Дореволюционный период

Отмечается, что в дореволюционный период развития частного права в России не было выработано единой концепции, определяющей случаи, в которых допустимо использование требования об исполнении обязательства

244

в натуре .

С одной стороны, ст. 570 ч. 1 т. Х Свода Законов Российской империи устанавливала, что «всякий договор и всякое обязательство в случае неисполнения производят право потребовать от лица обязавшегося удовлетворения во всем том, что постановлено в оных».

Из данной нормы представители доктрины того периода нередко делали вывод о том, что нарушение обязательства является основанием для возникновения у кредитора права на удовлетворение, которое может быть выражено или в передаче имущества в натуре, или в производстве за счет [1]

неисправного контрагента требуемых действий, или во взыскании денежных

245

сумм .

С другой стороны, ряд ученых отрицали наличие у кредитора права требовать реального исполнения даже в обязательствах по передаче вещей.

Так, К.П. Победосносцев отмечал, что «не все действия, к которым обязалась повинная сторона, допускают замену добровольного исполнения понудительным в самой сути исполнения». В качестве примера последних приводились передача имущества, составляющая особенную вещь, или

246

заключение договора с кредитором .

Похожей точки зрения придерживались также Г.Ф. Шершеневич и И.Н. Трепицын[2] [3] [4]. В качестве оснований для отказа в признании за кредитором подобного права указывалось на отсутствие господства над личностью или волей должника. Кроме того, применительно к обязательствам о передаче вещи отмечалось, что, как правило, должником в подобных случаях является собственник. Как следствие, исполнение в натуре не допускается в силу приоритета вещного права над обязательственным.

Им возражал И.А. Покровский, отмечая, что в подобных случаях кредитор обоснованно «опирается не на вещное право, которого у него нет, а на обязательственное, в силу которого должник обязан к такой передаче»[5].

Стоит также отметить, что на практике поддерживалась последняя точка зрения. Как отмечается в комментариях к судебной практике того периода, Правительствующий Сенат присуждал должника к исполнению в натуре в обязательствах о передаче как родовых и индивидуально - определенных вещей, так и обязательственных прав, например по найму имущества. Кроме того, иски об исполнении в натуре удовлетворялись, если должник обязался осуществить определенные действия, которые на стадии исполнительного производства возможно было реализовать посредством

249

привлечения третьего лица за счет должника .

Проект Гражданского уложения также допускал присуждение к исполнению обязательства в натуре как применительно к индивидуально - определенным (ст. 1658), так и к родовым вещам (ст. 1736). В то же время в отношении обязательств по осуществлению действий, для которых не требуется личного участия должника, кредитор был вправе с разрешения суда совершить действия за счет должника (ст. 1659). В комментарии к последнему положению указывалось, что в случаях, не терпящих отлагательства, допускается применение данного способа защиты и без

250

решения суда .

Кроме того, отмечалось, что Проект Гражданского Уложения не устанавливает каких-либо мер понуждения должника к исполнению обязательства, имеющего своим предметом чисто личные действия должника, поскольку в подобных случаях интересы кредитора достаточно защищены ст. 1655, устанавливающей, что должник, умышленно или по грубой неосторожности не исполнивший обязательство, может быть присужден к возмещению как убытков, непосредственно вытекающих из неисполнения обязательства, так и убытков, заключающихся в нравственном вреде и неподлежащих точной оценке[6] [7] [8].

Таким образом, исходя из представленных положений, можно сделать вывод, что требование об исполнении в натуре по общему правилу допускалось как в обязательствах по передаче вещей, так и по совершению действий. Тот факт, что удовлетворение требования о выполнении работ влекло за собой на стадии исполнительного производства привлечение третьего лица, исполняющего обязательство за счет должника, нисколько не умаляет материального права кредитора требовать исполнения обязательства в натуре, поскольку такое процессуальное средство защиты также направлено на достижение предусмотренного договором результата.

Советский период

кодекс РСФСР 1922 года не содержал общего правила о возможности требовать присуждения в натуре. Такое средство защиты закреплялось только для обязательств, предметом которых являются индивидуально-определенные вещи (ст. 120) .

Согласно названной норме в случае неисполнения должником обязательства, предметом коего является предоставление в пользование индивидуально-определенной вещи, кредитор вправе требовать по суду отобрания вещи у должника и передачи её кредитору.

Данное положение нашло свое развитие применительно к отношениям найма. В соответствии со ст. 158 ГК РСФСР 1922 года одним из средств защиты нанимателя в ситуации, когда наймодатель не предоставляет в пользование нанятого имущества, является истребование от него этого имущества в порядке, предусмотренном ст. 120 Кодекса.

Кроме того, закон устанавливал возможность требовать исполнения в натуре в отношении обязательств продавца по передаче отчужденной вещи (ст. 189), а также применительно к обязанностям подрядчика по безвозмездному исправлению недостатков (ст. 227).

Однако общего правила о праве кредитора потребовать исполнения обязательства в натуре в ГК РСФСР 1922 года не содержалось.

Аналогичная ситуация имела место и после вступления в законную силу ГК РСФСР 1964 года. Так, в главе 19 Кодекса, предусматривавшей общие положения об ответственности за нарушение обязательства, закреплялось право кредитора требовать отобрания индивидуально - определенной вещи у должника (ст. 217). [9]

Помимо этого, данный раздел содержал также норму, устанавливающую, что возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, кроме случаев, когда плановое задание, на котором основано обязательство между социалистическими организациями, утратило силу (ст. 221).

Для защиты нарушенного права кредитора в рамках отношений из договоров купли-продажи, найма и подряда в ГК РСФСР 1964 года предусматривались те же средства защиты, что были упомянуты выше применительно к ГК РСФСР 1922 года (ст.ст. 243, 282, 364).

Согласно господствующей позиции доктрины в советский период действовал принцип реального исполнения обязательств .

Он заключался в обязанности сторон исполнить обязательство в натуре в полном соответствии с установленными в нем условиями о предмете, количестве и качестве, в понуждении судом или арбитражем к такому исполнению и в недопустимости замены исполнения в натуре

254

денежным возмещением .

В частности, в комментарии к Гражданскому кодексу РСФСР 1922 года отмечается, что судебная и арбитражная практика решительно встали на защиту реального исполнения договорных обязательств, если одной из сторон выступало государственное предприятие. Так, Высшая Арбитражная Комиссия указывала, что «договоры между государственными учреждениями для того и заключаются, чтобы создать устойчивую почву для их хозяйственной деятельности, и не могут быть расторгаемы только по тому соображению, что исполнение их оказалось невыгодным для другого контрагента»[10] [11] [12].

Закрепление принципа реального исполнения в нормативных актах впервые произошло в ст. 19 постановления СНК СССР от 19.12.1933, согласно которому уплата санкций не освобождает сторону, их уплатившую, от исполнения договора, и в постановлении СНК СССР от 08.09.1934, в силу которого материалы и оборудование, неподготовленные в течение данного

256

квартала, подлежали поставке в следующем квартале .

Как указывает О.С. Иоффе, первоначально единственным раскрытием данного принципа являлось лишь правило о том, что уплата штрафов и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения самого обязательства[13] [14] [15].

Однако с течением времени в рамках данного вопроса было выделено большое количество правовых проблем.

Отмечалось, что принцип реального исполнения следует отличать от принципа надлежащего исполнения обязательств, поскольку последний реализуется лишь при неукоснительном соблюдении должником возложенной на него договорной обязанности, т.е., в ситуации, когда нарушения обязательства не происходит. В свою очередь принцип реального исполнения имеет место, когда должник, в том числе посредством применения к нему мер принуждения, исполняет обязательство, уже находясь в просрочке. Так, передача должником предмета обязательства с нарушением установленного договором срока будет реальным исполнением, так как предмет обязательства передан в натуре. Исполнение также будет реальным, но в то же время ненадлежащим, если покупатель вывезет со склада изготовителя-поставщика следуемую ему по договору продукцию своим транспортом вследствие нарушения поставщиком условия договора об отгрузке им продукции по железной дороге в адрес покупателя .

Кроме того, указывалось на различия в применении данного принципа в зависимости от субъектного состава: являются ли сторонами в обязательстве граждане или советские предприятия[16].

В первом случае допускалось включение в договор условия об исключении требования о присуждении к исполнению в натуре. В договоре между социалистическими организациями аналогичного положения быть не могло.

Кроме того, если в силу ст. 225 ГК РСФСР 1964 года утрата кредитором интереса в получении исполнения вследствие просрочки должника всегда предоставляла физическому лицу право потребовать возмещения убытков, то для социалистических организаций отказ от принятия просроченного исполнения допускался лишь в случаях, установленных законом или договором.

Отмечается, что в подобных отношениях приоритет принципа реального исполнения объясняется плановой природой социалистического хозяйства, что существенно отличало советский правопорядок от буржуазных[17].

В капиталистическом обществе получение денежного суррогата, как правило, равносильно для кредитора получению исполнения в натуре, поскольку у него в большинстве случаев имеется возможность приобрести на рынке то, что в натуре не исполнил должник. Нередко реализация такого способа оказывается значительно быстрее, чем присуждение должника к исполнению в натуре.

В советском же обществе ситуация складывалась совершенно иначе, поскольку деньги не могли заменить собой реальное исполнение плана. В этой связи преобразование реального исполнения в денежное возмещение было недопустимо во всех случаях, когда оно влекло за собой неисполнение планового задания.

Такой подход приводил к еще одной проблеме, связанной с принципом реального исполнения. Речь идет об оценке требования о присуждении к исполнению в натуре в качестве права кредитора, которое одновременно является его обязанностью[18] [19].

Ф.И. Гавзе отмечал, что обязанность кредитора принять надлежащее исполнение, а также требовать от должника исполнения обязательства в натуре продиктована необходимостью достижения установленных показателей производства и, как следствие, удовлетворения потребностей социалистического общества, которые, как и вообще необходимые пропорции в народном хозяйстве, устанавливаются в утвержденном правительством народнохозяйственном плане .

В то же время в советской доктрине обращалось внимание и на то, что в ряде случаев возмещение убытков должно было рассматриваться в качестве единственно возможного средства защиты.

К примеру, как исключение из принципа реального исполнения указывалась ситуация невозможности исполнения, за которую должник отвечает.

Кроме того, аналогичное решение рассматривалось в качестве единственно правильного в случаях, когда должником является гражданин, обязанный лично исполнить определенное действие[20].

Замена реального исполнения денежным возмещением происходила также, когда предоставление физически было возможно, но связано для должника с несоразмерно большими затратами, в результате чего оно рассматривалось как хозяйственно нецелесообразное[21].

В ряде случаев требование реального исполнения могло даже противоречить плановым установкам. Как правило, это обстоятельство имело место при истечении планового периода, в рамках которого кредитору требовалось получение от должника исполнения.

Значение денежного возмещения связывали также с предоставлением кредитору возможности посредством получения суррогата исполнения приобрести в порядке советского товарооборота необходимые ему товары.

Институт принудительного исполнения обязательства в натуре сыграл большую роль также в рамках дискуссии о понятии гражданско-правовой ответственности.

Ряд представителей доктрины утверждали, что любая принудительно осуществляемая санкция за допущенное правонарушение есть уже мера ответственности.

Подобной позиции придерживался, в частности, М.М. Агарков, выделявший в понятии обязательства такие категории как долг и ответственность. Он указывал, что, исполняя обязательство добровольно, должник действует в соответствии со своим долгом. Если же должника принуждают к исполнению обязательства или в первоначальном виде, или посредством возмещения убытков, имеет место ответственность[22]. Схожие взгляды представлены также в работе С.Н. Братуся[23].

Противоположная позиция заключалась в определении ответственности как отрицательных имущественных последствий для нарушителя в виде лишения субъективных гражданских прав, возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей. При таком

подходе принудительное исполнение нарушенного обязательства не

267

относится к мерам ответственности .

Кроме того, ряд ученых, рассматривая данный институт, отмечали, что разработанные процессуальные механизмы не позволяли в полной мере реализовать на практике принцип реального исполнения обязательств[24] [25].

Гражданско-процессуальный кодекс РСФСР 1964 года допускал принудительное исполнение только посредством отобрания (изъятия) имущества, находящегося у должника (ст. 379), и наложения штрафа за неисполнение судебного решения применительно к обязательствам о совершении действий, которые мог выполнить только должник (ст. 406). Если выполнение работ или оказание услуг могло произвести третье лицо, ответчик присуждался к возмещению расходов привлекаемого лица (ст.ст. 201, 207).

В этой связи Н.И. Краснов указывал, что заявление в суд требования об исполнении обязательства в натуре обоснованно в случае истребования имущества, но не принуждения должника к выполнению работ или оказанию услуг[26]. Ф.И. Гавзе предусматривал еще более узкую практическую сферу реализации данного принципа в судебном порядке, отмечая нецелесообразность истребования в натуре большинства родовых вещей[27].

Однако разрешение вопроса об исполнении обязательства в суде не являлось единственным допустимым средством, позволяющим добиться реального исполнения. Так, отступление от планового задания и нарушение предприятием условий договора влекли не только гражданскую, но и

административную, дисциплинарную и уголовную ответственность . Большое значение имели также административные меры воздействия.

Современный период

Как указывают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский в одном из авторитетнейших трудов по российскому договорному праву, «развитие рыночного хозяйства сделало свободными меновые операции участников оборота по поводу товаров (работ и услуг). Соответственно основной принцип так называемых «хозяйственных договоров» - «никакие денежные выплаты не способны заменить реальное исполнение» - утратил в определенной мере свое значение» .

Однако авторы тут же отмечают, что данное обстоятельство не свидетельствует о том, что реальное исполнение перестало вообще играть какую бы то ни было роль. В этой связи следует определить, как именно урегулирован вопрос присуждения должника к исполнению обязательства в натуре в первоначальной редакции ГК РФ; рассматривал ли Кодекс данное средство защиты в качестве допустимого по общему правилу.

Во-первых, начиная с момента введения в действие первой части ГК РФ, абз. 8 ст. 12 ГК РФ предусматривает в качестве одного из средств защиты - присуждение к исполнению обязанности в натуре. На основе данной нормы в доктрине указывалось на использование требования об исполнении в натуре в качестве общего правила , однако судебная практика нередко не соглашалась с таким толкованием. Так, порой суды отмечали, что указанный способ защиты может быть реализован только при наличии у [28] [29] [30]

ответчика соответствующей обязанности предусмотренной специальными

274

положениями закона .

Во-вторых, из буквального текста ст.ст. 307, 310, 408 ГК РФ следует признание за кредитором права требовать исполнения в натуре: «кредитор вправе требовать от должника исполнения» (ст. 307 ГК РФ) именно той обязанности, которая предусмотрена соглашением, а должник не может «в одностороннем порядке отказаться от исполнения» (ст. 310 ГК РФ), которое, будучи надлежащим, прекратит обязательство (ст. 408 ГК РФ)[31] [32] [33] [34]. Аналогичное толкование используется в Германии, где в силу § 241 ГГУ (аналог российской ст. 307 ГК РФ) требование исполнения в натуре становится неотъемлемым правомочием кредитора и является его исходным

276

договорным средством защиты .

В-третьих, пп. 1, 2 ст. 396 ГК РФ также касаются вопросов, связанных с исполнением обязательства в натуре . Согласно данным положениям уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. Напротив, возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

Представляется убедительным разработанный в доктрине способ толкования данной нормы, согласно которому ст. 396 ГК РФ устанавливает возможность кредитора требовать взыскания убытков за просрочку наряду с присуждением к исполнению в натуре[35] [36]. В случае же взыскания убытков вместо предоставления притязание исполнить в натуре прекращается. При таком подходе целью данной нормы является определение соотношения между присуждением в натуре и различными видами убытков, но не закрепление требования исполнить обязательство в натуре в качестве общего правила.

Таким образом, все приведенные нормы не привели к безусловному провозглашению в российской судебной практике и доктрине идеи допустимости по общему правилу реализации требования исполнить обязательство в натуре. Устоявшийся подход обосновывался, в частности, указанием на «несоответствие данной меры условиям имущественного оборота»119.

Более того, наличие в общей части обязательственного права ст. 398 ГК РФ, позволяющей кредитору требовать отобрания вещи у должника, нарушившего обязательство передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование, являлось дополнительным аргументом против общедопустимости требования об исполнении в натуре.

В то же время в ряде специальных норм, регулирующих отношения из отдельных договорных типов, предусматривается право кредитора требовать исполнения в натуре. В частности, согласно п. 3 ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе, в том числе, потребовать передачи оплаченного товара. В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ заказчик вправе требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок. Кроме того, в случае уклонения стороны, заключившей предварительный договор, от заключения основного договора, кредитор вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (ст.ст. 429, 445 ГК РФ).

С учетом этого большое значение имеют недавние изменения Гражданского кодекса Российской Федерации, внесенные Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» и вступившие в силу 01 июня 2015 года.

В соответствии с предл. 1 п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства[37] [38] [39].

Данное положение означает, что право кредитора требовать исполнения в натуре является общим правилом на уровне материального права . Учитывая, что оно относится ко всем видам обязательств, его регулирование распространяется как на неденежные требования (например, передать вещь, устранить недостатки, заключить договор, воздержаться от совершения определенного действия ), так и на денежные (к примеру, выплатить аванс)[40].

В то же время следует отметить, что область применения названного положения ограничена рядом обстоятельств, часть из которых прямо упомянута в п. 1 ст. 308.3 ГК РФ.

Так, специальные нормы ГК РФ, а также других законов могут лишить кредитора права требовать исполнения в натуре. Примером является п. 1 ст. 616 ГК РФ, регулирующий порядок содержания арендованного имущества. Закрепляя обязанность арендодателя производить за свой счет капитальный ремонт переданного в аренду имущества, названная норма предоставляет арендатору ряд правовых средств защиты (расторжение договора, уменьшение арендной платы, проведение ремонта самостоятельно за счет арендодателя), не упоминая при этом право потребовать от контрагента проведения капитального ремонта. Отсутствие в законе упоминания о возможности прибегнуть к присуждению в натуре (при наличии перечня средств защиты, доступных кредитору в случае соблюдения гипотезы нормы) порой приводит суды к выводу о недопустимости использования арендатором этого способа защиты применительно к данной обязанности[41].

Нормой закона также может исключаться не требование присуждения в натуре в целом, а лишь одно из его проявлений. К примеру, в соответствии со ст. 557 ГК РФ в случае передачи продавцом покупателю недвижимости, не соответствующей условиям договора продажи недвижимости о ее качестве, покупатель не вправе требовать замены товара ненадлежащего качества на товар, соответствующий договору.

Кроме того, самостоятельным значением для целей ограничения права кредитора требовать исполнения обязательства в натуре обладает категория существа обязательства[42].

Следует отметить, что аналогичное понятие используется в практике Верховного суда Российской Федерации. К примеру, в п. 74 Постановления от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечено, что договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части. В качестве примера указывается ничтожность условия договора

доверительного управления имуществом, устанавливающего, что по истечении срока договора переданное имущество переходит в собственность доверительного управляющего.

Развивая данную мысль, можно прийти к выводу о том, что в отношении каждого вида обязательства законодатель предусматривает для должника определенный перечень обязанностей, образующих в совокупности обособленную группу. Если отдельная обязанность не относится к числу обязанностей определенного типа, составляющего содержание правоотношения сторон, в иске о присуждении должно быть отказано.

Проявление подобного толкования в действии можно наблюдать на примере требования поклажедателя к хранителю о возврате вещи по договору хранения. В рамках данного отношения на должника возлагаются обязанности по приемке вещи на хранение, обеспечению ее сохранности и возврату вещи поклажедателю. Как следствие, если вещь утрачена хранителем, принуждение его к возврату вещи кредитору выходило бы за пределы его обязательственной программы и противоречило существу обязательства, поскольку в таком случае у должника появилась бы новая предполагаемая обязанность по приобретению вещи у третьего лица для последующей передачи кредитору.

Примечательно, что обратный подход был использован Арбитражным судом Московского округа. В рамках данного дела должник утратил часть переданных ему на хранение труб и доказал данное обстоятельство в суде. Тем не менее, суд удовлетворил иск поклажедателя об истребовании в натуре невозвращенных труб, указав на наличие у ответчика (хранителя) объективной возможности осуществить заказ на изготовление аналогичной продукции (труб) у третьих лиц с целью их последующего возврата истцу[43].

Наконец, стороны могут исключить данное средство защиты, предусмотрев соответствующее ограничение в договоре.

Помимо названного изменения, с 01.06.2015 предметом специального регулирования ГК РФ является ситуация, связанная с нарушением негативного обязательства. Согласно п. 6 ст. 393 ГК РФ в случае нарушения должником обязательства по воздержанию от совершения определенного действия (негативное обязательство) кредитор независимо от возмещения убытков вправе требовать пресечения соответствующего действия, если это не противоречит существу обязательства. Данное требование может быть предъявлено кредитором и в случае возникновения реальной угрозы нарушения такого обязательства.

Кроме того, произошли существенные изменения, связанные с процессуальной реализацией принудительного исполнения обязательства. Так, в силу действующей редакции п. 4 ст. 445 ГК РФ при удовлетворении требования о понуждении заключить договор сделка считается заключенной на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Но наиболее важным нововведением в данном вопросе, вероятно, является предоставление кредитору в силу п. 1 ст. 308.3 ГК РФ права ходатайствовать перед судом о присуждении в его пользу денежной суммы на случай неисполнения должником решения суда в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного

287

поведения .

Необходимо также отметить, что большое значение применительно к рассматриваемому институту имеет Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление от 24.03.2016 № 7).

Следуя за законодателем, Верховный Суд Российской Федерации в п. 22 названного Постановления также закрепляет за кредитором соответствующее право, указывая, что в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре.

Представленный подход сближает российское регулирование с теми правопорядками, в которых реализация требования об исполнении обязательства в натуре по общему правилу допускается, а для его исключения требуется наступление определенных дополнительных условий.

Кроме того, в Постановлении от 24.03.2016 № 7 освещаются основные вопросы, связанные с реализацией кредитором права присуждения должника к исполнению обязательства в натуре, среди которых едва ли не центральное место занимает проблема невозможности исполнения, т.е. одна из двух ключевых тем, требующих урегулирования в рамках модели, провозглашающей наличие у кредитора по общему правилу права требовать исполнения в натуре. [44]

Таким образом, российское право в исследуемом вопросе, вероятно, ближе к подходу, согласно которому требование об исполнении обязательства в натуре является по общему правилу неотъемлемым правом кредитора.

Избрание данной позиции, как было отмечено выше, требует разрешения двух вопросов:

что является основанием для возникновения у кредитора, помимо права требовать принудительного исполнения, права на денежное возмещение за неисполнение обязательства;

в каких случаях кредитор все же не может требовать принудительного исполнения.

Исследование каждого из них предполагает осуществление самостоятельного глубокого изучения, в связи с чем в последующем в рамках настоящей диссертации изложение концентрируется только на втором из них, а именно: будет произведен детальный анализ подходов, применяемых в российском праве при определении соотношения невозможности исполнения и права кредитора требовать исполнения в натуре.

[1] Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. 2003. // СПС «КонсультантПлюс».

[2] Синайский В.И. Русское гражданское право. 2002. § 30. III; Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. 1911. 1У.Б.; Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения. 1879. С. 150.

[3] Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть III. Договорное право. 2003. С. 280 - 281.

[4] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). С. 266 - 267; Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения: общая часть обязательственного права. 1914. С. 4 - 6.

[5] Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 2009. С. 240

[6] Синайский В.И. Русское гражданское право. 2002. § 30. III.

[7] Синайский В.И. Русское гражданское право. 2002. § 30. III.

[8] Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. СПб.: Изд. кн. магазина «Законоведение», 1910. Т. 2. С. 249-250.

[9] Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Курс советского гражданского права. Общее учение об обязательстве. 1950. С. 293.

[10] Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву. Договорная дисциплина в промышленности. 2004. С. 404; Новицкий И. Б. Реальное исполнение обязательств. - Труды научной сессии ВИЮН. 1948. С. 166.

[11] Гавзе Ф.И. Обязательственное право. Общие положения. 1968. С. 38.

[12] Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. 2002. С. 88, 89.

[13] Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Курс советского гражданского права. Общее учение об обязательстве. 1950. С. 295.

[14] Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть II) // Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. 2009. C. 482.

[15] Гавзе Ф.И. Обязательственное право. Общие положения. 1968. С. 42.

[16] Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Курс советского гражданского права. Общее учение об обязательстве. 1950. С. 297.

[17] Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву. Договорная дисциплина в промышленности. 2004. С. 394-404.

[18] Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Агарков М.М. 2002. Т. I. C. 244. Отмечается, что по общему правилу возможность реализации мер принуждения по отношению к правонарушителю является правом потерпевшей стороны, в чем находит выражение такая черта метода, как диспозитивность. И лишь в случаях, диктуемых необходимостью защиты государственных интересов, такая возможность формулируется как обязанность. Ем. В.С. Гражданскоправовое принуждение как средство обеспечения плановой дисциплины // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / С.С. Алексеев, А.В. Асосков, В.Ю. Бузанов и др.; отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. 2011 // СПС «КонсультантПлюс».

[19] Гавзе Ф.И. Обязательственное право. Общие положения. 1968. С. 40.

[20] Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. 2002. Т. I. С. 240.

[21] Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Курс советского гражданского права. Общее учение об обязательстве. 1950. С. 298.

[22] Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Агарков М.М. 2002. Т. I. С. 239

[23] Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. 1976. С. 89-90.

[24] Антимонов Б. С. Основания договорной ответственности социалистических организаций. 1962. С. 14 - 18; Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. 1955. С. 7 - 8; Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве. 1971. С. 16; Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. 1970. С. 30 - 57; Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. 1958. С. 71 - 72; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. 2001. С. 108.

[25] Гурвич М.А. Право на иск. 1949. С. 167. Новицкий И. Б. Реальное исполнение обязательств. - Труды научной сессии ВИЮН. 1948. С. 169.

[26] Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 79 - 81.

[27] Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. С. 99.

[28] Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 142 - 143.

[29] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Т. 1. 2000. С. 621.

[30] Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. 2007. // СПС «КонсультантПлюс»; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Г.Е. Авилов, В.В. Безбах, М.И. Брагинский и др., под ред. О.Н. Садикова. 2005. сн. 10 к ст. 12 ГК РФ. (Автор - Клейн Н.И.) // СПС «КонсультантПлюс»; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный). Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др., под ред. А.П. Сергеева. 2010. сн. 10 к ст. 12 ГК РФ. (Автор - Сергеев А.П.) // СПС «КонсультантПлюс».

[31] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.12.2012 по делу № А56-36871/2011; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2014 по делу № А40-109948/13; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 29.09.2014 по делу № А35-7179/2013; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.03.2015 по делу № А18-139/2014; Определение ВАС РФ от 07.02.2013 по делу № А33-11680/2011. На данное обстоятельство обращается внимание и в литературе: Карапетов А.Г. Соотношение требования о взыскании убытков с иными средствами защиты прав кредитора // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей. Отв. ред. М.А. Рожкова. 2006. // СПС «КонсультантПлюс».

[32] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Т. 1. 2000. С. 419: «Когда говорят об исполнении как таковом, имеют в виду совершение действий (воздержание от действий) в натуре, или иначе - реальное исполнение».

[33] Zimmerman R. The New German Law of Obligations. 2005. p. 43; Dom F. § 241, in HKK. S. 171; Medicus D., Lorenz S. Op. Cit. S. 8.

[34] Рассматривая практические вопросы, связанные с применением ст. 396 ГК РФ, В.А. Белов делает вывод о наличии у кредитора права выбора между требованием о присуждении к исполнению в натуре и взысканием убытков. Белов В.А. Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. 2008. Вопрос 489.

[35] Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. 2003. // СПС «КонсультантПлюс». Обоснование иного толкования, определяющего возможность использования требования о присуждении к исполнению в натуре в зависимости от вида нарушения (ненадлежащее исполнение или неисполнение), см. в следующих работах: Витрянский В.В. Ответственность за нарушение обязательств (комментарий ГК) // Хозяйство и право. № 11. 1995. С. 9 - 11; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Ук. соч. С. 499.

[36] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Ук. соч. С. 621, 622.

[37] Следует отметить, что предложение о включении в главу 21 ГК РФ соответствующей нормы было закреплено в Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, рекомендованной к опубликованию Советом при Президенте Российской Федерации 26.01.2009.

[38] Вопрос реализации данного требования с точки зрения процессуального права носит самостоятельный характер, что подтверждается и в европейской литературе: Faust F., Wiese V. Specific Performance - a German Perspectives, in Smits J., Haas D., Heen G. Specific Performance in Contract Law: National and Other Perspectives.

p. 48-51; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. 2006. p. 403.

[39] П. 6 ст. 393 ГК РФ.

[40] Kleinschmidt J. Specific Performance, in The Max Planck Encyclopedia of European Private Law / Ed. by J. Basedow, K.J. Hopt, R. Zimmermann and A. Stier. Vol. II. 2012. p. 1581; Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. ed. by Bar von C. and Clive E. ( далее - DCFR).

p. 824, 825. В DCFR предусмотрено два ограничения права кредитора требовать оплаты и приемки контрагентом его собственного исполнения, к которому должник не готов: возможность кредитора заключить заменяющую сделку и требования разумности. Отметим, что российская судебная практика нередко отказывает кредитору в удовлетворении требования об истребовании аванса, ссылаясь на ст. 328 ГК

РФ (Определение Верховного суда РФ от 08.09.2015 № 305-ЭС15-12183; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.02.2015 по делу № А41-17145/14; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.01.2014 по делу № А56-7859/2013; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.07.2015 по делу № А40-102638/14).

[41] Постановление ФАС Центрального округа от 08.04.2010 по делу № А23-5094/09Г-19-245.

[42] Договорное и обязательственное право (Общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 ГК РФ. Отв. ред. А.Г. Карапетов. 2017. Комментарий к ст. 308.3 ГК РФ. С. 64. (Автор комментария - А.Г. Карапетов).

[43] Постановление ФАС Московского округа от 21.11.2011 по делу № А41-8330/11.

[44] Предшественником данной нормы является ныне утратившее силу Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта».