Невозможность исполнения должна определяться как окончательное препятствие, не допускающее осуществление предоставления. Если же это препятствие впоследствии может быть устранено, в том числе в силу объективных причин, невозможность в обсуждаемом смысле не наступает[1]. Примеры таких временных препятствий: эмбарго, запрещающее импорт проданных товаров; ограниченный сроком запрет на осуществление какой- либо профессиональной деятельности[2]. В этом отношении понятие «временная невозможность» представляется терминологически не совсем удачным, поскольку при наступлении невозможности последняя влечет за собой переход от исполнения в натуре ко взысканию убытков. Однако применение данного правила при временных препятствиях представляется спорным. Кроме того, в таком случае каждая просрочка, которая не могла бы быть устранена незамедлительно (к примеру, завершение отделочных работ), также могла бы рассматриваться как временная невозможность. В этой связи целесообразно использовать термин временные препятствия. При этом имеют значение только такие препятствия, которые, если бы они не были устранимыми, исключали бы первоначальное обязательство по правилам о невозможности исполнения.

Данное понятие не содержится в Гражданском кодексе Российской Федерации, что, вероятно, является основной причиной отсутствия в судебной практике единого подхода к подобным ситуациям. Кроме того, представители доктрины, исследовавшие данную проблему, также указывают на крайне малое количество работ по данной тематике[3].

Наличие временной невозможности исполнения вызывает ряд вопросов, связанных с правовыми возможностями кредитора в указанный период, а именно: может ли должник быть присужден к исполнению обязательства в натуре, если установлено, что в настоящий момент он не может его исполнить лишь временно. Кроме того, в ряде договорных типов кредитор вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке и потребовать взыскания убытков только в том случае, если соблюдаются определенные дополнительные условия, к примеру: контрагентом допущено существенное нарушение обязательства; истек установленный кредитором дополнительный срок для устранения недостатков (п. 3 ст. 715 ГК РФ). При этом наличие невозможности исполнения избавило бы кредитора от необходимости осуществлять проверку соблюдения упомянутых выше условий и позволило бы беспрепятственно потребовать возмещения убытков (конечно, если должник отвечает за невозможность исполнения). В связи с этим встает вопрос о том, возможно ли использовать тот же подход в ситуации с временной невозможностью исполнения. Учитывая, что российская доктрина и практика по данной проблеме только вырабатывают определенные подходы, выглядит обоснованным в указанном случае обращение к немецкому опыту.

Требование исполнить обязательство в натуре во время существования временных препятствий

Может ли должник быть присужден к исполнению обязательства в натуре, если установлено, что в настоящий момент он его исполнить временно не в состоянии. Возможны различные варианты решения.

Во-первых, требование исполнить обязательство в натуре может быть совершенно исключено.

Во-вторых, оно может быть исключено на время действия препятствия, так что иск будет отклонен. Однако по германскому праву в таком случае возможно и то, что должник будет присужден осуществить исполнение в будущем (§ 259 Германского процессуального уложения) или даже будет обязан совершить исполнение в случае наступления условия, заключающегося в устранении препятствия.

В-третьих, материально-правовое требование не ограничивается, а решение проблем с препятствиями передается в исполнительное производство.

Первый подход, по которому суд отказывает в исполнении обязательства, нередко встречается в российской судебной практике. Так, в одном из дел истец потребовал поставки товара на станцию Новороссийск - экспорт. Ответчик возражал, ссылаясь на то, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2010 № 599 «О введении временного запрета вывоза некоторых видов сельскохозяйственных товаров с территории Российской Федерации» с 15.08.2010 по 31.12.2010 введен временный запрет на вывоз спорного товара с территории Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.10.2010 № 853 срок данного запрета пролонгирован до 30.06.2011.

Суд установил, что истец намеревался использовать данный товар для поставки в Ирак, что, в частности, подтверждается тем, что согласно справочнику станций ОАО «РЖД» станция Новороссийск-экспорт является станцией международного экспорта и станцией перевалки на море (импорт - экспорт) и закрыта во внутреннем сообщении.

На этом основании суд отказал в удовлетворении иска, по сути,

-352

отождествив временную невозможность исполнения с постоянной .

В другом деле суд установил невозможность лица оказать клиенту услуги адвоката, поскольку решением Совета Адвокатской палаты Республики Башкортостан действие его адвокатского статуса было приостановлено в связи с его избранием в органы представительной

353

власти . [4] [5]

В случае отпадения временного препятствия впоследствии и сохранения у кредитора интереса в исполнении в натуре единственной возможностью получить исполнение будет инициирование пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам. В таком случае кредитору нужно будет доказать, что устранение временной невозможности является существенным обстоятельством, которое не было и не могло быть известно заявителю (п. 1 ч. 2 ст. 311 АПК РФ). Повторное инициирование процесса заново будет недопустимо, поскольку устранение препятствия не является основанием исковых требований, а лишь возражением истца против доводов ответчика.

В Германии преобладает позиция, согласно которой требование об исполнении в натуре на время препятствия приостанавливается[6] [7]. При этом притязание об исполнении в течение временной невозможности, как и в приведенных выше решениях российских судов, не подлежит удовлетворению, и иск об исполнении на этот период должен быть отклонен как необоснованный . Одновременно при двустороннем договоре требование о встречном предоставлении также откладывается.

В то же время в ряде случаев российские суды, устанавливая временную невозможность исполнения, удовлетворяют иск об исполнении обязательства в натуре.

В судебных актах порой отмечается, что юридический эффект прекращения обязательства производит лишь постоянная невозможность исполнения, т.е. невозможность, носящая неопределенно длительный характер[8]. В противоположность ей временная невозможность должна рассматриваться лишь как определенного рода затруднительность исполнения. Она не может прекратить обязательство, а лишь отсрочивает

357

момент его исполнения .

Для более точной оценки данной практики следует воспользоваться еще одним критерием, разделяющим временную и постоянную невозможность, помимо устранимости препятствий. Речь идет о категории степени определенности срока ее существования . Иными словами, невозможность разделяется на определенную и неопределенную по продолжительности во времени.

Так, в одном деле истец потребовал присудить ответчика к исполнению обязанности в натуре по восстановлению шероховатой поверхностной обработки определенной площадью на федеральной автомобильной дороге.

В ходе судебного разбирательства суд установил, что согласно технической документации, регламентирующей температурный режим при производстве работ по устройству дорожных покрытий с шероховатой поверхностью, работы можно проводить при температуре не менее +10 градусов Цельсия. В этой связи, удовлетворяя иск, суд отметил, что

выполнение работ должно быть осуществлено в срок с 01.05.2015 по

01.06.2015, а не с момента вступления в законную силу решения суда. Мотивируя данное решение, суд указал, что в данный период с высокой долей вероятности будут благоприятные погодные условия. Если же нет, ответчик вправе в силу ст. 324 АПК РФ обратиться в суд с заявлением об

359

отсрочке исполнения решения .

Исходя из содержания данного судебного акта, иск об исполнении в натуре при временной невозможности может быть удовлетворен, если можно точно установить, в какой период препятствие будет устранено. Данное

связано с требованиями ст. 174 АПК РФ,

предусматривающей, что решение, обязывающее ответчика совершить [9] [10] [11] определенные действия, должно содержать информацию о сроке их совершения.

При этом, как отметил Арбитражный суд Уральского округа, в силу ст. 174 АПК РФ при рассмотрении иска, содержащего требование о возложении на ответчика обязанности совершить определенные действия, суд не связан указанием истца на срок, в течение которого такие действия должны быть совершены. Установление конкретного срока совершения действий является прерогативой суда, и данное правомочие должно быть реализовано с учетом реальной возможности исполнения ответчиком спорного обязательства для восстановления нарушенного права истца[12].

В Германии ряд авторов полагают, что такой подход должен распространяться и на устранимые препятствия, в отношении которых неизвестен срок их прекращения[13]. Согласно данной позиции во время существования препятствия допускается только возможность судебного рассмотрения иска, а решение будет под условием (на случай отпадения препятствия). Если должник присуждается исполнить обязательство только при отпадении (точно описанных) препятствий, имеет место решение, подлежащее исполнению при соблюдении необходимого условия (§ 726 Германского процессуального уложения). Чтобы начать исполнительное производство, кредитор сперва должен доказать, что препятствия устранены. Такое процессуальное решение является своеобразным отражением материально-правового подхода о приостановлении исполнения. Кроме того, данная позиция приемлема с точки зрения процессуальной экономии, поскольку в случае вынесения подобного решения в дальнейшем кредитор должен будет доказать только факт отпадения препятствия. Не нужно будет с самого начала обосновывать наличие права требования. Помимо этого, требование о вынесении условного решения допустимо рассматривать как

иск о будущем исполнении в соответствии с § 259 Германского

процессуального уложения, согласно которому иск о предстоящем исполнении может быть предъявлен при наличии обстоятельств, оправдывающих опасение, что должник будет уклоняться от своевременного исполнения.

Возвращаясь к российскому праву, следует отметить, что переход в исполнительное производство при наличии временной невозможности исполнения не обязывает кредитора дожидаться устранения препятствия[14].

Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 02.10.2007 № 229 - ФЗ «Об исполнительном производстве» исполнительный документ, по которому взыскание не производилось или произведено частично, возвращается взыскателю, в частности, если невозможно исполнить обязывающий должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий) исполнительный документ, возможность исполнения которого не утрачена.

Как отмечено в п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства» возвращение исполнительного документа в данном случае не препятствует обращению взыскателя в суд с заявлением об изменении способа исполнения судебного акта путем замены передачи имущества в натуре на взыскание его стоимости, если иное не предусмотрено законом, либо предъявлению другого имущественного иска. Следуя логике данного положения, представляется, что, если предметом обязательства является совершение определенных действий, истец вправе ходатайствовать об изменении способа исполнения путем осуществления соответствующих действий за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов в случае, если ответчик не исполнит решение в течение установленного срока. Последнее средство утрачивает эффективность только в том случае, если должник является единственным участником оборота, способным осуществить соответствующие действия.

[1] Изложенный критерий представляется наиболее удачным, поскольку основан на объективном факторе устранимости препятствия. Мухачева Е.С. Невозможность исполнения обязательства в российском, европейском и единообразном частном праве // Канд. дис. 2013. С. 161.

[2] Medicus D. Bemerkungen zur „vorubergehenden Unm6glichkeit“, in Lorenz S., Trunk A., Festschrift fur Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag. 2005. S. 347.

[3] Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. 1959. С. 152; Павлов А.А. Некоторые вопросы учения о невозможности исполнения обязательств // Очерки по торговому праву. Под ред. Е.А. Крашенинникова Выпуск 11. 2004. С. 55. Мухачева Е.С. Невозможность исполнения обязательства в российском, европейском и единообразном частном праве // Канд. дис. 2013. С. 159.

[4] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 по делу № А40-118771/10- 133-1045.

[5] Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2016 № 49-КГ15-21.

[6] Lobinger T. Op. cit. S. 308; Medicus D. Bemerkungen zur „vorubergehenden Unm6glichkeit“, in Lorenz S., Trunk A., Festschrift fur Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag. 2005. S. 347.

[7] Ernst, in Munchener Kommentar § 275 Rn 134.

[8] Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2015 по делу № А46-8240/2014; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2012 по делу № А46-25125/2012.

[9] Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2014 по делу № А76- 13390/2013.

[10] Павлов А. А. Указ. соч. С. 52.

[11] Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 по делу № А60- 46887/2014.

[12] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.10.2014 по делу № А76-13390/2013.

[13] Kaiser D. Zeitweilige Unmoglichkeit, in Hauser F., Hammen H. Festschrift fur Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004. 2004. S. 129; Kuhlmann K., Nauen B. Neues and altes von der vorubergehenden Unmoglichkeit - Primarleistungspflicht und Sekundaranspruche, in Baur J., Hopt K., Mailander K., Festschrift fur Horst Ehmann zum 70. Geburtstag. 2005. S 59.

[14] Комментарий к Федеральному закону "Об исполнительном производстве" (постатейный) / Д.Б. Абушенко, А.М. Безруков, С.К. Загайнова и др.; под ред. В.В. Яркова. 2-е изд., испр. и доп. 2014. С. 216 (автор комментария - Н.А. Панкратова); Кудрявцева В.П. Исполнение требований неимущественного характера. 2015 // СПС «КонсультантПлюс».