Приведенная концепция поддерживается далеко не во всех правопорядках. Другой не менее популярный вариант определения исполнения в натуре представлен в англосаксонской системе права, который будет рассмотрен на примере английского правопорядка.

Исполнение в натуре (specific performance) определяется как средство защиты кредитора, доступное по праву справедливости, позволяющее получить приказ суда принудить должника к выполнению договорного обязательства и предусматривающее возможность наказания за неуважение к суду в случае неповиновения[1]. При этом необходимо отметить, что данный институт признается вторичным по сравнению с правом кредитора взыскать убытки, признаваемым common law[2]. Причем, если взыскание убытков - право лица, то требование исполнить обязательство - средство защиты, применение которого всецело зависит от усмотрения суда, свободного в своем выборе на этот счет[3] [4] [5] [6] [7].

отмечается, что требование исполнить договор в натуре отличается от первоначальной обязанности должника как минимум в связи с тем, что оно осуществляется в другой срок, отличный от установленного в договоре . Кроме того, данный институт не включает в себя денежные договорные обязательства, взыскиваемые по специальному иску, а также требования воздержаться от совершения действий, обеспечиваемые судебным запретом (injunction) .

Наличие такого правила объясняется историческими причинами . Так, договоры в английском праве первоначально защищались деликтным иском, на основании которого истцу позволялось взыскать денежную сумму за причиненный вред . В рамках судебной практики по данному иску сложилась группа дел, в которой обязанность должника основывалась на предшествующем причинению вреда соглашении[8]. Примерами могут служить иск к хирургу, который в процессе лечения пальца отрезал его, или к паромщику, утопившему перевозимый им груз. В результате чего возник иск

из простого соглашения, вытеснивший притязание из формальных сделок (covenant), требующих скрепления договора печатью . Однако

ответственность должника по-прежнему выражалась в форме убытков. Лишь суд справедливости начал со временем удовлетворять требования истцов об исполнении обязательства в натуре, если убытки не могли адекватно удовлетворить интерес кредитора[9] [10] [11]. При этом и в рамках common law, и в рамках права справедливости по общему правилу должник присуждался к денежному возмещению . Исполнение обязательства в натуре являлось лишь основанием избежать ответственности и рассматривалось скорее как право должника.

Известно выражение американского судьи О.В. Холмса о том, что наличие на стороне должника договорного обязательства предполагает, что он должен заплатить убытки кредитору, если он его не исполнит. В соответствии с данным высказыванием нередко и в настоящее время делается вывод о том, что сторона договора несёт ответственность исключительно в форме уплаты денежной компенсации[12] [13]. В связи с этим следует согласиться с утверждением, что термин "договор" в английском праве часто используется для того, чтобы передать идею ответственности, которая возникает из добровольного принятия одним лицом обязанности в

отношении другого лица, что отличает ее от ответственности, возникающей

-221

из правонарушений .

В англосаксонской системе права также используется принцип непричинения вреда (neminem laede), обосновывающий невозможность государства вмешиваться в личную сферу индивида, если только он не

222 223

причинил вред другому лицу . Иначе будет затронута его свобода . При этом делается вывод, что неисполнение договора не может рассматриваться как причинение вреда контрагенту, поскольку результатом предоставления он никогда не обладал, а в расчет берутся только те блага, которые уже существуют у лица[14] [15] [16] [17]. Этот тезис основан на том, что при заключении договора на стороне кредитора не возникает права требовать его исполнения. Иск о взыскании убытков возникает как реакция на нарушение договора и рассматривается в качестве исключительного средства защиты, которое правопорядок предоставляет кредитору.

Однако стоит отметить, что в последние десятилетия XX века целый ряд представителей английской доктрины поддержал мнение, согласно которому на стороне кредитора при заключении договора возникает право или, по крайней мере, правомерное ожидание требовать от должника исполнения обязательства .

В частности, Dori Kimel указывает, что при заключении договора у кредитора появляются разумные ожидания, отрицание которых причиняет ему вред[18] [19]. Однако на данном этапе возникает еще одна проблема - какой именно интерес кредитора следует защищать: интерес в возвращении его в положение до нарушения договора или интерес в получении

227

предоставления .

Отмечается, что стороны связаны их договорными обязательствами и, таким образом, обязаны предоставить контрагенту оговоренное или, по крайней мере, возместить убытки равной ценности. Допущение обратного влекло бы за собой причинение вреда кредитору и нарушение созданного на его стороне договорного права[20] [21]. При этом обязанность держать данное слово вытекает из морального долга лица, на который положился его

229

контрагент .

Однако большинство теорий, обосновывающих связанность сторон при заключении договора, не предоставляют кредитору право требовать исполнения в натуре, а ограничиваются лишь выводом о том, что должнику не следует нарушать обязательство. Но это не значит, что последний должен быть присуждён именно к исполнению в натуре[22] [23]. Скорее, это обосновывает необходимость охраны интереса лица в получении предоставления. Однако подобный интерес может быть защищен и уплатой убытков, эквивалентной ему. В данном случае речь идет лишь о негативной обязанности должника не нарушать права контрагента.

Вероятно, неудачные попытки английской юриспруденции обосновать возможность применения присуждения к исполнению в натуре в качестве общего принципа связаны с пониманием данного института в качестве меры ответственности, возникающей после нарушения договора .

В результате чего подход к присуждению должника к исполнению обязательства в натуре строится следующим образом. По общему правилу нарушение договорного обязательства влечет возникновение на стороне кредитора права требовать взыскания убытков. Исполнение в натуре применяется лишь в исключительных случаях.

Как правило, рассматривая иск об удовлетворении данного требования, английский суд первым делом должен установить, что взыскание убытков не может адекватно защитить интересы лица[24]. В данном вопросе сформировались определенные принципы. Так, считается, что убытки не могут удовлетворить интерес кредитора, если его потери тяжело доказуемы или их денежный размер трудно посчитать, или когда истец управомочен только на взыскание номинальных убытков[25] [26] [27] [28] [29].

Кроме того, исполнение в натуре является адекватной мерой, если речь идет об уникальном предоставлении . По общему правилу уникальность включает в себя случаи отсутствия на рынке аналога предмета обязательства , что затрудняет суду задачу определения размера убытков .

Однако возможность вынести решение об исполнении обязанности должника в натуре - по-прежнему остается правом суда, которым он может не воспользоваться, даже установив, что убытки носят неадекватный характер.

В деле Beswick v. Beswick 1968 года наметился было определенный поворот в сторону признания несоответствия убытков интересам кредитора в качестве одного из (но не единственного) факторов для удовлетворения иска об исполнении договорной обязанности в натуре. При обосновании данного тезиса суд указал, что невиновный кредитор должен быть наделен правом выбрать то средство защиты, которое наиболее подходит для него . Кроме того, суд отметил, что при заявлении иска о присуждении кредитор вынужден доказывать несоответствие убытков его интересам[30]. Если же ему будет отказано в иске, он пойдет в суд с требованием о взыскании убытков, и в данном процессе для победы уже нужно будет доказать свое право на убытки и представить их обоснованный расчет, на трудность определения которого он ссылался в предыдущем деле. Таким образом, кредитор попадает

в замкнутый круг . Однако позиция, согласно которой необходимо учитывать и иные факторы, даже если убытки кажутся адекватной мерой, не была поддержана дальнейшей судебной практикой[31] [32] [33].

Следует также привести цитату из решения английского судьи, анализирующего данный институт в целом : "При более глубоком взгляде становится очевидным, что приказ суда кому-либо осуществить определенные действия против его воли (а значит - ему в убыток) не может служить интересам общественного блага, если имеется хотя бы малейшая возможность удовлетворить интересы противоположной стороны денежной компенсацией. В противном случае это приведет только к пустой трате сил и времени, а также вновь столкнёт противоборствующие стороны для продолжения вражды. Решение о принудительном исполнении не оставляет шанса для прекращения баталии: стороны будут осыпать друг друга взаимными жалобами, недовольствами и угрозами возобновить процесс. Присуждение убытков, напротив, прекратит тяжбу. Тем самым, связь между сторонами прервётся, они пойдут разными дорогами и, вероятно, следы конфликта возможно будет излечить."

При этом английские суды сформировали довольно большой перечень случаев, в которых исполнение в натуре рассматривается как ненадлежащее средство защиты кредитора[34] [35]. Так, в иске будет отказано, если:

- исполнение носит личный характер;

- процесс исполнения требует постоянного контроля;

- условия договора не позволяют однозначно установить порядок исполнения;

243

- исполнение вытекает из договора подряда ;

- кредитор не осуществляет встречного предоставления;

- исполнение стало невозможным.

Кроме того, учитывается также принцип непричинения существенного вреда должнику, а также некоторые другие обстоятельства, связанные скорее не с иском об исполнении в натуре, а с вопросами общей части гражданского права (выражаясь языком пандектной систематики): оспоримость сделки, несправедливые условия договора и т.д.

Изложенная концепция характеризуется признанием за кредитором юридически значимого ожидания определенного результата, обещанного должником посредством заключения договора. Нарушение обязательства влечет за собой возникновение права на убытки, а в качестве исключения возможно присуждение должника к исполнению в натуре, если кредитору удастся обосновать неадекватность денежного возмещения в данном конкретном деле.

В отличие от первого подхода, данная модель не признает за кредитором права на поведение должника, возникающего с момента создания обязательства. Напротив, данное требование рассматривается в качестве одного из (но не основного) средств защиты, которые образуются после нарушения обязательства.

Как следствие, оба вопроса, требующие урегулирования при применении первой концепции, решаются в рамках этого подхода сами собой. Так, проблема перехода ко взысканию убытков не имеет места, поскольку это требование является основным средством защиты кредитора с момента совершения должником нарушения.

Кроме того, вопрос о том, какие обстоятельства свидетельствуют о наступлении невозможности исполнения, не относится к числу ключевых, поскольку при заявлении иска об исполнении в натуре предметом исследования в первую очередь является не возможность должника произвести исполнение, а неспособность денежного возмещения компенсировать кредитору его нарушенный интерес.

В то же время данная концепция применительно к рассматриваемой проблеме содержит свою область, подлежащую детальному урегулированию в целях надлежащей защиты интересов кредитора. В данном случае имеется в виду необходимость определения случаев, когда присуждение к исполнению в натуре все же должно допускаться.

Представленные модели имеют существенные особенности, значительно отличающие их друг от друга, и влекут не только различные последствия с точки зрения возможностей кредитора и должника, но и порождают различные правовые проблемы, подлежащие урегулированию законодателем и судебной практикой. По результатам их рассмотрения возможно перейти к исследованию российского подхода. При этом необходимо определить его особенности, а также наличие или отсутствие сходства с изложенными выше концепциями.

[1] Chitty on contracts ed. by Beale H. London. 2008. Vol. I. P. 1717.

[2] Treitel G. The law of contract. London. 2003. P. 1019.

[3] McKendrick E. Contract Law: Text, Cases and Materials. Oxford. 2010. P. 930.

[4] McKendrick E. Op. cit. P. 931.

[5] Treitel G. Op. cit. P. 1040.

[6] Simpson B.A.W. A History of the Common Law of Contract. Oxford. 1996. P. 199-247.

[7] Zimmermann R. The law of obligations ... P. 778.

[8] Simpson B.A.W. Op. cit. P. 210-215.

[9] Action of assumpsit. Zimmermann R. The law of obligations ... P. 778.

[10] Jones G., Goodhart W. Op. cit. P. 6, 7.

[11] Zimmermann R. The law of obligations ... P. 780.

[12] Однако ряд авторов указывают, что данное утверждение адресовано не к договорному праву, а природе права в целом, нарушение которого влечет за собой ответственность. Smith L. Understanding Specific Performance // Comparative Remedies for Breach of Contract. ed. by Cohen N., McKendrik E. Oxford. 2005. P. 224-226; Mak V. Op. cit. P. 45.

[13] Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford. 1979. P. 184; Комаров А.С. Указ. соч. С. 30.

[14] Smith S. A. Op. cit. P. 402.

[15] Unberath H. Op. cit. S. 211.

[16] Mak. V. Op. cit. P. 50.

[17] Fried C. Contract as Promise. Cambridge. 1981; Kimel D. From Promise to Contract, Towards a Liberal Theory of Contract. Oxford. 2003.

[18] Kimel D. Op. cit. P. 106.

[19] Первая позиция получила распространение после выхода статьи двух американских авторов: Fuller L.L., Perdue W. R. The Reliance Interest in Contract Damages. Yale Law Journal 53. 1936., в которой указывалось на необходимость защиты реституционного интереса, поскольку компенсация интереса в получении предоставления неосновательно обогатит кредитора, позволив ему приобрести то, что он никогда не имел. Unberath H. Op. cit. P. 189. Впоследствии данный подход нашёл своих сторонников и в Англии. McKendrick E. Op. cit. P. 859.

[20] Kimel D. Op. cit. P. 30.

[21] Fried C. Op. cit. P. 17.

[22] Mak V. Op. cit. P. 51,52.

[23] The Max Planck Encyclopedia ... P. 1582-1583.

[24] Mckendrick E. Op. cit. P. 932.

[25] Treitel G. Op. cit. P. 1021.

[26] К примеру, в одном из дел предметом спора являлись 2 китайские вазы по договору купли-продажи. McKendrick E. Op. cit. P. 932.

[27] Kronman A. Op. cit. 1075.

[28] В рамках одного из дел предметом договора купли-продажи являлось судно. Суд, удовлетворяя иск об исполнении в натуре, установил, что оно недорогое, старое, но только после ремонта, причем ремонт проведен для приведения его в соответствие с немецкими административными правилами постановки судна в порт. Суд также установил, что на момент рассмотрения дела существовало лишь одно судно с аналогичными характеристиками, но, во-первых, оно не подлежало продаже, а во-вторых, покупатель намеревался использовать его незамедлительно. Однако по другому делу суд отказал в удовлетворении аналогичного иска, отметив, что сам факт того, что покупатель будет вынужден ожидать изготовления аналогичной вещи от 9 до 12 месяцев, не делает предмет исполнения уникальным, учитывая, что должник может возместить покупателю все убытки, связанные с задержкой. McKendrick E. Op. cit. P. 932, 933.

[29] Markesinis B., Unberath H., Johnston A. German law of contract. Oxford and Portland. 2006. P. 394.

[30] McKendrick E. Op. cit. P. 933.

[31] Chitty on Contracts ... P. 1722.

[32] Co-operative Insurance Society Ltd v. Argyll Stores (Holdings) Ltd. - Burrows A. A Casebook on Contract. Oxford. 2011. P. 466-472.

[33] Markesinis B. The German Law of Contract, Oxford and Portland, 2006, p. 395;

[34] McKendrick E. Op. cit. P. 934.

[35] Jones G., Goodhart W. Op. cit. P. 184.