В то же время приоритет исполнения в натуре в материально-правовом контексте не означал необходимость повсеместного принудительного исполнения.

Отмечается, что благодаря трудам пандектиста Sintenis’a проблематика натурального принудительного исполнения переместилась в исполнительное производство. Согласно Sintenis^ определяющим фактором при ответе на вопрос, следует ли предоставить кредитору право требовать исполнения в натуре, является не разделение обязательств на dare и facere, а защита личной свободы должника, которую должны гарантировать нормы исполнительного производства[1]. Таким образом, именно на стадии принуждения к исполнению необходимо решить, будет ли пристав добиваться исполнения в натуре или в силу каких-либо причин (к примеру, в обязательствах, тесно связанных с личностью) следует обратиться к возмещению убытков.

Переходу данной проблемы в исполнительное производство во многом способствовала концепция Б. Виндшайда о разделении между материальным притязанием и его процессуальной реализацией, о которой следует упомянуть несколько подробнее[2] [3].

В классическом римском праве материальное право играло значительно меньшую роль, чем сейчас, поскольку его наличие определялось наличием защищающей его actio . Как отмечает Coing, начиная с XI столетия, юристы стали придавать все большее значение материальному праву, которое постепенно рассматривалось как основание actio, определяющее его содержание[4], однако окончательное разделение было осуществлено именно Б. Виндшайдом.

Его концепция подчеркивала наличие чёткого разделения прав на материальные и процессуальные и выполняла задачу освобождения материального права кредитора от процессуальных компонентов, а также переноса actio в сферу материального права[5]. Для этого было введено понятие притязания (Anspruch). При этом Б. Виндшайд отмечал, что притязание отличается от римского actio отсутствием в его содержании прав и обязанностей суда, связанных с требованием кредитора .

К процессу отнесено все, что касается полномочий публичной власти: какого вида будет судебная защита, как суд будет приводить в исполнение вынесенное предписание[6] [7] [8]. К материальному праву Б. Виндшайд относил притязание, обращенное не к суду за защитой, а к должнику, как основание последующего процессуального иска . Право кредитора подать иск перенесено, таким образом, из процессуального права в материальное как неотъемлемое свойство принадлежащего кредитору права на поведение должника.

Следовательно, actio по Б. Виндшайду - это присущая всякому материальному праву возможность лица обратиться за судебной защитой в случае его нарушения. Существуя с момента возникновения материального права, actio может быть реализована в форме принуждения должника прекратить нарушение только с момента возникновения данного нарушения. Однако, поскольку притязание возникает с момента заключения договора, оно является первым и приоритетным правом кредитора, которое он может реализовать через суд, доказав лишь наличие соответствующей договорной обязанности, в отличие от вторичных притязаний, возникающих после нарушения договора должником и нередко требующих соблюдения ряда дополнительных условий.

При этом праву кредитора требовать исполнения в натуре присущи три элемента:

это неотъемлемое свойство обязательственного материальноправового права кредитора;

данное право возникло непосредственно из договора при его заключении и не зависит от факта нарушения должником своей обязанности

190

или иных предпосылок ;

содержанием данного притязания является именно получение кредитором обещанного по договору, а не удовлетворение его интереса в размере непредставленного исполнения.

Такое понимание притязания отражено в § 194 ГГУ, в котором оно рассматривается как право потребовать от другого лица сделать что-либо или воздержаться от действия[9] [10] [11]. Факт наличия у данного притязания судебной защиты в ГГУ не упоминается, но предполагается .

При изложенном подходе общее признание материально -правового притязания на исполнение в натуре не означает автоматически его принудительную осуществимость, поскольку обе категории не входят в единый институт actio. Закрепление этого принципа на материальном уровне не означает, что кредитор сможет добиться исполнения в натуре через суд. Для ответа на последний вопрос необходимо учитывать не только нормы гражданского права, но и гражданского процесса, правила исполнительного производства, а также частно-правовые и уголовные санкции за неисполнение судебного акта. В таком случае ничто не препятствует закреплению в материальном праве общего принципа исполнения в натуре[12].

Кодификации немецких земель до 1900 года

Данные представления пользовались популярностью и в итоге нашли отражение в Баварском гражданском уложении 1861 года[13]. Согласно ст. 115 данного уложения, пока исполнение обязанности возможно, кредитор вправе в случае ее нарушения требовать только исполнения в натуре. Он может, однако трансформировать требование и потребовать возмещения убытков, если должник в течение срока, установленного судом, с момента вступления решения в законную силу не исполнит его. Аналогичное положение содержалось в Саксонском гражданском уложении 1865 года[14]. Несколько гибче были правила Общегерманского торгового уложения 1861 года, согласно ст. 356 которого кредитор был вправе перейти к возмещению убытков путем установления должнику разумного срока для исполнения обязательства, а в обязательствах со строгим сроком исполнения - сразу после совершения нарушения (ст. 357).

При принятии Гражданского процессуального уложения Германской Империи в 1877 году происходят существенные изменения, поскольку в нем разделены судебное и исполнительное производства, что, в свою очередь, обуславливает необходимость закрепления в предмете иска требования, которое должно быть впоследствии принудительно реализовано, т.е., уже на стадии судебного разбирательства кредитор должен определиться, требует ли он исполнения в натуре или возмещения убытков[15]. Таким образом, иск об исполнении в натуре может привести только к принудительному исполнению первоначального обязательства. Переход ко взысканию убытков в исполнительном производстве был более невозможен. Отражением прошлого единства первоначального обязательства и денежного возмещения являлся абз. 3 § 240 Гражданского процессуального уложения Германской Империи, ныне являющийся абз. 3 § 264, согласно которому переход от требования исполнить первоначальное обязательство к требованию о возмещении убытков на стадии судебного производства не является изменением предмета иска.

При этом Г ражданское процессуальное уложение Г ерманской Империи предусматривало ряд способов принуждения должника к исполнению:

- обязанность передать вещь реализовывалась путем ее изъятия (§ 769) или освобождения недвижимости (§ 771);

- обязанность произвести заменимые действия исполнялась путем привлечения третьего лица за счет должника (§ 773);

- если же действия мог выполнить только должник - применялись штраф и тюремное заключение (§ 774). То же правило действовало в отношении обязательств претерпевать что-либо или бездействовать (§ 775);

- в обязательствах по совершению сделок волеизъявление ответчика заменялось решением суда, вынесенным в пользу истца (§ 779).

Аналогичные правила содержатся и в ныне действующем Германском процессуальном уложении.

[1] HKK/Repgen. 2007. §362-371. Rn. 21.

[2] Riehm T. Op. cit. S. 96.

[3] Schulz F. Classical Roman Law. Oxford. 1951. P. 37.

[4] Coing H. Zur Geschichte ... S. 13.

[5] Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве")// Вестник гражданского права // 2007. № 2; Coing H. Zur Geschichte ... S. 20; Unberath H. Op. cit. S. 196; Weller M-P. Op. cit. S. 374.

[6] Windscheid B. Die Actio des romischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts. Dusseldorf. 1856. S. 6.

[7]Windscheid B. Die actio - Abwehr gegen Dr. Theodor Muther. Dusseldorf. 1857. S. 26.

[8] Windscheid B. Die Actio des romischen Civilrechts ... S. 229.

[9] Факт возникновения обязательства непосредственно из договора позволяет придать праву требования исполнить должное в натуре общую силу и рассматривать его в качестве первоначального права по сравнению с возникающими в связи с нарушением обязательства средствами защиты кредитора.

Кроме того, Федеральный суд Германии в 2006 году отметил, что притязание требовать исполнения договорной обязанности основывается на иных предпосылках и условиях, нежели законные притязания, связанные с причинением вреда (BGH Urteil v. 20.01.2006. V ZR 124/05. NJW 2006. 1198.). Вследствие этого объем доказывания для применения средств защиты принципиально отличается от случая, когда кредитор требует присуждения к исполнению в натуре. Последнее вытекает из договора и для его осуществления не требуется каких-либо дополнительных обоснований со стороны кредитора.

[10] Германское гражданское уложение. М. 2006. С. 37.

[11] Unberath H. Op. cit. S. 196; Weller M-P. Op. cit. S. 376.

[12] Ширвиндт А.М. Европейское договорное право: Единство в многообразии (рецензия на книгу Хайна Кётца «Europaisches Vertragsrecht») // Вестник гражданского права. 2015. № 4. С. 220

[13] Riehm T. Op. cit. S. 96.

[14] Riehm T. Op. cit. S. 96.

[15] Riehm T. Op. cit. S. 97, 98.