Германское гражданское уложение основывается на описанном выше догматическом учении. Согласно § 241 ГГУ «в силу обязательства (Schuldverhaltnis) кредитор вправе требовать от должника предоставления». Из этой формулировки делается вывод о существовании материально - правового притязания кредитора на исполнение в натуре, которое, кроме того, имеет приоритетный характер, т.е. кредитор вначале вправе воспользоваться только данным требованием[1].

Данное притязание вне зависимости от его содержания можно реализовать в суде путем подачи иска, однако реальное его исполнение подчинялось ограничениям, установленным для исполнительного производства.

Следует отметить, что данный подход сохранился в неизменном виде и после реформы ГГУ, завершившейся в 2002 году.

Признание исполнения в натуре первоначальным требованием, с одной стороны, означает наличие у кредитора права требовать присуждения должника к предоставлению обещанного, а с другой, сохраняет за должником право исполнить обязательство и требовать от кредитора его принятия даже после нарушения в период просрочки.

Следует отметить, что критерием классификации требований на первичные и вторичные является момент и последовательность их возникновения, а не их практическая значимость. Поскольку соглашением предусмотрен определенный результат исполнения обязательства, требование реального достижения этого результата сформулировано уже в момент его заключения, в то время как требование денежного возмещения образуется в любом случае не ранее нарушения обязательства, а нередко для этого потребуются и дополнительные условия.

Напротив, с точки зрения практических оценок и приоритетов требование о взыскании убытков вместо предоставления выглядит гораздо более предпочтительным . В коммерческом обороте преобладающее значение, безусловно, имеет не присуждение в натуре, а денежное возмещение. Ярким примером этого может служить римский правопорядок в классический период его развития. Вторым примером является английская модель, в которой исполнение в натуре рассматривается как исключение, возможность присуждения к которому является к тому же правом суда, а не кредитора[2] [3]. Невозможно представить развитый правопорядок, в котором кредитор был бы лишен возможности обратиться ко взысканию убытков, и был бы управомочен только требовать присуждения в натуре[4].

При такой концепции нельзя обойтись без норм, предусматривающих условия возникновения у кредитора права требовать взыскания убытков вместо исполнения. В данном вопросе, как отмечается в немецкой доктрине, ГГУ учитывает и интерес кредитора, направленный на эффективное удовлетворение его интереса в получении предоставления или его денежного эквивалента, и интерес должника, связанный с предварительным оповещением о переходе кредитора ко взысканию убытков.

Невозможность исполнения

Ключевой категорией в рамках рассматриваемой проблемы является невозможность исполнения (§ 275 ГГУ). Согласно абз. 1 § 275 ГГУ в первоначальной редакции должник освобождается от исполнения

обязательства, если оно стало невозможным в силу обстоятельства, которое наступило после возникновения обязательства и за которое он не отвечает.

Указанное правило имеет, по крайней мере, три толкования, которые были выработаны немецкой доктриной за более чем вековой период[5].

Во-первых, ряд ученых полагают излишним указание в абз. 1 § 275 ГГУ на обязательное отсутствие ответственности должника за наступление обстоятельства, сделавшего исполнение невозможным, поскольку первоначальное обязательство исключается и в том случае, когда невозможность наступает по вине должника. В противном случае присуждение к исполнению в натуре было бы бессмысленно.

Иную позицию занимают авторы, рассматривающие положение § 275 ГГУ как правило об освобождении должника от ответственности, и в частности, от уплаты убытков, если наступление невозможности исполнения произошло не по его вине. При этом, если некоторые полагают, что при наступлении невозможности исполнения (независимо от вины) первоначальное обязательство прекращается в результате принципа (impossibilium nulla est obligatio), то другие указывают на допустимость предъявления требования в натуре при виновности должника. Последняя
точка зрения поддерживалась также судебной практикой[6]. Очевидно, что исполнить невозможное нельзя, но такой подход содержит в себе ряд практических удобств, поскольку при предъявлении иска об исполнении в натуре должнику будет недостаточно, чтобы выиграть процесс, сослаться или доказать невозможность исполнения: ответчику нужно убедить суд в том, что он не отвечает за ее наступление. В противном случае вопрос о невозможности в судебном заседании вообще не исследуется. При этом целесообразность такого решения, присуждающего к исполнению в натуре, может быть обоснована в ряде случаев правом кредитора в рамках исполнительного производства заменить способ взыскания на денежное возмещение.

Однако большинство ученых в ходе недавней реформы ГГУ выступило за первую позицию, согласно которой наступление невозможности исполнения само по себе ограничено только одним последствием: оно является безусловным основанием для прекращения права требовать реального исполнения.

Этим обусловлены изменения, внесенные в 2002 году в § 275 ГГУ. Согласно новой редакции этой нормы (абз. 1 § 275) требование исполнения исключается, если исполнение невозможно для должника или для любого лица. В данном случае речь идет именно о прекращении первоначального обязательства, не затрагивая вопрос о взыскании убытков.

При этом к подлинной фактической или юридической невозможности исполнения были добавлены еще два состава, влекущие за собой право должника на отказ от исполнения обязательства в натуре.

Так, в силу абз. 2 § 275 ГГУ должник может отказаться от исполнения, если оно потребует затрат, которые, принимая во внимание содержание обязательства и требования доброй совести, находятся в явном несоответствии с интересом кредитора в исполнении.

Согласно абз. 3 § 275 ГГУ должник может отказаться от исполнения, которое надлежит осуществить лично, если при оценке препятствующих исполнению обстоятельств и интереса кредитора в исполнении оно окажется непосильным для должника.

Установление дополнительного срока и отпадение необходимости в нем

Если невозможность исполнения направлена на ограничение права требовать исполнения в натуре, то сейчас речь пойдет об институте, преследующем иную цель, - позволить кредитору перейти от исполнения в натуре ко взысканию с должника убытков. § 326 ГГУ предусматривает такую возможность посредством направления должнику уведомления с указанием дополнительного срока для исполнения договорного обязательства. По его истечении кредитор вправе потребовать денежного возмещения. Данное правило, с одной стороны, позволяет кредитору по собственной инициативе и во внесудебном порядке получить возможность потребовать взыскания убытков за неисполнение, а с другой, оберегает должника от обязанности незамедлительно при наступлении просрочки нести расходы в форме покрытия потерь кредитора . Однако в тот период вплоть до реформы 2002 года данное положение применялось только к двусторонним сделкам. Кроме того, в данном уведомлении должен был содержаться отказ кредитора от исполнения в натуре по истечении установленного в указанном письме срока. В односторонних обязательствах (к которым в Г ермании относится, в частности, требование арендодателя к арендатору о возврате вещи) такое уведомление могло быть направлено только после вступления в силу решения суда о присуждении должника к исполнению обязательства в натуре (§ 283 ГГУ). После реформы 2002 года указанные ограничения были устранены. Механизм, ранее заложенный в § 326 ГГУ, теперь применяется ко всем обязательствам, что закреплено в абз. 1 § 281 ГГУ. [7]

При этом дополнительный срок не требуется, если имеет место невозможность исполнения.

Кроме того, в судебной практике были выработаны дополнительные исключения из названного правила, позволяющие кредитору незамедлительно прибегать ко взысканию убытков с должника со ссылкой на § 242 ГГУ[8]. Это возможно при окончательном отказе должника от исполнения обязательств по договору.

При сделках с относительным сроком, при которых по его истечении интерес кредитора в исполнении утрачивается, § 361 ГГУ предусматривает право кредитора (независимое от наличия вины должника) отказаться от договора, а также право требовать возмещения убытков, но только в случае отпадения интереса во время просрочки должника (абз. 2 § 326 ГГУ).

Замена предоставления ненадлежащего качества[9]

Требование об устранении дефектов использовалось согласно первоначальной редакции ГГУ в обязательствах, возникающих из договоров подряда и аренды (§ 633 и § 535 ГГУ соответственно). В первом случае такой подход вполне оправдан, поскольку подрядчик, как правило, обладает необходимыми навыками, чтобы устранить допущенные им дефекты. В обязательствах из договоров аренды он также объясним, поскольку на арендодателя возложено непрерывное обязательство обеспечить арендатору использование предмета аренды в состоянии, предусмотренном договором.

По другому регулировались обязательства продавца: покупатель не мог воспользоваться правом потребовать устранения дефектов, а только прибегнуть к расторжению договора, уменьшению цены или (при намеренном обмане или наличии гарантии качества) возмещению убытков в размере, равном позитивному интересу. Только при родовых обязательствах по поставке (§ 480 ГГУ) гарантировалось притязание на допоставку

недостающего товара. В то же время данное требование не имело преимущества по сравнению с расторжением договора или уменьшением цены.

Однако в 2002 году в названный договорный тип также были внесены изменения, предусматривающие первоначальное право кредитора потребовать исполнения натуре[10].

В настоящее время доставка продавцом покупателю товара, который, однако, не соответствует установленным в договоре требованиям по качеству, не влияет на право последнего потребовать исполнения контрагентом обязательства в натуре, поскольку любое исполнение, не соответствующее требованиям договора, является ненадлежащим[11]. В этой ситуации последующее исполнение может принять одну из двух форм:

право потребовать поставки вещи, свободной от дефектов, что возможно только при купле-продаже родовых вещей;

право потребовать устранения дефекта, что возможно как для родовых, так и для индивидуально-определённых вещей.

ГГУ в настоящее время предоставляет оба эти права покупателю, закрепляя их в §§ 437, 439.

Итак, выше изложена концепция, в рамках которой требование об исполнении обязательства в натуре является неотъемлемым правом кредитора, возникающим из обязательственного правоотношения с момента создания последнего. Содержанием данного права выступает поведение должника. В случае нарушения обязательства должник по-прежнему обязан совершить предусмотренные договором действия.

При этом невозможность процессуальными средствами добиться реального исполнения не является основанием для прекращения материального права кредитора требовать присуждения должника к исполнению. Целесообразность иска об исполнении в натуре в данном случае сохраняется ввиду наличия у кредитора возможности заменить способ исполнения в рамках исполнительного производства (привлечь третье лицо за счет должника). Кроме того, предъявление иска об исполнении в натуре предпочтительнее для кредитора с точки зрения правил о распределении бремени доказывания в рамках судебного спора.

Применительно к обсуждаемой теме такой подход, как и концепции средневековых учений, допускающих исполнение в натуре в отношении обязательств передать собственность, требуют детального урегулирования двух вопросов. Во-первых, в каких случаях кредитор все же не может требовать принудительного исполнения. Во-вторых, что является основанием для возникновения у кредитора, помимо права требовать принудительного исполнения, права на денежное возмещение за неисполнение обязательства.

Так, в рамках рассматриваемой концепции денежное требование, в отличие от первоначального, актуализируется только с нарушением долга и наличием дополнительных условий, необходимых для перехода от требования к исполнению обязательства в натуре[12]. Самого факта неисполнения в данном случае недостаточно.

По общему правилу такой переход осуществляется после истечения дополнительного срока, который кредитор устанавливает должнику, направляя ему соответствующее уведомление. Исключение составляют случаи окончательного отказа должника от исполнения, нарушение обязательств со строгим сроком и наступление невозможности исполнения.

[1] HKK/Dorn. 2007. §241. Rn. 41.

[2] Lando H., Rose C. On the Enforcement of Specific Performance in Civil Law Countries // International Review of Law and Economics. 2004. p. 478, 479.

[3] Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. p. 393.

[4] Huber U. Schadenserasatz statt der Leistung // AcP. 2010. S. 322. На неэффективность в ряде случаев заявления требования о присуждении к исполнению обязательства в натуре указывается и в российской литературе. Карапетов А.Г. Экономический анализ права. 2016. С. 404, 405. Ломакин Д.В. Хозяйственные партнерства и параллельная «реформа» гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2012.№ 4 // СПС «КонсультантПлюс».

HKK/Schermaier. 2007. §275. Rn. 36.

[6] Riehm T. S. Op. cit. 101.

[7] Huber. U. Leistungsstorungen 1999. B. II. S. 184.

[8] Riehm T. S. Op. cit. 102.

[9] В германском праве используется термин Nacherfullung (последующее исполнение), охватывающий как случаи устранения недостатков в уже состоявшемся исполнении, так и ситуации, когда требуется замена предоставления.

[10] Riehm T. Op. Cit. S. 105.

[11] Концептуально право потребовать исправления дефектов рассматривается как продолжение в измененной форме первоначального права потребовать исполнения обязательства в натуре. U. Budenbender Der Nacherfullungsanspmch des Kaufers - Wahlschuld oder elektive Konkurenz. AcP. 2005. S. 412.

[12] Unberath H. Op. cit. S. 205, 242; Weller M-P. Op. cit. S. 392.