На протяжении XVI-XVIII веков римское право по-прежнему активно использовалось на практике. Таким образом, комментарии к Своду Юстиниана и, в частности, учение Bartolus'a не утратило своей актуальности. Римское право, применяемое в тот период, называют usus modernus pandectarum. В целом правовая система того времени включает в себя учения итальянских комментаторов, римские правовые тексты, а также местные обычаи и законодательные акты. Хотя usus modernus pandectarum является общеевропейской традицией, она восприняла особенности каждого региона: Испании, Голландии, Франции, немецких земель. К тому же на каждом правопорядке по-разному сказалось влияние доктрины естественного права, отстаивающей в исследуемом вопросе принцип абсолютного права кредитора требовать принудительного исполнения. Поэтому в этой части изложение построено на основе изучения правового положения конкретной страны в контексте исследуемой проблемы: Испании, Голландии, Германии и Франции.

Испания

В данный период в Испании выделяются две группы юристов. Одни из них использовали труды Фомы Аквинского и много внимания уделили интерпретации его работ и разработке на основе этого новых теорий . Другие - акцентировали свои исследования на трудах средневековых комментаторов . Среди большого числа испанских учёных того времени только трое активно занимались данной проблемой: Diego de Covarrubias, Antonio Gomez и Luis de Molina. Отдельных вопросов касались также Juan Gutierrez и Antonio Perez.

В тех регионах Испании, где применялось кастильское право, любые обязательства могли быть исполнены в натуре, если, конечно, не имела место [1] [2]
объективная невозможность исполнения. Там же, где применялось ius commune, большое значение приобрели разработки указанных выше юристов. Обсуждение шло вокруг обязательств facere, поскольку не вызывало сомнений, что dare и restituere влекли за собой исполнение в натуре.

Господствующее мнение полагало, что нарушение обязательства facere приводило только к денежному возмещению[3] [4] [5] [6]. Причём во избежание дальнейших трудностей при доказывании убытков кредиторы нередко включали в договор условие о неустойке . В обоснование таких последствий указывались уже рассмотренные фрагменты Дигест: 42.1.13.1 и 45.1.72. Причем в последнем, в котором анализируется обещание сделать что-либо в форме стипуляции, в качестве примера упоминаются обязательства передать во владение земельный участок, вырыть канаву, возвести здание и отработать определенный период времени. Кроме того, большинство испанских юристов приводило в подтверждение аргументацию Bartolus'a.

Только Luis de Molina отстаивал противоположную позицию, во многом похожую на рассуждения Azo, утверждая, что кредитор имеет право выбора между исполнением в натуре и убытками . Кроме того, Molina полагал, что принудительное исполнение способствует авторитету государства и повышает уровень уверенности кредитора в получении обещанного.

Однако следует ещё раз отметить, что господствующее мнение признавало право должника уплатить деньги и освободиться от первоначального обязательства. В то же время было предусмотрено семь исключений, детально разработанных Antonio Gomez'oM, ряд которых, правда, не относится к договорным обязательствам и уже не раз приводился

129

глоссаторами или комментаторами .

В первую группу исключений вошли процессуальные обязанности. Часть из них была рассмотрена выше. В качестве новых примеров можно привести обязанность свидетелей говорить правду или представить требуемые доказательства. Ещё две категории состояли из обязательств, предусмотренных законом и завещанием. В четвертую группу входили обязательства, по которым у кредитора был выбор между обязательственным и вещным исками. Пятой категорией охватывались обязательства, по которым кредитору было затруднительно доказать стоимостную величину его интереса, поскольку последний носил скорее неимущественный характер или был тесно связан с личностью должника. К данной группе относили обязанность должника прочитать лекцию в университете, а также наём частного учителя. Кроме того, вещь, которая была во владении продавца, могла быть отобрана и передана покупателю.

Последняя группа касается исключений, в которых должник укрепил своё обещание клятвой. Данное положение испанские юристы позаимствовали из Глоссы Accursius'a, в которой рассматривался фрагмент 12.4.5. Дигест . В соответствии с ним лицо получило деньги, чтобы доехать до Капуи, однако вследствие шторма или болезни не смогло поехать. Является ли единственным средством защиты требование возврата денег ? Текст Дигест не разъясняет, по какой причине лицо должно отправиться в Капую, однако в Г лоссе приводится в качестве примера данная лицом клятва. Таким образом, согласно Глоссе должник обязан отправиться в путь, если он поклялся сделать это. Некоторые юристы полагали, что клятва влечёт за собой применение церковного права, которое предусматривает непосредственное исполнение обязательства . Следовательно, если бы церковное право устанавливало иное последствие нарушения договора, присуждения в натуре не последовало бы. [7] [8]

В заключение стоит отметить следующее. Общепризнанно, что испанские юристы XVI, XVII веков создали на основе учений Аристотеля и Фомы Аквинского целостную концепцию, обосновывающую, почему договорные обязательства должны иметь юридическую силу . В этом вопросе они использовали позицию Аристотеля о том, что несоблюдение данного кому-либо обещания влечет за собой нарушение коммутативной справедливости и является гораздо большим проступком, чем простая ложь . Они также воспользовались аргументами Фомы Аквинского, обосновывающими необходимость быть верным данному слову в силу естественного права[9] [10] [11] [12]. Однако из всего этого был сделан лишь вывод о том, что у кредитора возникает право получить от должника исполненное, при нарушении которого наступает ответственность или в форме убытков, или в форме принудительного исполнения. Причём испанские юристы считали, что с момента наступления просрочки в обязательствах facere у кредитора прекращается право на исполнение и возникает право требовать денежного возмещения . Следовательно, аргумент о необходимости быть верным договору использовался только для обоснования возникновения юридической связи при заключении сторонами соглашения.

Г олландия, Г ермания

На голландскую и немецкую юриспруденцию того периода большое влияние оказали представители естественного права, использующие дедуктивный метод при описании системы права на основе выработанных ими фундаментальных принципов[13]. Данное правовое течение считало бесспорным обязанность лица, давшего обещание, исполнить должное. При этом указывалось, что всякое лицо свободно в возложении на себя обязательств.

В XVI, XVII веках голландские провинции, применявшие местные сборники обычаев и законов, признавали право кредитора потребовать от должника исполнения обязательства в натуре, включая и обязательства facere . В качестве принуждения использовались косвенные методы, наиболее популярными из которых были штрафы и тюремные заключения.

Юрист Vinnius отстаивал позицию Bartolus'a за одним исключением. Он полагал, что обязательства facere можно также разделить по предмету в зависимости от наличия в нём вещи в качестве объекта. Если обязательство каким-либо образом касалось вещи, а не заключалось в nuda facta, то должника можно было присудить исполнению .

из представителей данной группы юристов был Гуго Гроций. Он воспринял во многом идеи естественного права и обосновал возможность их применения на практике. Так, описывая порядок возникновения юридической связи между сторонами при заключении договора, он утверждал, что связанность возникает из обещания и его нерушимости. При этом им выделялось три этапа в создании обязательства . Сначала лицо изъявляет волю о желании сделать что-либо. Данное выражение намерения носит исключительно фактический характер и никак не обязывает волеизъявителя. Первый шаг к связанности происходит на втором этапе, когда лицо обещает и таким образом возлагает на себя моральную обязанность. Однако при этом у потенциального контрагента не возникает права требования. На третьем этапе происходит передача обещания и его принятие (alienatio-acceptatio)140. Договор в таком понимании

рассматривается как способ передачи частички свободы (particula libertatis) от должника к кредитору. Все это приводит, по мнению Гроция, к тому, что в [14] [15] [16] [17] соответствии с естественным правом должник должен исполнить обещанное в натуре при отсутствии объективной невозможности исполнения. Однако он отмечает, что в соответствии с правилами закона лицо может освободиться уплатой денежного возмещения. Такое регулирование, по его мнению, применялось ко всем обязательствам facere, в том числе и tradere.

Однако господствующее мнение, воспользовавшись аргументацией Гроция о возникновении обязательств, отстаивало принцип неограниченного присуждения к исполнению в натуре. Опираясь на данную теорию, представители доктрины указывали, что должник во всех случаях мог быть присужден к исполнению обязательств в натуре[18]. При этом у кредитора было право выбора. Это правило касалось даже обручений[19]. Тогда принцип nemo precise ad factum cogi potest, сформулированный французским ученым Antoine Favre в начале XVII века на основе учения Bartolus'a, отстаивался в Голландии лишь на уровне исполнительного производства, поскольку ряд обязательств facere влекли не прямое, а косвенное принуждение в форме штрафа, тюремного заключения, ареста имущества или обязанности принять на постой солдат (при этом обязательства из обручения исполнялись как в косвенной, так и в прямой форме)[20]. Стоит отметить, что за подобный подход высказывались Simon van Groenewegen van der Made, Ulrik Huber, Johannes Wissenbach[21]. Johannes Voet признавал, что в римском праве по обязательствам facere присуждение было недопустимо. В то же время он полагал, что голландская юридическая практика соответствует данному подходу, поскольку в большинстве случаев на стадии исполнительного производства используется лишь косвенное принуждение[22].

В случае присуждения должника к исполнению обязательства в натуре в Голландии лицо уведомлялось о необходимости исполнить решение суда в течение 24 часов или в срок, указанный в решении. Затем пристав уведомлял его повторно, предоставляя срок в 2 недели. При неисполнении должника можно было попутно присудить к выплате штрафа. Если и после этого исполнение не последовало, пристав арестовывал должника и вёл его на казенный постоялый двор, в котором тот должен был провести 2 недели, после чего его отправляли на месяц в тюрьму. Если даже после этого исполнения не последовало, кредитор оценивал свои убытки и должника заставляли их уплатить. На этом процесс завершался .

В Германии на протяжении XVI века по настоящему вопросу шла борьба между представителями ius commune и сторонниками идей естественного права, отстаивающими неограниченное право кредитора требовать исполнения в натуре. Отмечается, что с усилением абсолютистской власти и образования в немецких государствах мощного аппарата государственных служащих возобладала тенденция к развитию института исполнения в натуре . Свобода граждан подчинялась оговорке о безусловном соблюдении установленного государством порядка, в то время как неисполнение частно-правовых обязательств рассматривалось в качестве проявлений его нарушения.

Как следствие, Саксонское процессуальное уложение 1724 года закрепило принудительное исполнение обязательств сделать что-либо[23] [24] [25]. Неограниченная допустимость реального исполнения приводила даже к случаям принудительного бракосочетания. В качестве средств воздействия использовались не только штраф или тюрьма. Так, согласно пар. 48 Прусского судебного уложения 1793 года одним из средств принуждения являлся так называемый «Presser», суть которого заключалась в обязанности должника обеспечить судебному приставу проживание и питание до момента исполнения обязательства в натуре[26].

В доктрине в данный период подобный подход поддерживали и развивали в своих работах Ulrik Huber (1636-1694) и Christian Thomasius (1655-1728). Последний, в частности, отмечал, что содержанием принципа pacta sunt servanda является не просто обязанность отвечать за нарушение обязательства, а именно исполнить обещанное[27].

При таком правовом решении перед юристами возникла задача определить границы требования исполнить обязательство в натуре. Ulrik Huber указывал, что в ряде случаев право требования кредитора должно быть сведено только к возмещению убытков, а именно: при невозможности исполнения и просрочке должника, при которой у кредитора утратился интерес[28].

В то же время Christian Thomasius отмечал, что принцип приоритета первоначального обязательства нельзя рассматривать только со стороны кредитора, поскольку должник нередко предпочтет исполнить обязательство самостоятельно, но с некоторой просрочкой, чем оплатить кредитору работу третьего лица.

Изложенные факторы послужили причиной того, что в Прусском земском уложении 1793 года было закреплено общее правило принудительного исполнения как при передаче вещей (§ 393), так и при осуществлении действий (§ 877)[29].

Франция

Одна из главных задач французской юриспруденции того периода заключалась в разработке единой системы права на основе местных обычаев севера страны и применявшихся на юге положений римского права. Кроме того, французская юриспруденция так же, как и другие, не избежала на протяжении XVII, XVIII веков определённого влияния естественного права. Работы французских юристов того времени важны ещё и потому, что ряд разработанных ими положений нашёл отражение во Французском Г ражданском Кодексе 1804 года.

Один из представителей французской правовой школы того времени Jean Domat утверждал, что соглашение двух лиц равносильно закону для них . В качестве обоснования Domat ссылался на христианский принцип верности лица своему слову, а также на тезис, разработанный школой естественного права о том, что каждый свободен обязать себя каким угодно образом[30] [31]. Несмотря на это, он не считал, что у кредитора возникает право по общему правилу требовать исполнения в натуре. Domat утверждал, что убытки - последующее право кредитора, являющееся прямым следствием права первоначального. В основе данной позиции, возможно, лежала французская практика того времени, обычно не использовавшая принудительное исполнение[32]. Причём тюремное заключение было возможно только для лиц, нарушивших приказ суда об уплате денежной суммы. Соглашаясь с мнением Domat, другие представители доктрины также отмечали, что в договорах строительного подряда кредитор мог или расторгнуть договор и потребовать убытки, или договориться с другой подрядной организацией за счёт должника[33]. Хотя Domat нередко прибегал к римским конструкциям, он не воспользовался разделением обязательств на dare и facere. Вместо этого он классифицировал обязательства в зависимости от объекта: является ли последним простое действие или связанное каким- либо образом с передачей вещи. В последнем случае исполнение в натуре было возможно.

Французский романист Robert Joseph Pothier осуществил синтез римского права с философией гуманистов и учением представителей естественного права, приспособив их к потребностям современной ему

Франции. Его учение во многом было закреплено в правовых нормах Французского Г ражданского Кодекса.

Основой договора Pothier называл свободную волю сторон. Договор - это соглашение, по которому две стороны совместно обещают и обязуются или одна из них обещает и обязуется сделать что-либо для другой, воздержаться от действий или передать какую-либо вещь. Причем договор включает в себя совпадение воль двух лиц, одно из которых обещает другому что-либо, а второе принимает это обещание . Анализируя отличия договора от одностороннего обещания, учёный отмечал: не может быть обязательства без права, приобретенного кредитором. Так, поскольку лицо не может одним лишь намерением передать другому право на вещь, без соответствующего намерения контрагента принять эту вещь также нельзя передать право на часть своей свободы, пока лицо, в пользу которого обещание сделано, не акцептует его[34] [35].

Из приведенного фрагмента можно вывести два положения. Во-первых, описывая возникновение обязательства, учёный воспользовался естественноправовой теорией передачи должником частички своей свободы. Во -вторых, Pothier использовал римское разделение обязательств на dare и facere.

Учёный полагал, что при возникновении обязательств сделать что-либо на стороне должника возникала обязанность предоставить обещанное. Однако при нарушении им данного обязательства кредитор мог требовать только денежное присуждение[36]. При этом до завершения судебного разбирательства должник мог исполнить свое первоначальное обязательство, если только в договоре не было указано об особом интересе кредитора касательно срока исполнения. В данном вопросе, таким образом, Pothier придерживался учения Bartolus'a.

На стадии исполнительного производства, если обязательство было заменимым, судья мог присудить должника оплатить все расходы кредитора, связанные с заключением договора с третьим лицом, выполняющим

обязательство вместо должника. Этот вариант также рассматривался как

160

разновидность денежного возмещения .

В отношении обязательств передать вещь учёный склонялся к возможности принудительного исполнения, за исключением случая, когда затраты должника были бы несоизмеримы с интересом кредитора. При этом обязанность передать вещь, по его мнению, касалась не только купли продажи[37] [38], но и аренды, ссуды и т.д.

Данная концепция привела ко включению в ФГК 1804 года правила, согласно которому всякое обязательство сделать или не делать приводит к возмещению убытков в случае неисполнения со стороны должника (ст. 1142 ФГК). В соответствии со ст. 1144 ФГК кредитору может быть также разрешено в случае неисполнения произвести самому исполнение обязательства за счет должника.

Представленное историческое развитие института исполнения в натуре позволяет сделать ряд выводов, имеющих значение для дальнейшего исследования.

Во-первых, отсутствие присуждения к исполнению в натуре не препятствует нормальному функционированию правопорядка, что наглядно показано на примере классического римского права.

Во-вторых, даже в ситуации, когда материальное право допускало исполнение в натуре, процессуальная реализация данного средства защиты не обеспечивала на 100% достижение предусмотренного договором результата. Это объясняется невозможностью и неэффективностью использования в ряде случаев прямых мер принуждения, которые заменялись косвенными.

В-третьих, начиная с постклассического периода римского права и заканчивая кодификациями начала XIX века, допустимость присуждения к исполнению в натуре определялась, исходя из классификации, разграничивающей обязательства в зависимости от содержания: передать собственность или иное вещное право (впоследствии в данную группу вошли обязательства по передаче владения вещью) и сделать что-либо. Исключение составляют Голландия и Германия XVII-XVIII века, предоставившие кредитору право во всех случаях требовать исполнения в натуре.

При описании регулирования обязательств по передаче вещи, в которых исполнение в натуре по общему правилу допускалось, ученые применительно к рассматриваемой проблеме, как правило, акцентировали внимание на двух вопросах. Во-первых, в каких ситуациях кредитор был вправе потребовать денежное возмещение - нередко ему предоставлялось альтернативное право. Во-вторых, на определении круга случаев, когда исполнение в натуре все же было недопустимо. При ответе на последний вопрос обычно упоминалась объективная невозможность исполнения.

В обязательствах сделать что-либо, не допускающих по общему правилу присуждения к исполнению в натуре, обсуждалась иная проблема, связанная с наличием случаев, в которых взыскание убытков явно было бы неадекватной мерой защиты. Для справедливого урегулирования подобных ситуаций из общего правила вырабатывались исключения, в рамках которых кредитор все же мог требовать присуждения должника к исполнению.

Таким образом, наличие или отсутствие у кредитора права по общему правилу требовать исполнения обязательства в натуре приводит к необходимости разрешения различных правовых проблем. Для их более глубокого изучения следует отдельно рассмотреть две взаимоисключающие модели. В рамках первой исполнение в натуре признается допустимым и рассматривается в качестве неотъемлемого права кредитора, возникающего при создании обязательства. Такой подход нашел свое применение, к примеру, в Г ермании. В рамках второй модели, представленной, к примеру, в Англии, наоборот, нарушение должником обязательства влечет за собой по общему правилу денежное возмещение. Право требовать исполнения в натуре допускается лишь в крайних, исключительных случаях.

Gordley J. Op. cit., p. 70,71;

Hallebeek J. 2010 Op. cit., p. 59;

[3] Oosterhuis J. Op. cit., p. 39;

[4] Hallebeek J. 2010 Op. cit., p. 60;

[5] Zimmermann R. 1996 Op. cit., p. 775;

[6] Hallebeek J. 2010 Op. cit., p. 64-68;

[7] Repgen T. Op. cit., S. 111;

[8] Hallebeek J. 2010 Op. cit., p. 70;

2 Полдников Д.Ю. Указ. соч. С. 467-480.

[10] Gordley J. Op. cit., p. 10, 11, 73;

[11] Gordley J. Op. cit., p. 11, 12, 73;

[12] Hallebeek J. 2010 Op. cit., p. 61;

[13] Hallebeek J., T. Merkel Simon van Groenewegen van der Made on the Enforcement of obligationes faciendi, in: Hallebeek J., Dondorp H. (eds) The Right to Specific Performance. The Historical Development, Antwerp 2010, p. 84; Oosterhuis J. Op. cit., p. 43;

[14] Nehlsen K. Op.cit., S. 547;

[15] Nehlsen K. Op.cit., S. 547;

[16] Гроций Г. О праве войны и мира. Кн. 2. Гл. IX. § 2-5 (книга опубликована в Интернете на сайте: http://humanities.edu.ru).

[17] Zimmerman R. 1996 Op. cit., p.560, 567-568; Bruno Schmidlin "Die beiden Vertragsmodelle des europaischen Zivilrechts: das naturrechtliche Modell der Verschprehensubertragung und das pandektistische der vereinigten Willenserklarenungen'V/Rechtsgeschihte und Privatrechtsdogmatik. Ed. by Reinhard Zimmermann, Rolf Knutel, Jens Peter Meincke. C.F. Muller Verlag Heidelberg, 1999, p. 190-194;

[18] Oosterhuis J. Op. cit., p. 47-49;

[19] Hallebeek J. 2008 Op. cit., p. 40;

[20] Hallebeek J., Merkel T. Op.cit., p. 85,86;

[21] Nehlsen K. Op.cit., S. 546;

[22] Zimmermann R. 1996 Op. cit., p. 775, 776;

[23] Oosterhuis J. Op. cit., p. 50, 52;

[24] Nehlsen von Stryk K. Op. Cit. S. 550.

[25] Nehlsen von Stryk K. Op. Cit. S. 551.

[26] Nehlsen von Stryk K. Op. Cit. S. 552.

[27] Riehm T. Op. cit. S. 92.

[28] Riehm T. Op. cit. S. 93.

[29] Riehm T. Op. cit. S. 93.

[30] Oosterhuis J. Op. cit., p. 55;

[31] При таком обосновании, если применить классификацию Bartolus'a, обязательства. равносильные закону, должны влечь право кредитора принудить должника к исполнению.

[32] Oosterhuis J. Op. cit., p. 55, 56;

[33] Oosterhuis J. Op. cit., p. 63,64;

[34] Pothier R. J. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts. London. 1806. p. 3-5

[35] Pothier R.J. Op. cit., p.5

[36] Данный принцип был отражен в статье 1142 Французского Гражданского Кодекса. Zimmermann R. 1996 Op. cit., p. 775;

[37] Oosterhuis J. Op. cit., p. 63,64;

[38] Хотя ФГК и закрепил консенсуальный способ передачи права собственности, провозглашаемый естественным правом, и Domat, и Pothier предпочитали ему передачу владения, применявшуюся до принятия гражданского кодекса.