Как было отмечено выше, догматическая модель, в рамках которой исполнение в натуре признается допустимым и рассматривается в качестве неотъемлемого права кредитора, возникающего при создании обязательства, нашла свое применение в ряде правопорядков, в частности, в Германии. Рассмотрение данной концепции на примере конкретного государства представляется более эффективным, чем абстрактное исследование теоретической модели. При этом в качестве объекта изучения выбрана именно Германия по двум причинам. Во-первых, правовые решения, разработанные данным правопорядком, уже более двух веков имеют глубокое теоретическое обоснование, которое также будет представлено в настоящей работе. Во-вторых, в Германии, в отличие, к примеру, от Франции, провозглашается общедопустимость реализации права требовать исполнения в натуре применительно ко всем видам обязательств, что позволит добиться полного противопоставления данной модели другой концепции, согласно которой исполнение в натуре по общему правилу не допускается также применительно ко всем видам обязательств.

Влияние работ И. Канта и Ф. Савиньи

В предыдущем разделе настоящей главы представлена точка зрения, согласно которой на немецкое право в данном вопросе значительное влияние оказало учение естественно-правовой школы, отстаивавшее неограниченное право кредитора требовать принудительного исполнения[1]. Разработанная в рамках данного учения идея отчуждения частички свободы при заключении договора была развита И. Кантом[2]. Он отмечал, что предпосылкой возникновения обязательственного эффекта является свобода его участников[3]. Субъективное право создает для лица определенную сферу, в которой оно вольно действовать свободно по своему произволу без влияния извне. Посредством обязательства возникает право требования кредитора как владение произволом другого лица в отношении определенного им поведения. Возможность распоряжения данной свободой (произволом) влияет как на должника (путем ее (его) частичного ограничения), так и на кредитора (вследствие ее (его) расширения и возникновения у него права требовать определенного поведения от другого лица).

Большую роль в развитии данных идей в XIX веке отводят Ф. Савиньи, связавшему изложенное выше учение с разработанной им концепцией правоотношения[4] [5].

Согласно Ф. Савиньи «каждое отдельное правоотношение является отношением между лицами, которое устанавливается правовой нормой. Определение правоотношения правовой нормой заключается в том, что отдельной воле выделяется область, в которой она должна господствовать независимо от любой другой воли»166. Таким образом, сущность правоотношения - область независимого господства индивидуальной воли. Среди видов правоотношений обязательственное отношение наряду с семейным относят к тем, в которых чужая личность является предметом воздействия воли лица[6]. В отличие от семейных отношений, обязательственное охватывает чужую личность не целиком. Обратное привело бы к абсолютному господству, приводящему к уничтожению понятий свободы и личности, т.е. рабству, и приравнивающему господство над чужим лицом с господством над вещью. В обязательственных отношениях воля кредитора распространяется не на все чужое лицо, а только на отдельное действие такового, исключаемое из свободы должника. Данное господство сходно с собственностью, поскольку в обоих случаях расширяется область верховенства воли кредитора. Ф. Савиньи отмечал, что указание на отдельное поведение лица как на предмет господства кредитора необходимо, чтобы обязательство не охватывало свободу должника целиком . При этом определение предмета поведения возможно как путем указания на несколько действий, так и на продолжительную взаимосвязанную деятельность, предполагающую ее завершение надлежащим исполнением.

Такое понимание обязательства приводит к логичному выводу о том, что требование кредитора об исполнении в натуре является основным проявлением его господства над подчиненной волей должника.

Оценка обязательства как правоотношения, предметом которого является поведение должника, подчиненного воле кредитора, была широко поддержана в немецкой доктрине и использована при разработке соответствующего раздела НУ .

Учение о Schuld и Haftung

Помимо учения о правоотношении, дискуссия о приоритете денежного или натурального исполнения развивалась в Германии в XIX веке через призму терминологии Schuld (долг) и Haftung (ответственность) в рамках спора о сущности обязательства . При этом долг рассматривался в качестве договорной обязанности должника, которую ему следует исполнить , в то время как ответственность определялась как отрицательные последствия, связанные с невыполнением им долга, выражающиеся в возмещении [7] [8] [9] [10]

кредитору убытков . Ответственность представляет из себя вторичную обязанность, которая возникает при соблюдении ряда условий, основным из которых является нарушение должника.

Таким образом, основной вопрос заключался в определении сути (существа) обязательства. Ученые, которые видели содержание обязательства в ответственности, выступали за приоритет денежного возмещения. Те же, кто усматривал суть в долге, поддерживали принцип исполнения в натуре.

Так, ещё до данной дискуссии Ф. Савиньи говорил о долге должника, как о сути обязательства. Данный вывод, как было отмечено выше, можно сделать, исходя из его понимания обязательства, которое определялось как господство над конкретным поведением другого лица, которое должник исключает из своей свободы, добровольно заключая договор[11] [12] [13] [14]. Таким образом, по Ф. Савиньи обязательство сокращает личную свободу должника, увеличивая её на стороне кредитора, которому предоставляется возможность потребовать от контрагента исполнения. Такого же мнения придерживались многие пандектисты, к примеру, F. Mommsen и G. Hartmann .

Наиболее известным приверженцем противоположной позиции являлся A. Brinz, который утверждал, что исполнение - вопрос факта, не связанный с правом, который не может составлять правовую суть обязательства . Главной характеристикой обязательства, по его мнению, является ответственность как гарантия денежного возмещения в случае его нарушения. Цель обязательства не в предоставлении, она проявляется только в случае его нарушения, поскольку, предположив, что все обязательства исполняются надлежащим образом, невольно необходимо прийти к выводу о ненужности права, так как оно никак не проявит себя при отсутствии нарушения[15] [16] [17] [18]. Денежный интерес кредитора, таким образом, имеет не только экономическую сущность, но и юридическую, а поведение должника по исполнению обязательства - лишь одно из средств достижения правового

177

результата .

Однако указанное мнение не было широко поддержано.

По существу критика теории Бринца заключалась в необходимости следовать принципу pacta sunt servanda . Кроме того, указывалось также, что в таком случае меняется структура договорного обязательства.

Во-первых, исполнение должного по договору в таком случае следует рассматривать лишь в качестве права должника, но не его обязанности,

179

которая выражается в уплате денежного эквивалента .

Во-вторых, можно говорить, что в данном случае имеет место факультативное обязательство[19] [20].

Как известно, ГГУ разрешил данный спор в пользу большинства, установив, что должник обязуется к определенному поведению в отношении кредитора в силу обязательственных отношений (Schuldverhaltnis)

[1] Dom F. §241, in HKK. S. 151.

[2] Dom F. §241, in HKK. S. 151; Кант. И. Основы метафизики нравственности. Раздел 3 // Кант И. Собрание сочинений в восьми томах. Том 4. 1994.

[3] Coing H. Europaisches Privatrecht. Bd. II. 19. Jahrhundert. 1989. S. 430.

[4] Dom F. §241, in HKK. S. 152.

[5] Савиньи Ф. Система современного римского права Т. I. 2011. C. 457.

[6] Савиньи Ф. Ук. соч. Т. I. C. 460.

[7] Dom F. §241, in HKK. S. 153.

[8] Dom F. §241, in HKK. S. 164.

[9] Историю развития этой теории см.: Diestelkamp B. Die Lehre von Schuld und Haftung // Studien zur Rechtswissenschaft des neuzehnten Jahrhunderts. B. 6. Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert. hrsg. Coing H., Wilhelm W. 1982. S. 23-51.

[10] Esser J. Schuldrecht. Allgemeiner und besonderer Teil. 1960. S. 44.

[11] Lowisch M. §241, in Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Staudinger J. 2008. § 241. Rn. 235; Gernhuber J. Das Schuldverhaltnis. Begrundung und Anderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen. 1989. S. 65; Тололаева Н.В. Последствия нарушения обязательства солидарным должником // Вестник гражданского права. 2013. № 5 // СПС «КонсультантПлюс».

[12] Diestelkamp B. Op. cit. S. 30.

[13] Weller M-P. Die Vertragstreue. 2009. S. 102, 103.

[14] Diestelkamp B. Op. cit. S. 32.

[15] Diestelkamp B. Op. cit. S. 33.

[16] Weller M-P. Op. cit. S. 102, 103.

[17] Weller M-P. Op. cit. S. 103.

[18] Ziebarth K. Die Realexecution und Die Obligation - mit Besonderer Rucksicht auf die Miethe erortert nach romischen und deutschem Recht in Vergleich mit dem preussischen. 1866. S. 32. Weller M-P. Op. cit. S. 103. Такой подход признается господствующим в доктрине английского права. Smith S. A Contract Theory. 2004. p. 400. Однако, как отмечается в литературе, вряд ли можно предположить, что, заключая договор, стороны предусматривали для каждой из сторон факультативное обязательство: исполнить обещанное в натуре или уплатить убытки. Kleinschmidt J. Specific performance // The Max Planck Encyclopedia of European Private Law. ed. by Basedow J., Hopt K.J., Zimmermann R. Vol. II. 2012. p. 1582.

179 Dorn F. §241, in HKK. S. 164; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Агарков М.М. 2002. Т. I. C. 177.

[19] Такая позиция представлена в труде В.А. Белова - Белов В.А. Факультативные обязательства // Вестник гражданского права. 2011. № 3 // СПС «КонсультантПлюс».

[20] Dorn F. §241, in HKK. S. 164; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Агарков М.М. 2002. Т. I. C. 177.