к расширению сферы использования иска in natura[27].

Однако и в Дигестах, и в Кодексе Юстиниана содержались определенные исключения из принципа condematio pecuniaria при
обязательствах facere[28]. Так, истец мог требовать от ответчика снова предоставить поручительство[29]; должник мог быть присужден снести здание или уплатить убытки с согласия истца[30]; арендатор мог быть присужден к восстановлению здания[31] [32], кроме того, ответчика могли понудить передать право на иск против третьего лица . В Дигестах содержались также примеры непосредственного принуждения, направленные против процессуального представителя D. 3.3.35.3[33]. Однако, несмотря на приведенные исключения, господствующее мнение по данному вопросу утверждает, что в обязательствах с содержанием facere должник не мог быть присужден к исполнению in natura[34].

Переходя к исследованию учений средневековых юристов, следует отметить, что они, вырабатывая собственные правила, направленные на урегулирование того или иного спорного вопроса, во многом ориентировались именно на Corpus Iuris Civilis[35] [36]. Их осведомленность о классическом правиле omnis condemnatio pecuniaria вызывает большие сомнения, поскольку Институции Гая, из которых только и можно почерпнуть данные сведения, были найдены в начале 19 века, и не могли оказать какого-либо влияния на средневековую юриспруденцию .

Средневековая юриспруденция

Неудивительно, что, не получив однозначного ответа по анализируемому вопросу, средневековые юристы активно его обсуждали. Начиная со времён глоссаторов, учёные пользовались представленной выше трёхчленной классификацией обязательств, но даже внутри этих элементов выделялись различные группы, предусматривались все новые исключения.

Следует сразу оговориться относительно деления обязательств. Первостепенное значение придавалось разделению на dare и facere[37], но ряд авторов отмечали также категории praestare, tradere и restituere. К концу Средневековья в каждой из названных групп имелись примеры, за которыми следовало денежное возмещение, но в этих же группах существовали и совсем другие случаи, влекущие за собой исполнение в натуре. Ряд авторов отмечают, что основой вопрос, который стоял перед учёными данного периода, заключался в поиске правильного баланса между двумя противоборствующими принципами: верности договору и индивидуальной свободы[38]. При этом глоссаторы и комментаторы до Бартолa при обсуждении настоящего вопроса часто не проводили разграничения по основанию возникновения обязательств. Поэтому вместе рассматривались обязательства из договора, завещания и закона[39].

Также необходимо учитывать, что мнения ученых относительно данной проблемы не всегда соответствовали реальному положению дел на практике, особенно в тех местах, где действовали местные обычаи. Кроме того, при изучении анализируемого вопроса необходимо разграничивать два важных аспекта: материальное право кредитора и принудительную реализацию его права в порядке процессуального производства.

1) Глоссаторы и ранние комментаторы

Основной прием, использовавшийся в данный период, заключался в выработке общего правила и поиска исключений к нему. Кроме того, большое значение начинает приобретать принцип верности договору как обоснование необходимости использовать присуждение в натуре. Учитывая, что в данный период, как и ранее, большое значение имела классификация обязательств, разграничивающая передачу вещного права и осуществление действия, изложение построено следующим образом: в каждом параграфе обязательства dare и facere разбираются отдельно.

А. Последствия неисполнения обязательств dare и restituere

Как было отмечено выше, Свод Юстиниана содержал несколько прямых указаний на возможность принудительного исполнения подобных обязательств. Однако ранние глоссаторы: Irnerius, Bulgarus, Rogerius считали, что в случае неисполнения нельзя применять ни прямые средства принуждения (manu militari), ни клятвенную оценку убытков истца61. Положение 6.1.68 Дигест они трактовали так, что оно применялось лишь к ситуациям, в которых лицо требовало вернуть свою собственность62. Actio in personam в таких случаях - иск, используемый кредитором вместо rei vindicatio[40] [41] [42] [43] [44] [45].

Bassianus и Azo были первыми, кто утверждал, что в обязательствах dare возможно обязать должника исполнить в натуре. Обосновывая свою позицию, они ссылались на общую оговорку, содержащуюся во фрагменте 6.1.68 Дигест64. Впоследствии их точка зрения стала господствующей в этом вопросе. При этом, по их мнению, у кредитора было право выбора между требованием исполнения и убытками65.

Однако глоссаторы выделили две ситуации, в которых по обязательству dare должник мог освободиться уплатой денежного возмещения. Первый пример вытекал из фрагмента 12.1.22 Дигест: вещь, к примеру, вино, существовавшее на момент судебного разбирательства, но утратившее часть своих качеств после даты исполнения, оговоренной в договоре, не присуждалась в натуре66. Второе исключение касалось тех случаев, когда должник мог доставить вещь, но должен был приложить к этому столь большие усилия, которые были явно несоразмерны выгоде кредитора[46]. Аналогичное исключение предусматривается и в ныне действующем Германском Гражданском Уложении - § 275 (2).

В Дигестах содержался также ряд положений, устанавливающих право кредитора требовать возврата вещи в натуре. Так, перевозчик должен был вернуть перевозимое им вино при расторжении договора (D.19.2.11.3), а арендатор, не возвращающий вещь собственнику в аналогичной ситуации, признавался вором, насильно удерживающим чужую вещь во владении (С.4.65.33). Однако в этом случае глоссаторы различали, удерживает ли вещь должник в силу мошенничества или обмана, или у него были обоснованные причины. В первом случае у должника насильно отбирали вещь, тогда как во втором судья сначала выносил решение, в котором обязывал его передать истцу вещь, а потом в случае неисполнения на основе клятвенного обещания кредитора, взыскивал с должника убытки[47].

Б. Последствия неисполнения обязательств facere

Учёные того времени разделили данный вопрос на два. Они отдельно обсуждали проблемы исполнения обязательств, предметом которых являлась передача владения, и отдельно обязательства с иным содержанием. а. Принудительное исполнение obligationes tradendi В этом вопросе глоссаторы не пришли к единому мнению. Так, Martinus является одним из главных представителей принудительного исполнения данного обязательства. Martinus ссылался на D. 19.1.11.1/2[48], доказывая, что слово “oportet” подразумевает обязанность должника исполнить должное в натуре и после нарушения[49]. Стоит отметить, что данный аргумент совсем не чужд современной научной мысли. Так, из § 241 (1) ГГУ обязанность должника исполнить обязательство в натуре выводят из следующих слов: «...кредитор вправе требовать от должника совершить

исполнение" . Разница лишь в том, что Martinus акцентировал внимание на обязанности должника, а не на праве его контрагента. Вероятно, аргумент был бы более убедительным, если бы в тексте Дигест содержалась формулировка, аналогичная § 241 (1) ГГУ, поскольку, если из права кредитора всегда следует обязанность должника, то обратное утверждение (обязанности должника соответствует право кредитора) не является столь же безапелляционным[50] [51] [52] [53]. Так, в английском праве термин "obligation" ориентирован исключительно на обязанное лицо, но не на кредитора . В последнем случае “oportere” означает потенциальную ответственность при неисполнении должного.

Оспаривая фрагменты Дигест, опровергающие его позицию, Martinus указывал, что все положения, содержащие правило о денежном возмещении при неисполнении обязательства, касались лишь случаев невозможности

74

исполнения обязательства (D.4.3.18.1 ) (другие фрагменты - субъективной невозможности должника исполнить обязательство - D.30.71.3[54])[55] [56].

Данную позицию поддерживал также Pillius, однако, только в аспекте, касающемся незаменимых вещей. Он считал, что в таком случае судья должен вынести решение об отобрании вещи и передаче её кредитору . Pillius утверждал, что выплата должником денежного возмещения является другим по содержанию обязательством по сравнению с тем, что обещало лицо при заключении договора, а потому она не должна быть основанием для освобождения от исполнения первоначального долга[57]. В то же время глоссатор сам отмечал, что продавец может сослаться в свою защиту на положения закона (D.19.1.1. и C.4.49.4.), требующие от него при нарушении обязательства уплатить денежную сумму. В таком случае должник обязуется как в силу закона, так и договора и может выбрать между ними, в результате чего возникает альтернативное обязательство с правом выбора на стороне должника .

Большинство учёных-глоссаторов склонялось к позиции, согласно которой должник мог освободиться от своей обязанности, уплатив убытки[58] [59] [60]. При этом они обычно ссылались на рассмотренные выше параграфы D.19.1.1. и C.4.49.4., влекущие убытки в качестве последствия нарушения должником своей обязанности. Причем взыскание убытков подчинялось двум ограничениям . Во-первых, нельзя было взыскать косвенные убытки. В качестве обоснования использовалось правило 19.1.21.3. Дигест, согласно которому продавец, не поставивший покупателю еды, вследствие чего умер раб покупателя, обязан уплатить лишь стоимость еды. Во-вторых, интерес покупателя может превышать рыночную цену, однако ответственность продавца ограничивается законом двойной стоимостью вещи (С.7.47.1.). Это означает, что клятвенная оценка истцом стоимости вещи не применялась. Однако, если в суде ответчик соглашался передать вещь и в течение четырёх месяцев не исполнял обещание, кредитор мог требовать прямого принудительного отобрания вещи или прибегнуть к её клятвенной оценке[61].

Право должника выбрать между убытками и первоначальным исполнением нередко выводилось путём применения аналогии с actio noxalis. Так, по римскому праву собственник, обязанный возместить убытки, причиненные его рабом, мог вместо этого выдать потерпевшему раба[62].

Однако в конце тринадцатого века мнение Martinus’a возобладало . Accursius в Большой Глоссе отметил, что если продавец владеет вещью, то её нужно отобрать и передать кредитору. Ряд комментаторов предоставляли кредитору выбор в этом вопросе[63] [64].

б. Принудительное исполнение обязательств facere, помимо tradere

Стоит отметить, что при обсуждении данной проблемы учёные разделились на две группы. Одни из них рассматривали принудительное исполнение в качестве общего правила, предусмотрев ряд исключений. Другие, наоборот, - считали, что общим правилом является денежное возмещение.

Глоссаторы подробно обсуждали вопрос, поднятый Irnerius ’ом: может ли свободный договориться о том, что он будет работать на кого-то всю оставшуюся жизнь[65]? Сам Irnerius отвечал на него отрицательно, приводя в качестве доказательства два фрагмента из Дигест[66]. Во-первых, D.7.1.3.2., из которого следовало, что право на узуфрукт не может быть бессрочным, поскольку в противном случае от права собственности останется лишь иллюзия. Во-вторых, D.35.1.71.2., по которому наследника нельзя было заставить гарантировать исполнение последней воли завещающего: не покидать его монумент, поскольку тем самым нарушится право на свободу.

Однако другие глоссаторы считали допустимым обязательство подобного рода[67]. Так, Bassianus использовал аргумент о заменимом обязательстве, указывая, что должник сможет привлечь другое лицо. Accursius добавлял также, что, в отличие от раба, который должен работать круглый год, должник сможет отдыхать по воскресеньям и праздникам. Azo отмечал, что такой договор возможен, потому что должник всегда может освободиться, уплатив денежное возмещение или путём привлечения иного лица, если только он не обяжет себя исполнить должное лично.

При комментировании данной фразы Azo между современными юристами возник спор. Первая группа утверждает, что лицо присуждается к принудительному исполнению, если оно обязалось выполнить обязательство лично[68]. Представители данной позиции указывали, что глоссаторы акцентировали внимание на такой классификации, как разделение обязательств на заменимые и незаменимые. Отмечалось, что в последнем случае от должника можно требовать принудительного исполнения[69]. Также утверждалось, что стороны могут, договорившись, сделать исполнение незаменимым. Таким образом, любое обязательство при наличии договоренности могло привести к принудительному исполнению в натуре, а некоторые всегда приводили к подобному результату[70] [71].

Согласно мнению второй группы лицо по общему правилу присуждается к исполнению за рядом исключений, которым, в частности, является обязательство работать на кого-то всю жизнь, поскольку оно сходно с рабством . В качестве аргумента приводится фрагмент из работ Azo, в котором последний писал, что лицо, нанявшееся на работу на определенное время и впоследствии отказавшееся от исполнения обязательства, можно понудить к осуществлению предоставления. Таким образом, указывается, что Azo различает обязательства facere на определенный период времени и на всю жизнь. В последнем он в качестве исключения допускает для должника возможность уплатить возмещение.

Ряд глоссаторов (Accursius, Hugolinus) полагали, что у кредитора есть право потребовать от должника исполнения в натуре, но при отказе последнего возможно использовать только косвенные методы принуждения,

в частности клятвенную оценку истцом суммы убытков . В качестве основного аргумента против принципа precise cogi приводился упомянутый ранее фрагмент Дигест[72] [73]: 39.1.21.4 (Строитель гарантировал путём

стипуляции снести постройку, если суд счёл бы её незаконной. При неисполнении его можно было принудить. В конце фрагмента указывалось, что обязанное лицо могло освободиться, уплатив денежное возмещение, но только в размере, указанном кредитором посредством клятвенного заверения.).

В пользу данной позиции высказывались и иные аргументы. Так, Pillius отмечал, что кредитору часто бывает очень сложно доказать свой интерес в получении исполнения сверх рыночной цены вещи, поэтому не следует освобождать должника, предоставив ему возможность уплатить возмещение[74]. Наряду с этим указывалось, что должника, который фактически способен исполнить обязательство, но умышленно не исполняет его, несправедливо поощрять освобождением от обещанного путём уплаты денег. Наиболее значительным аргументом был довод о необходимости быть верным договору[75] [76]. Так, Martinus, приводя пример с умирающим от голода человеком, которому продавец отказывается передать хлеб, но соглашается возместить денежный интерес, утверждает, что общее чувство справедливости требует от лица придерживаться данного им обещания.

Представители данного подхода во главе с Azo считали, что право кредитора с нарушением должником обязательства не прекращается, но возникает альтернативное обязательство: право на первоначальное исполнение и на убытки . В тех же случаях, когда в порядке исключения кредитор не может потребовать исполнения, обязательство остаётся альтернативным, но теперь уже с правом выбора на стороне должника.

В вопросе исключений в данной группе ученых имелись определенные разногласия. Так, большинство считало исключением случаи, в которых содержанием обязательства являлось tradere . Кроме того, на стороне должника было право выбора, когда это прямо предусматривалось в Corpus Iuris Civilis. Accursius полагал также, что должник может откупиться во всех случаях, когда вместо должника обязательство может выполнить третье лицо[77] [78]. Ему возражал Jacques de Revigny, утверждая, что должник может выбрать: исполнять обязательство самому или привлечь третье лицо, однако при неисполнении данного обязательства третьим лицом, должник не освобождается[79]. Таким образом, по мнению последнего, не кредитор заключает договор с третьим лицом за счет должника, а сам ответчик остается должным достичь результата, обещанного кредитору, и, если потребуется, прибегнут к помощи третьего лица.

Противники исполнения в натуре обязательств сделать что-либо (Odofredus, Bulgarus) отстаивали в качестве общего правила в подобных обязательствах право должника уплатить убытки. В подтверждение приводились фрагменты 42.1.13.1 и 45.1.81 Дигест[80]. В первом из них говорилось об обещании уберечь контрагента от возможных убытков, последствием нарушения которого стало денежное возмещение. Во втором должник пообещал истцу, что третье лицо будет представлять его в суде и вынужден был уплатить убытки. Azo и Accursius, комментируя данные фрагменты, делали вывод, что кредитор обладает не только правом на принудительное исполнение, но и правом на возмещение убытков[81].

Однако этот аргумент был не единственным. Так, Jacobus de Arena разделял обязательства по основанию возникновения на предписанные законом и договором. К исполнению вторых, по его мнению, должник не мог

быть присужден . Dino de Miguello утверждал, что принуждение возможно только в тех обязательствах, в которых подобное последствие прямо указано в законе. Он также выступал против прямого принуждения писца к выполнению его обязанностей, приводя в качестве обоснования положения 43.29.2. Дигест и 4.10.2. Кодекса Юстиниана[82] [83]. В первом, как уже отмечалось, лицо сравнивается с рабом, если он не может отправиться туда, куда желает. А во втором утверждается, что никто не должен быть обращен в рабство из-за долгов.

Сторонники принципа денежного возмещения предусмотрели ряд исключений из общего правила. Во-первых, исполнение в натуре было возможным, если того требуют общественные интересы. Здесь следует упомянуть о примере с писцом (scriptor), хотя Dino de Miguello и оспаривал это[84]. Во-вторых, присуждение возможно, если это затрагивает свободу какого-либо лица. В подтверждение приводился уже рассмотренный пример с рабом, которого должен был отпустить легатарий - С.7.4.17. - исключение в этом примере заключается ещё и в том, что здесь защищается интерес третьего лица - раба. В-третьих, лицо присуждалось к исполнению, если обязанность была предусмотрена законом. Кроме того, большинство ученых считали, что в незаменимых обязательствах от должника можно требовать принудительного исполнения[85] [86]. При неплатежеспособности должника его также могли принудить к исполнению в натуре . Ещё одним исключением являлись договоры, скрепленные клятвой[87]. Основанием являлась верность Богу, а соответственно, и данному ему слову, нарушение которого рассматривалось как тяжкий грех.

В. Процессуальные средства принуждения к исполнению в натуре.

Следует также разобрать, какие средства принуждения были разработаны в период Средневековья.

Наиболее распространенными являлись косвенные способы принуждения. Так, активно практиковались аресты и заключения под стражу . Кроме того, использовались также арест имущества, взятие какой - либо вещи в залог или возложение на должника обязанности принимать солдат на постой. Если обязательство было заменимым, должника обычно присуждали к выплате суммы, достаточной для того, чтобы кредитор смог заключить аналогичную сделку с иным лицом.

В качестве косвенного средства принуждения выделяли также право кредитора клятвенно указать, какую сумму должен ему должник[88] [89]. В подобных случаях судья сначала выносил предварительное решение, предписывая должнику исполнить обязанность в натуре. Если же тот отказывался или не исполнял в течение назначенного срока, кредитор клялся, устанавливая сумму своего ущерба[90] [91]. При этом кредитор мог отказаться от денежного возмещения и настаивать на исполнении. В таком случае применялись иные косвенные меры.

Прямые способы применялись редко. Один из наиболее ярких примеров, помимо отобрания вещи: принуждение писца к выполнению своих обязанностей . В подобном случае его могли привязать цепью к столу и заставить закончить работу вне зависимости от того, о каком сроке продолжительности шла речь - обычно договор заключался на год. В данном случае цель принуждения заключалась не в изменении воли должника, чтобы он передумал и исполнил обещанное, а в достижении результата. Объяснялось это защитой публичных интересов - университеты должны работать без перерывов и студенты должны иметь возможность ознакомиться с недавно созданными произведениями. Из-за отсутствия

печатных издательств это был один из основных способов увеличения количества книг, направляемых в учебные заведения.

2) Учение Bartolus'a и Baldus'a

Современные ученые, исследующие данный вопрос, отмечают, что весьма значительный вклад в развитие данной проблемы внес итальянский юрист Bartolus de Saxoferrato. Он был первым исследователем, создавшим одну единую систему обязательств, куда входили различные классификации, от которых зависело, будет ли принуждение к исполнению иметь место или нет.

В первую очередь Bartolus разделил обязательства facere по содержанию на три группы: tradere, restituere и mere facere114.

Комментатор считал, что обязательства tradere могут быть исполнены принудительно по договору купли-продажи, если только продавец владеет вещью[92] [93] [94] [95]. По иным договорам, к примеру, аренде, должник не мог присуждаться к исполнению в натуре. Учёный признавал, что договор купли - продажи не ведет к возникновению на стороне продавца обязательства по передаче собственности. Однако, если продавец является собственником, при передаче вещи к покупателю перейдет и собственность, или, если продавец несобственник, - она перейдет по приобретательной давности. Вследствие этого Bartolus утверждал, что обязательство продавца имеет обе характеристики: и dandi, и faciendi116. С одной стороны, в отличие от обязательств по передаче собственности, покупатель может требовать убытки при нарушении договора, а с другой, в отличие от обязательств сделать что-либо, покупатель может требовать принудительного исполнения. В отношении обязательств restituere Bartolus также считал, что при наличии вещи у должника во владении, кредитор может принудить его к исполнению.

Обязательства mere facere также делились на три группы по основанию возникновения: из закона, из завещания и из договора . Первые две группы могли повлечь за собой принудительное исполнение. Исключение составлял уже рассмотренный пример, когда наследник по завещанию присуждался к вечной неволе. Договорные обязательства разделялись на те, которые возникали в подтверждение исполнения обязанности, возложенной в силу закона, и иные. Первая группа могла присуждаться в натуре. Наконец, в последней категории Bartolus выделял обязанности, связанные с процессом[96] [97]. К ним относили принуждение арбитра исполнить возложенные на него обязанности; присуждение представителя стороны к защите клиента. Эти обязанности, по мнению учёного, также могли быть исполнены принудительно. От остальных обязательств mere facere должник мог освободиться, уплатив денежное возмещение[98]. В обоснование этой позиции Bartolus привел в пример фрагмент D.45.1.72., устанавливающий правило денежного возмещения. Кроме того, он выделяет четыре причины, почему обязательства mere facere не могут влечь за собой принуждение должника[99]. Во-первых, в обязательствах dare принуждение должника охватывает только один маленький временной эпизод, в то время как принуждение facere требует значительного количества времени от должника и имеет большое сходство с рабством. Во-вторых, обязательство dare не зависит от времени его осуществления и от лица, которое переносит право собственности. Действия же осуществляются в точный промежуток времени днём или ночью, при этом нередко очень важны отдельные качества должника. В- третьих, по мнению Bartolus'a, переход права собственности на вещь к кредитору всегда соответствует его интересам, потому что способствует увеличению его имущества, которое он всегда в крайнем случае сможет продать, в то время как принуждение должника к совершению действий не всегда соответствует интересам кредитора. Наконец, обязательство facere всегда неопределенное, поскольку на момент возникновения оно ещё не существует в материализованной форме. Это может повлечь за собой трудности при описании обязанностей должника в решении суда. В то же время, чтобы установить его стоимость, необходимо оценить убытки кредитора, которые и должен возместить должник.

Ученик Bartolus'a Baldus d'Ubaldis и другие комментаторы считали слишком строгим общее правило, относящееся к mere facere. Вследствие этого Bartolomeus de Saliceto предусмотрел дополнительное исключение из оставшихся обязательств mere facere. Так, он отмечал, что, если у кредитора имеется большой неимущественный интерес, который не может быть возмещен уплатой денег, исполнение должно быть осуществлено в натуре[100] [101] [102]. В пример он приводил договор отца, нанимающего частного учителя для своих детей.

Baldus, во многом соглашаясь со своим учителем, указывал на четыре исключения, требующие исполнения в натуре . Во-первых, исполнение процессуальных обязанностей. Во-вторых, когда обязательство было незаменимым. В-третьих, когда оно подтверждалось клятвой. В-четвертых, когда оно заключалось в обязанности продавца передать вещь. Как видно, все данные исключения упоминались или самим Bartolus'om, или его предшественниками. Остальные обязательства mere facere влекли за собой денежное возмещение. В обоснование этого Baldus приводил три аргумента . Во-первых, ссылаясь на фрагмент 45.1.72 Дигест, предусматривающий уплату убытков за нарушение договора, Baldus утверждал, что право кредитора на исполнение новируется в право требовать денежного возмещения. Во-вторых, он отмечал, что такого регулирования требует справедливость. В-третьих, допущение обратного означало бы рабство для должника.

[1] Используется классификация, представленная в учебнике Д.В. Дождева: Дождев Д.В. Римское частное право, Учебник, 3-е издание, М. 2011.

[2] Вопрос о том, нарушила ли юриспруденция в постклассический период свое поступательное движение от личной ответственности к имущественной, предусмотрев определенные исключения для последней, будет рассмотрен в следующем параграфе.

[3] Kaser M. R Pr I, S. 479;

[4] Hausmaninger H., Selb W. Romisches Privatrecht, 9 Auflage, Bohlau, 2001, S. 194.

[5] В 17 году до н.э. lex Iulia iudiciorum privatorum отменил легисакционный процесс, установив единоличное применение процесса по формуле. Дождев Д.В. Указ. соч., стр. 209;

[6] Hausmaninger H., Selb W. Op. cit., S. 382-385;

[7] Schlinker S. Litis Contestatio: Eine Untersuchung uber die Grundlagen des gelehrten Zivilprozesses in der Zeit vom 12. bis zum 19. Jahrhundert. Frankfurt am Main,2008., S. 24,25; В то же время Сабин и Кассий полагали, что ответчик всё равно может добровольно исполнить свою первоначальную обязанность перед истцом на стадии apud iudicem.. Дождев Д.В Указ. соч., стр. 238;

[8] Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996, p. 772; Дождев Д. В. Указ. соч., стр. 212;

[9] Дождев Д.В. Указ. соч., стр. 215; Oosterhuis J. Specific Performance in German, French and Dutch Law in the Nineteenth Century: Remedies in an Age of Fundamental Rights and Industrialisation, Martinus Nijhoff Publishers,

2011, p. 26;

[10] Kaser M. R Pr II, p. 343;

[11] Zimmermann R. Op. cit., p. 772;

[12] Kaser M. ZP, S. 475, 498;

[13] Kaser M. ZP, S. 511;

[14] Kaser M. R Pr II, S. 344;

[15] Kaser M. ZP, S. 499;

[16] Zimmermann R. Op. cit., p. 773; Dilcher H. Geldkondemnation und Sachkondemnation in der mittelalterlichen Rechtstheorie, 1961, S. 279; Hausmaninger H. Op. cit., S. 195;

[17] Институции Гая 4.2;

[18] Dilcher H. Op. cit., S. 279;

[19] Dilcher H. Op. cit., S. 279;

[20] Kaser M. R Pr II, S. 294;

[21] Zimmermann R. Op. cit., p. 773;

1 В частности, сюда относится высказывание Цельса: D.42.1.13.1.

1 Zimmermann R. Op. cit., p. 279-280

Дигесты 19.1.9

[25] Dilcher H. Op.cit., p. 281; Repgen Rechtswissenschaft, Paderborn, 1994, S. 49;

[26] I. 2.7.2.

[27] Dilcher H. Op.cit., p. 282;

[28] Oosterhuis J. Op. cit., p. 25;

[29] D.4.2.10.

[30] D.39.1.21.4;

[31] C.4.65.29;

[32] D.41.2.49.2;

[33] Repgen T., Op, cit., S. 49

[34] Zimmermann R. Op. cit., p. 773; Dilcher H. Op. cit., S. 279; - с дальнейшими ссылками.

[35] Полдников Д.Ю. Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII-XVI вв.) // Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. М. 2016. С. 178-179.

[36] Oosterhuis J. Op. cit., p. 26;

[37] Coing H. Europaisches Privatrecht, I. Alteres Gemeines Recht (1500 bis 1800), Munchen 1985, S. 433; Repgen T. Op. cit., S. 44;

[38] Repgen T. Op. cit., S.130;

[39] Dondorp H. Precise cogi, Enforcing Specific Performance in medieval legal scholarship, in: Hallebeek J., Dondorp H. (eds) The Right to Specific Performance. The Historical Development, Antwerp 2010, p.24;

[40] Repgen T. Op. cit., S.67,68; Oosterhuis J. Op. cit., p. 28, 29;

[41] Repgen T. Op. cit., S.129;

[42] Dondorp H. Op.cit., p. 27;

[43] Repgen T. Op. cit., S.78;

[44] Dilcher H. Op.cit., p. 284;

[45] Dondorp H. Op.cit., p. 28;

[46] Dondorp H. Op.cit., p. 29; Данный пример вытекал из D.30.71.3. - наследник должен был передать легатарию вещь, которая находилась в собственности у третьего лица, который или отказывался её продавать, или назначал очень высокую цену.

[47] Dondorp H. Op.cit., p. 30, 31;

[48] В данном фрагменте описывается обязанность продавца передать вещь.

[49] Oosterhuis J. Op. cit., p. 29;

[50]Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives, Oxford University Press,2005., p. 43;

[51] Агарков М.М. Указ. соч., стр. 177;

[52] Zimmermann R. 1996 Op. cit., p. 1;

[53] Содержание фрагмента следующее: судья не присудил должника вернуть раба, полученного мошенническим путём, но уплатить его денежную стоимость, поскольку раб уже умер.

[54] Наследник не может выполнить требование завещания: отдать вещь легатарию, поскольку она находится у третьего лица, который не продает её.

[55] Repgen T., Op. cit., S.129; Dilcher H. Op.cit., p. 289;

[56] Dondorp H. Op.cit., p. 37;

[57] К этой же точке зрения присоединился и Accurcius, первоначально придерживающийся противоположного мнения. Nehlsen von Stryk K. Grenzen des Rechtszwangs: zur Geschichte der Naturalvollstreckung. AcP 193. 1993. S. 541; Dilcher H. Op.cit., p. 289, 290;

[58] Похожей позиции придерживался и Azo, предоставляя, однако выбор кредитору. Dondorp H. Op.cit., p. 36;

[59] Weller M-P. Die Vertragstreue, Mohr Siebeck 2009., S. 95;

[60] Dondorp H. Op.cit., p. 35, 38;

[61] Dondorp H. Op.cit., p. 39;

[62] Dondorp H. Op.cit., p. 35;

[63] Weller M-P. Op.cit., S. 95; Nehlsen K. Op.cit., S. 541; Dondorp H. Op.cit., p. 39. Однако Dilcher H. считает, что это произошло на сто лет позже. Dilcher H. Op.cit., p. 291;

[64] В частности, Jacques de Revigny, Pierre de Belleperche. Repgen T., Op. cit., S. 137, 142, 149;

[65] Dondorp H. Op.cit., p. 41;

[66] Repgen T. Op. cit., S. 53;

[67] Dondorp H. Op.cit., p. 41, 42;

[68] Dilcher H. Op. cit., S. 287, Repgen T. Op. cit., S. 85-87;

[69] Dilcher H. Op. cit.,S. 286;

[70] Это привело к тому, что большинство глоссаторов считали возможным в обязательствах facere требовать от должника исполнения в натуре. Все же ряд юристов отстаивали мнение, что по общему правилу заменимое предоставление не приводило к принудительному исполнению. Для этого нужны были специальные указания в договоре, отражающие волю должника. Dilcher H. Op. cit., S. 286, 290;

[71] Dondorp H. Op.cit., p. 42, 43;

[72] Dondorp H. Op.cit., p. 43;

[73] Repgen T. Op. cit., S. 101, 102;

[74] Repgen T. Op. cit., S. 129; Dilcher H. Op. cit., S. 289;

[75] Repgen T., Op. cit., S. 132; Oosterhuis J. Op. cit., p. 29;

[76] Dilcher H. Op. cit., S. 284, 285; Zimmermann R. 1996 Op. cit., p. 774;

[77] Dilcher H. Op.cit., p. 291;

[78] Dondorp H. Op.cit., p. 48;

[79] Repgen T. Op. cit., S. 140-142, 187,188;

[80] Repgen T. Op. cit., S. 120;

[81] Dilcher H. Op. cit., S. 286; Dondorp H. Op.cit., p. 47;

3 Repgen T. Op. cit., S. 186;

[83] Dondorp H. Op.cit., p. 49;

[84] Hallebeek J. Direct Enforcement of Obligations to Do: Two Local Manifestations of the Ius Commune, in: J. Smits et al. (eds.) Specific Performance in Contract Law: National and Other Perspectives, Antwerp, 2008, p. 37;

[85] Dilcher H. Op. cit., S. 286; Repgen T., Op. cit., S. 131;

[86] Zimmermann R. 1996 Op.cit., p. 774;

[87] Repgen T. Op. cit., S. 111-114;

[88] Hallebeek J. Op.cit., p. 34;

[89] Dondorp H. Op.cit., p. 24,25;

[90] Как уже отмечалось, такой же способ нередко использовался и в Риме.

[91] Hallebeek J. 2008 Op. cit., p. 37

3 Первый печатный станок был создан в 1440 году.

[93] Некоторые современные учёные отмечают, что до Bartolus'a данная классификация не имела значения в вопросе принуждения должника к исполнению. Oosterhuis J. Op. cit., p. 23; Данный автор упоминает о такой позиции, ссылаясь на работу Dawson'a, Michigan LR, 57 (1959);

[94] Weller M-P. Op.cit., S. 95; Nehlsen K. Op.cit., S. 542;

[95] Coing H. Op.cit., S. 433;

[96] Repgen T. Op. cit., S. 193-195;

[97] Dondorp H. Op.cit., p. 44; Repgen T. Op. cit., S. 198;

[98] Dilcher H. Op. cit., S. 301;

[99] Hallebeek J. Specific performance in Obligations to Do according to Early Spanish Doctrine, in: Hallebeek J., Dondorp H. (eds.) The Right to Specific Performance. The Historical Development, Antwerp 2010, p. 62;

[100] Dondorp H. Op.cit., p. 51;

[101] Repgen T. Op. cit., S. 217,218;

[102] Repgen T. Op. cit., S. 216;