Исходя из российской судебной практики, можно выделить три подхода к содержанию предмета доказывания по данной категории дел, каждый из которых имеет определенную теоретическую поддержку, как в российской доктрине, так и в германской.

Первый подход: невозможность исполнения во взаимосвязи с ответственностью

Первая концепция связывает прекращение права кредитора требовать исполнения в натуре с невозможностью исполнения, за наступление которой должник не отвечает. Для материального права в таком случае имеет значение только то, что должник обязался к определенному поведению и его не совершил. Недостижение результата выступает основанием для удовлетворения иска об исполнении в натуре. Единственным исключением в данном вопросе является ситуация невозможности исполнения, за которую должник не отвечает.

Следует отметить, что именно такого подхода придерживался пандектист Фридрих Моммзен, работа которого «Невозможность исполнения в ее влиянии на обязательственные отношения» («Die Unmoglichkeit der Leistung in ihrem EinfluB auf obligatorische Verhaltnisse»), опубликованная в 1853 году, стала первым специальным исследованием категории невозможности исполнения обязательства.

Ф. Моммзен утверждал, что лицо только тогда сможет освободиться от обязанности по предоставлению в натуре, когда, во-первых, осуществление исполнения станет невозможным, а во-вторых, данное обстоятельство не будет находиться в зоне его ответственности[1]. Названная позиция была противоположностью точки зрения, предложенной К.Ф. Савиньи, согласно которой невозможность исполнения трансформирует обязательство исполнить в натуре в обязательство возместить убытки[2]. По мнению Ф. Моммзена, напротив, трансформации не происходит, поскольку несправедливо было бы обременять кредитора доказыванием необоснованности довода ответчика о невозможности исполнения, а также

вынужденным переходом ко взысканию убытков, учитывая, что кредитор не

368

виноват в нарушении, допущенном должником .

В этой связи проблема сосредотачивается на вопросе о том, является ли произошедшее событие основанием для освобождения должника от ответственности. Посредством этого Ф. Моммзен избегает объективного оформления термина невозможность исполнения. Более того, он утверждает, что в каждом конкретном обязательственном отношении необходимо отдельно определять, насколько далеко распространяется ответственность должника[3] [4]. Должник отвечает за любое нарушение обязательства, если только в договорных рамках ответственности ему можно поставить это в упрек.

Данная точка зрения при поддержке главы первой комиссии по составлению ГГУ - Бернхарда Виндшайда - нашла отражение в первоначальной редакции § 275 ГГУ, согласно абз. первому которого должник освобождается от исполнения обязательства, если оно стало невозможным в силу обстоятельства, которое наступило после возникновения обязательства и за которое он не отвечает[5] [6].

В немецкой литературе позиции Ф. Моммзена придают большое значение, отмечая, что разработанная им концепция, оспаривая теорию трансформации, удачно отвлекает внимание от таких свойств невозможности как предметность . Иными словами, от понимания невозможности как фактического препятствия, не позволяющего должнику исполнить обязательство.

В этой связи отмечается, что в первоначальной редакции § 275 ГГУ основной функцией невозможности было определение границ ответственности должника, вследствие чего она освобождала его от

ответственности за нарушение обязательства, если он не отвечал за

372

наступившую невозможность .

Как следствие, невозможность в § 275 ГГУ неразрывно связана с ответственностью лица. В этом собственно и проявляется нормативное содержание невозможности. Чтобы невозможность имела место, необходимо, чтобы должник за нее не отвечал. В таком случае она возникает, прекращая обязательство целиком, а не только устраняя право кредитора требовать исполнения в натуре.

При таком подходе определение того, что невозможно, может произойти только применительно к конкретному разбираемому случаю. Где лежит граница между освобождением и ответственностью, решается согласно программе обязательств, которую заложили стороны в договоре и в соответствии со стандартами оборота[7] [8] [9].

Утверждение, что обязательство отпадает, если должник не способен осуществить предоставление, рассматривалось как заблуждение, источником которого является принцип impossibilium nulla obligatio. Хотя звучит данный тезис вполне естественно - бессмысленно предоставлять кредитору требование, которое должник не может исполнить. В обоснование ошибочности этого утверждения указывалось, что лицо все равно нарушит обязательство, если оно не осуществит предоставление, ставшее невозможным вследствие обстоятельств, за наступление которых оно

374

отвечает .

Если исходить из того, что в § 275 ГГУ в старой редакции выражен морально-философский принцип impossibilium nulla obligatio, нельзя было бы объяснить продолжение существования требования исполнить обязательство в натуре после признания невозможности исполнения.

нормативного понимания невозможности отмечали бессмысленность предоставления кредитору требования, которое должник не сможет исполнить и которое даже теоретически не может быть реализовано в рамках исполнительного производства . Этот аргумент, как бы парадоксально это не звучало, воспринимался рядом немецких ученых в первые десятилетия XX века с недоверием[10] [11]. Отмечалось, что

необоснованным является приравнивание должного в силу обязательства к возможному; можно быть должным, несмотря на невозможность исполнения обязательства. Именно с долженствованием, а не с фактической возможностью связана ответственность лица за нарушение договорного обязательства[12].

Останавливаясь на понятии «невозможность», можно говорить о двух этапах, через которые «проходит» обязательство должника: этап существования требования о предоставлении в натуре до наступления невозможности и этап возмещения убытков должником, если он за эту невозможность отвечает[13] [14]. Однако в первоначальной редакции § 275 ГГУ речь шла о другом: данная норма устанавливала лишь, что должник в случае наступления невиновной невозможности освобождается от обязательства . В § 275 ГГУ не содержалось правила о том, что его обязанность предоставить в натуре прекращается при любой невозможности исполнения, независимо от того, отвечает ли он за ее наступление. Напротив, если должник отвечает, он по-прежнему должен исполнить обязательство. Наступление самой невозможности создает лишь предпосылку для перехода кредитора к требованию о взыскании убытков. При этом в мотивах к ГГУ отмечается, что переход, если он не произошел по воле кредитора, может в отдельных случаях быть установлен судьей[15] [16] [17]. Если же судья обязывает должника к исполнению в натуре, естественно, перехода не происходит.

В этой связи немецкие суды нередко не останавливались на вопросе невозможности исполнения в рамках споров о присуждении к исполнению в натуре, если из обстоятельств дела следовало, что должник несет

381

ответственность за ее наступление .

В доктрине отмечается, что данная позиция является продолжением той практики, которая была разработана еще до 1900 года в вынесенном в 1883 году решении Имперского Верховного Суда . В данном судебном акте суд подробно разъяснил порядок соотношения требования исполнить обязательство в натуре и возмещения убытков. Так, указывалось, что хотя кредитор может обратиться с иском о взыскании убытков, если исполнительное производство по требованию об исполнении в натуре кажется ему безнадежным, но при нем всегда остается право требовать исполнения первоначального обязательства. При этом решение об удовлетворении иска об исполнении в натуре всегда содержит в себе требование о взыскании убытков. В то же время тот, кто требует убытков, также требует исполнения договора. Процессуальная защита кредитора связана с признанием того, что в материальном праве требование в натуре и денежное возмещение в равной мере означают исполнение обязательства.

Следует отметить, что схожий подход был изложен Конституционным судом Российской Федерации. Оценивая конституционность ст. 174, ч. 1 ст. 324 АПК РФ, предоставляющих взыскателю право в случае неисполнения ответчиком судебного решения об обязании к совершению определенных действий просить арбитражный суд об изменении способа и порядка исполнения данного судебного решения, в том числе путем взыскания соответствующих денежных сумм, Конституционный Суд указал, что в случае исполнения должником решения после замены судом порядка его исполнения на взыскание убытков, первоначальное спорное материальноправовое обязательство, бывшее предметом судебного разбирательства,

383

считается исполненным .

Возвращаясь к подходу Имперского Верховного Суда Германии, следует отметить, что позиция, изложенная в 1883 году, была поддержана и в последующих судебных актах, в том числе и после принятия ГГУ[18] [19]. Так, в решениях 1903-1920 годов неоднократно отмечалось, что для того, чтобы не обременять кредитора доказательством отсутствия невозможности исполнения, ему следует предоставить право требовать исполнения в натуре, пока невозможность в совокупности с ответственностью должника не будет установлена судом. Эта практика сохранилась до недавнего времени. Иногда суд даже не рассматривал утверждения должника о невозможности, которая оспаривалась истцом, если было очевидно, что за эту невозможность он отвечает[20]. Тем самым кредитор одновременно освобождался от необходимости доказывать убытки за неисполнение. Если же должник не исполнял решение суда, кредитор мог после направления должнику соответствующего уведомления (§ 283 ГГУ) отказаться от договора и требовать взыскания убытков за неисполнение. Это возмещение измерялось стоимостью неисполненного предоставления. Если должник оспаривал соответствующие убытки, бремя доказывания возлагалось на него.

Положительной чертой данного подхода для истца является увеличение количества обстоятельств, подлежащих доказыванию ответчиком, для опровержения обоснованности исковых требований. При этом в данном случае недостаточно просто сослаться на невозможность исполнения. Нужно доказать, что она возникла и возникла в результате обстоятельств, за которые должник не несет ответственности.

По сути, аналогичного результата можно было бы достичь путем толкования ст. 416 ГК РФ в том смысле, что ни одно из обязательств должника, в том числе и обязательство исполнить в натуре, не прекращается, если только не наступает невозможность исполнения, за которую должник не отвечает.

В духе подобного подхода изложен п. 3 ст. 401 ГК РФ, согласно которому лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Исходя из буквального текста приведенной нормы, невозможность исполнения - это необходимое условие освобождения должника от ответственности, которое имеет юридический эффект только в совокупности с отсутствием на стороне должника обязанности отвечать за подобную невозможность, в данном случае - в результате отсутствия обстоятельств непреодолимой силы.

Похожая норма была предусмотрена еще в Проекте Гражданского Уложения Российской Империи, согласно ст. 1650 которого должник отвечает за убытки, причиненные верителю неисполнением или ненадлежащем исполнением обязательства, если не докажет, что исполнение обязательства вполне или в части сделалось невозможным вследствие такого события, которого он, должник, не мог ни предвидеть, ни предотвратить при той осмотрительности, какая требовалась от него по исполнению обязательства.

В комментарии к данной норме отмечается, что «вина должника явствует само собою, если должник не исполняет обязательства, несмотря на то, что имеет возможность его исполнить. Вопрос о том, ответствует ли должник за неисполнение, возникает лишь тогда, когда должник не имеет возможности его исполнить. В этом именно случае необходимо определить, является ли эта невозможность следствием вины должника или независящих от него обстоятельств».[21] Далее разъясняется, что именно следует понимать под невозможностью исполнения.

тот факт, что в Проекте Гражданского Уложения и в содержащем аналогичную норму ГК РСФСР 1922 года (ст. 118) указывалось именно на два обстоятельства, а не только на наличие вины должника, обращали внимание и критики данной нормы. Так, комментируя ст. 118 ГК РСФСР 1922 года, Т.М. Яблочков указывал, что «ограничение в законодательствах средств защиты должника возражением «невозможности исполнения вследствие наступления обстоятельства» покоится на роковой ошибке. Законодатель необоснованно исходит из предположения, что должник освобождается от обязательства лишь тогда, когда он не имеет возможности его исполнить. оборот, наступление обстоятельства, делающего

исполнение невозможным, есть сравнительно редкий случай практики, отступающий на второй план перед типичным случаем неисполнения договорной или законной заботливости»[22].

Таким образом, для того, чтобы должник освободился от обязательства и в том числе от требования кредитора исполнить его в натуре, в силу положений закона он должен был доказать, во-первых, невозможность исполнения, а во-вторых, отсутствие своей ответственности за ее наступление.

В рамках описываемого подхода вопрос о том, получит ли истец исполнение в натуре или денежное возмещение, решается на стадии исполнительного производства.

В этом же духе описывает данную проблему И.А. Покровский, отмечая, что средства, к которым прибегнет право для вынуждения исполнения - это вопрос не существа обязательства, а практической целесообразности. При этом сам ученый считает «теоретически наиболее идеальным средством такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства и там, где это технически возможно, праву нет

, 388

никаких оснований отказываться от исполнения in natura» .

Прежде чем обратиться к вопросу практической целесообразности такого подхода, следует оценить, встречаются ли в российской практике подобные примеры.

В ряде дел суды, устанавливая невозможность исполнения, тем не менее, присуждают должника к осуществлению предоставления, установив наличие его вины в ее наступлении.

Так, общество обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО «ФСК ЕЭС» об обязании ответчика оказывать услуги по передаче электрической энергии. В ходе судебного разбирательства ответчик доказал невозможность исполнения данного требования, поскольку объекты сетевого хозяйства, к которым технологически присоединены энергопринимающие устройства истца, переданы в аренду третьему лицу на основании Приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 25.08.2011 № 374 «О согласовании передачи объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, в аренду территориальным сетевым организациям»; энергопринимающие устройства истца не имеют технологического присоединения к сетям ОАО «ФСК ЕЭС».

Тем не менее, суд удовлетворил исковое требование, отметив, что условия невозможности исполнения договора созданы самим ответчиком при злоупотреблении правом, а, следовательно, все негативные последствия [23]

таких действии несет данное лицо .

В другом деле суд присудил ответчика, обязавшегося в силу договора вести учетно-регистрационную документацию в отношении жильцов дома, исполнить обязательство по передаче указанной документации в натуре, несмотря на доводы должника о том, что такая документация им не велась, а в настоящее время вестись не может в связи с тем, что заказчик по договору утратил функции должностного лица, ответственного за регистрацию граждан по дому, вследствие избрания новой управляющей компании[24] [25].

Наконец, по требованию покупателя об обязании передать 91,38 тонны семян льна суд отклонил довод ответчика о гибели всходов льна, поскольку им не представлено доказательств проявления той степени осмотрительности и заботливости, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота, исковые требования удовлетворил[26].

Приведенные судебные акты позволяют сделать вывод о том, что наличие невозможности исполнения не всегда является препятствием для удовлетворения иска, особенно если ее наступление входит в сферу ответственности должника.

Однако необходимо определить, насколько целесообразно и выгодно для истца такое решение. Рассмотрим две наиболее часто встречающиеся ситуации: присуждение в пользу истца определенного имущества и обязание ответчика совершить определенные действия.

Первая ситуация регулируется ч. 2 ст. 171 АПК РФ, согласно которой при присуждении имущества арбитражный суд указывает наименование имущества, подлежащего передаче истцу, его стоимость и местонахождение.

В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации» указано, что согласно ч. 2 ст. 171 АПК РФ в резолютивной части решения о присуждении истцу имущества необходимо указать его стоимость, которая определяется исходя из цены иска. Доказательства, имеющие значение для проверки обоснованности истцом цены иска, исследуются арбитражным судом при разбирательстве дела.

Вопрос о стоимости присужденного имущества может иметь значение в случае неисполнения должником решения суда о передаче спорного имущества, к примеру, в связи с отсутствием его у ответчика. Если такое решение невозможно исполнить, пристав выносит постановление о прекращении исполнительного производства в связи с невозможность исполнения.

Причинами подобных действий могут стать отсутствие должника по адресу, указанном в ЕГРЮЛ, отсутствие имущества, на которое можно обратить взыскание; безрезультатность принятых приставом мер по отысканию присужденного имущества . Кроме того, достаточным основанием для прекращения исполнительного производства может стать факт отсутствия у должника спорного имущества в натуре, подтвержденный письмом территориального отдела судебных приставов и пояснениями по делу судебного пристава-исполнителя[27] [28].

В таком случае истец вправе обратиться в суд в рамках уже рассмотренного дела с заявлением в порядке ст. 324 АПК РФ об изменении порядка и способа исполнения решения путем взыскания стоимости спорного имущества, указанной в судебном решении.

В этой ситуации существует риск того, что суд откажет в удовлетворении заявления. Так, заявление взыскателя об изменении порядка и способа исполнения решения суда об изъятии у ответчика оборудования было отклонено, поскольку, по мнению суда, истец в данном случае

фактически заявил новое требование, которое не было предметом судебной

394

оценки при рассмотрении спора по существу .

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.12.2003 № 467-О, АПК РФ не содержит перечня оснований для изменения способа и порядка исполнения судебного акта, а лишь устанавливает критерий их определения - обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта, предоставляя суду возможность в каждом конкретном случае решать вопрос об их наличии с учетом всех обстоятельств дела. Отсутствие четкого критерия означает, что обращение взыскателя с заявлением о замене порядка исполнения решения суда о присуждении в пользу истца определенного имущества всегда связано с определенным риском.

В то же время в большинстве случаев при предоставлении достаточных доказательств невозможности исполнения должником решения суда ходатайство истца о замене способа исполнения будет удовлетворено. Для этого суду в дополнительной, усеченной процедуре необходимо рассмотреть лишь один вопрос: имеют ли место обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта[29] [30].

В таком случае возникает проблема определения размера денежного возмещения, которое ответчик должен будет выплатить истцу за непереданное имущество. При ответе на него суды поддерживают один из двух возможных подходов.

Так, порой в определении суд устанавливает цену, указанную в первоначальном решении. При такой позиции суд исходит из того, что изменение способа и порядка исполнения судебного акта является заменой одного вида исполнения другим. Изменение способа исполнения судебного акта возможно только в пределах заявленных требований и в соответствии с фактами, установленными решением суда. Взыскание стоимости по ценам, существующим на момент обращения взыскателя с заявлением об изменении порядка и способа исполнения решения, по существу является взысканием убытков, что изменяет существо принятого решения и не соответствует требованиям ст. 324 АПК РФ[31] [32].

Второй подход позволяет взыскателю просить суд о возмещении стоимости непереданного ответчиком имущества, исходя из рыночных цен на момент обращения взыскателя с заявлением об изменении порядка исполнения судебного акта. Эта позиция была поддержана Верховным Судом Российской Федерации . Отменяя постановление суда кассационной инстанции, Верховный Суд указал, что цена, указанная в решении суда, не обеспечит реального восстановления прав и законных интересов взыскателя. Суд также отметил, что постановлением суда округа не восстанавливается право истца на равноценную денежную замену обязательства должника передать семена льна. Возможность приобретения на указанную сумму необходимого количества семян не подтверждается материалами дела. Кроме того, было указано, что ссылка суда округа на изменение сущности решения, установившего стоимость предмета спора, ошибочна, поскольку, как видно из судебных актов, истец просил обязать ответчика передать ему определенное количество семян льна. Цена этого товара, указанная судом в решении не определяла существо принимаемого судом решения. Иной подход не только не способствует восстановлению нарушенных прав взыскателя, но и вынуждает взыскателя обращаться в суд с новыми заявлениями и исками, что противоречит целям эффективного правосудия и принципу процессуальной экономии.

Таким образом, при заявлении требования о присуждении обязательства в натуре по передаче имущества даже в случае невозможности его реального исполнения кредитор вправе взыскать его рыночную стоимость.

Вторая группа случаев имеет место, когда содержанием решения является совершение должником определенных действий.

В данной ситуации допустимо два развития событий. Первое связано с предъявлением истцом дополнительного требования в порядке ч. 3 ст. 174 АПК РФ о взыскании денежных средств в случае неисполнения судебного акта об обязании совершить действие в определенный срок.

В литературе отмечается, что истцы крайне редко используют возможность подачи соответствующего заявления[33]. Проанализировав судебную практику по данному вопросу, можно прийти к выводу, что в настоящее время данный способ защиты широко применим в рамках споров о сносе самовольных построек[34] [35]. В договорных же обязательствах его нередко используют при заявлении истцом требования о возврате предмета аренды и приведения его в то состояние, в котором арендатор его получил с учетом нормального износа (ст. 622 ГК РФ). Как правило, в подобных случаях речь идет о сносе здания (киоска, торгового павильона, магазина) и возврате земельного участка, находившегося в аренде . Вторым примером выступает требование об устранении подрядчиком недостатков в результате работ. Так, суд обязал ответчика постановлением от 10.04.2012 в срок до 01.06.2012 произвести работы по расчистке поверхности фасадов корпуса мучнистого сырья от старой, слабодержащейся грунтовки и краски на площади 2280 кв. м, а затем выполнить работы по окраске фасада на площади 2280 кв. м в соответствии с условиями договора подряда. В дополнение суд указал, что в случае, если ответчик не исполнит настоящее постановление в течение установленного срока, истец вправе осуществить действия по устранению недостатков в выполненных работах за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов[36].

В то же время истец вправе указанное сопутствующее требование не заявлять. Если иск будет удовлетворен, но впоследствии в исполнительном производстве станет очевидно, что желаемого результата достигнуть не удастся, истец, тем не менее, вправе перейти в рамках того же процесса ко взысканию денежного возмещения. Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации, в этом случае истец в соответствии со ст.ст. 174, 324 АПК РФ вправе просить арбитражный суд об изменении способа и порядка исполнения данного судебного решения, в том числе путем взыскания соответствующих денежных сумм, размер которых определяется взыскателем исходя из понесенных им расходов на осуществление присужденных судом действий (в данном деле - выполнение работ)[37] [38].

Как и в ситуации с изменением способа исполнения в обязательствах по присуждению имущества, суды порой отказывают в удовлетворении данного заявления, отмечая, что требования о взыскании денежных средств в случае неисполнения судебного акта при подаче иска предъявлено не было. Доводы взыскателя о неисполнении судебного акта в части выполнения работ по устранению недостатков и необходимости привлечь для этого третье лицо за счет должника являются, по мнению суда, не изменением порядка и способа исполнения судебного акта, а фактически новыми требованиями, в связи с чем не могут быть рассмотрены в рамках этого дела .

Иной мотив для отказа использовался судом в деле № А50-3429/2010. В рамках данного казуса иск ТСЖ об обязании передать техническую документацию по многоквартирному жилому дому был удовлетворен. В связи с отсутствием проектно-технической документации в архивах у застройщика по причине истечения сроков хранения, истец обратился с заявлением об изменении способа исполнения судебного акта в части передачи технической документации на многоквартирный дом, заменив его на взыскание денежных средств, составляющих стоимость изготовления испрашиваемой технической документации.

Отказывая в удовлетворении иска суды апелляционной и кассационной инстанции отметили, что при неисполнении должником содержащегося в исполнительном листе требования о передаче технической документации на многоквартирный дом взыскатель вправе изготовить соответствующую документацию за свой счет и предъявить иск к должнику о возмещении понесенных им убытков (ст. 397 ГК РФ)[39].

Однако с данной позицией не согласился ВАС РФ, указав, что суд, удовлетворяя иск и обязывая учреждение передать истребуемую документацию, по существу возложил на ответчика, заявившего об отсутствии у него документации, обязанность по ее предварительному восстановлению за свой счет и последующей передаче истцу.

Учитывая, что изменение способа исполнения судебного акта обусловлено лишь одним обстоятельством, не зависящим от истца, - неисполнением ответчиком судебного акта, избрание нового способа исполнения судебного акта - изготовление технической документации истцом, но за счет ответчика - соответствует той же цели восстановления нарушенных прав.

Напротив, возложение на истца обязанности по самостоятельному изготовлению технической документации как условие последующего взыскания его реальной стоимости не соответствует правовой позиции, изложенной Президиумом ВАС РФ в постановлении от 30.03.2010 № 17074/09[40].

Таким образом, согласно сформированной позиции высшей инстанции для замены способа исполнения в обязательствах с содержанием совершить определенные действия истец не должен ни заявить вместе с иском требование об осуществлении соответствующих действий за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов в соответствии с ч. 3 ст. 174 АПК РФ, ни нести предварительные расходы по выполнению работ, являющихся предметом обязательства должника в порядке, предусмотренном ст. 397 ГК РФ.

Учитывая изложенное, не всякая невозможность исполнения является безусловным препятствием для истца получить возмещение в той или иной форме при удовлетворении судом иска об исполнении в натуре. Описанные процессуальные институты направлены на одну цель - обеспечить истцу денежное возмещение в случае неисполнения ответчиком решения суда в рамках того же судебного спора. В ситуации, когда предметом обязательства является присуждение имущества, даже при объективной невозможности исполнения истец воспользуется обозначенным в решении факультативным способом исполнения, который может быть использован без повторного обращения в суд с самостоятельным иском[41]. В случаях, когда предметом обязательства является совершение определенных действий, нежелание должника выполнять работы также не является автоматически неустранимым препятствием для достижения результата, необходимого истцу. Правда, в этой ситуации замена исполнения будет эффективной, только когда привлеченное им третье лицо сможет выполнить соответствующие работы, в частности, когда истец имеет доступ к объекту, на котором должны быть выполнены соответствующие действия[42]. Объективная же невозможность исполнения или тесная связь обязательства с личностью должника окажутся в данной ситуации теми препятствиями, которые ст.ст. 174, 324 АПК РФ преодолеть не смогут.

Учитывая, что арбитражное законодательство содержит описанные выше процессуальные институты, позволяющие во многом свести вопрос о том, получит ли кредитор исполнение в натуре или денежное возмещение, на стадию исполнительного производства, институт исполнения в натуре становится более привлекательным. При изложенном подходе отказ в удовлетворении иска кредитора будет крайне затруднен, принимая во внимание, что должник должен доказать не только невозможность исполнения, но и отсутствие его ответственности за ее наступление. В подобном случае должник не сможет выиграть спор, нарочно поспособствовав возникновению невозможности. В этой связи значимость иска об исполнении в натуре возрастает вследствие благоприятного для истца распределения бремени доказывания и увеличения количества обстоятельств, которые должен обосновать ответчик.

Кроме того, в данном случае исполнение в натуре упрощает истцу возможность осуществить переход ко взысканию убытков, поскольку при самостоятельном иске о взыскании убытков нужно доказать целый состав[43] [44], а при заявлении требования об исполнении в натуре - только наличие соответствующей договорной обязанности. Как следствие, присуждение в натуре может привести не только реальному получению исполнения, но и заменяющему его денежному возмещению по упрощенной процедуре . В то же время представляется спорным вопрос о том, является ли описываемая упрощенная процедура справедливым способом получения денежного возмещения.

Данная ситуация, когда требование, обязывающее должника совершить определенные действия или передать имущество, удовлетворяется, но этим самым истец достигает иные, опосредованные цели, встречается и в других сферах российского правового регулирования. В подтверждение этого приведем два примера.

Первый связан с истребованием у процессуального оппонента доказательств в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 66 АПК РФ. Согласно данной норме лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Как отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.07.2011 № 1719/11, данное ходатайство вправе заявить лицо, ограниченное в своих возможностях доказать факт, на который оно ссылается в обоснование своих требований, и является одной из гарантий права лица на судебную защиту.

В данном случае для лица, заявившего ходатайство, нередко выгоднее, чтобы его оппонент вообще не представил указанный документ в суд. В таком случае обстоятельства, которые истребованный документ мог бы подтвердить или опровергнуть, толкуются в пользу лица, заявившего соответствующее ходатайство.

К примеру, в одном деле ответчик заявил ходатайство о своей процессуальной замене в связи с переходом спорного долга в порядке реорганизации в форме выделения к вновь созданному лицу. Истец возражал, ссылаясь на несправедливое распределение активов между реорганизованным и вновь созданным юридическими лицами, что в силу п. 5 ст. 60 ГК РФ влечет солидарную ответственность указанных лиц. При этом для оценки распределения активов в ходе реорганизации суд удовлетворил ходатайство истца и обязал ответчика представить не только бухгалтерский баланс и передаточный акт, но и сводную оборотно-сальдовую ведомость реорганизованного лица с расшифровкой по субсчетам, а также договоры с контрагентами, права по которым распределялись в рамках реорганизации и были указаны в разделительном балансе.

Поскольку ответчик названные документы в материалы дела не представил, суд пришел к выводу о несправедливом распределении активов и обязательств должника в процессе его реорганизации, указав, что сами по себе бухгалтерский и разделительный балансы, не подкрепленные другими документами, не могут являться единственными и достаточными доказательствами, подтверждающими позицию ответчика, при наличии

410

возражений со стороны заинтересованных кредиторов .

Второй пример заимствован из сферы банкротства, в рамках которой в процедуре наблюдения временный управляющий нередко ходатайствует об истребовании у руководителя должника документов бухгалтерского учета, которые последний в нарушение ч. 3.2 ст. 64 Закона о банкротстве отказывается передать арбитражному управляющему.

Данное ходатайство удовлетворяется судом даже в случаях, когда руководитель должника представляет доказательства прекращения трудовых отношений с должником и ссылается на отсутствие у него указанных документов или их утрату, к примеру, в результате пожара[45] [46]. В подобных ситуациях суд отмечает, что в силу ст. 17 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности несет руководитель организации[47].

Из разъяснений, содержащихся в абз. 3 п. 47 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», следует, что в случае отказа или уклонения указанных лиц от передачи названных документов арбитражному управляющему даже после возложения на них соответствующей обязанности судом, последний вправе выдать исполнительный лист, а также наложить на нарушивших свои обязанности лиц штраф.

Безусловно, основной целью истребования документов у руководителя должника является получение сведений для формирования конкурсной массы и приобретения возможности выявить имущество и оспорить сделки должника в конкурсном производстве.

В то же время неисполнение руководителем должника определения суда о передаче бухгалтерских документов арбитражному управляющему создает в силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве оспоримую презумпцию того, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия руководителя должника, в результате чего существенно повышается возможность привлечения его к субсидиарной ответственности по долгам должника[48].

Представляется, что данный подход, согласно которому требование об исполнении в натуре допускается даже в случае невозможности исполнения, за которую должник отвечает, мог бы удачно использоваться в ситуации, когда обязательство, не связанное с личностью должника, тем не менее, может исполнить только данное конкретное лицо.

Данные случаи отдельно упомянуты Верховным Судом Российской Федерации. Так, в силу абз. 4 п. 22 Постановления от 24.03.2016 № 7 не может быть отказано в удовлетворении иска об исполнении обязательства в натуре в случае, когда надлежащая защита нарушенного гражданского права истца возможна только путем понуждения ответчика к исполнению в натуре и не будет обеспечена взысканием с ответчика убытков за неисполнение обязательства.

Отмечается, что большинство подобных примеров связаны с отсутствием у истца объективной возможности заключить заменяющую сделку с третьим лицом за счет должника[49]. В данных ситуациях кредитор вообще может не получить того, на что он был бы вправе рассчитывать в силу договора или закона. В качестве еще одного основания может выступать невозможность определения в денежной форме потерь кредитора, связанных с неисполнением должником обязательства в натуре[50].

В п. 22 Постановления от 24.03.2016 № 7 приводится два примера, в которых взыскание с ответчика убытков не сможет в полной мере восстановить нарушенное право кредитора:

неисполнение обязанности по представлению информации, которая имеется только у ответчика;

нарушение обязанности по изготовлению документации, которую правомочен составить только ответчик.

Как следует из приведенных ситуаций, Верховный Суд Российской Федерации в обоих случаях использует одно общее основание: истец не имеет возможности заключить заменяющую сделку.

Исходя из позиций, занимаемых российской судебной практикой, подобные обстоятельства возникают, во-первых, когда должник выступает в качестве единственного исполнителя в определенной сфере; во -вторых, когда вследствие уже имеющихся отношений между кредитором и должником исполнение данной конкретной обязанности не может быть реализовано каким-либо третьим лицом.

Возможно привести следующие типовые ситуации, отражающие данный подход:

участник или акционер юридического лица требует у общества предоставления внутренних документов (к примеру, документы, подтверждающие права общества на имущество, находящееся на его балансе; протоколы общих собраний, заседаний совета директоров общества, ревизионной комиссии общества и т.д.)[51];

общество обращается к бывшему генеральному директору с требованием о передаче внутренних документов юридического лица[52] [53] [54];

требование об обязании сетевой организации заключить договор

418

оказания услуг по передаче электрической энергии ;

вновь избранная управляющая организация требует от прежней управляющей организации передать техническую документацию на многоквартирный дом и иные документы, связанные с управлением таким

419

домом ;

цессионарий требует от цедента передачи документов, удостоверяющих права требования к должнику[55] [56];

требование об обязании публично-правового образования (стороны инвестиционного контракта) подписать акт о результатах инвестиционного

421

проекта .

Конечно, если должник ни при каких условиях даже теоретически не может осуществить обещанное, его субъективная невозможность будет приравнена к объективной, и иск об исполнении в натуре должен быть оставлен без удовлетворения. Но у того факта, что должник отвечает за наступление обстоятельств, повлекших за собой невозможность исполнения, должно быть специальное юридическое значение в данном вопросе: он повышает уровень ожидаемых от ответчика усилий для достижения результата, обещанного по договору. Иными словами, от должника, отвечающего за наступление невозможности исполнения, разумно требовать всех возможных мер для исполнения обещанного, даже если они выходят за рамки первоначально установленного договором содержания его обязательства.

Второй подход - невозможность как самостоятельный юридический факт

Вторая концепция невозможности заключается в выведении ее на материальный уровень. В таком случае наличие невозможности прекращает право истца требовать исполнение в натуре.

Данная позиция была описана еще К.Ф. Савиньи, который отмечал, что, если исполнение в натуре невозможно, его требование преобразуется в денежное возмещение, если должник за наступившую невозможность

422

отвечает .

Как было отмечено выше, первоначальная редакция ГГУ рассматривала институт невозможности исполнения в качестве нормативной категории, имеющей юридическое значение только при отсутствии ответственности должника за обстоятельства, повлекшие за собой наступление невозможности исполнения. Однако развитие немецкой доктрины в данном вопросе привело к постепенной замене юридического содержания невозможности содержанием философским или логическим[57] [58]. Одним из первых против нормативного понимания невозможности выступил

Крюкманн[59] [60]. Согласно его позиции от юридического понятия

невозможности следует отказаться и считать невозможным только то, что противно логике. Как невозможные описывались обязательства, которые никто не может исполнить . В случаях, когда предоставление не может осуществить именно должник, а не стандартное третье лицо, устанавливалась субъективная невозможность исполнения.

Следующий удар по нормативной невозможности был нанесен в тридцатые годы Академией немецкого права[61] [62]. Идея заключалась в сужении сферы применения понятия невозможности. Осуществлялся переход от понимания ее как юридического факта, освобождающего лицо от ответственности за нарушение обязательства, к восприятию невозможности в качестве обстоятельства, препятствующего исполнению обязательства, что влечет за собой невозможность требовать присуждения в натуре.

Учитывая, что первоначально невозможность закладывалась как основная грань между ответственностью должника и его освобождением, сокращение сферы ее применения неминуемо повлекло к критическим замечаниям о том, что правила о невозможности, содержащиеся в ГГУ, являются неполными, противоречивыми и неясными. В этой связи Х. Штолль предложил вообще обойтись без института последующей невозможности исполнения. В послевоенное время данную идею продолжил его ученик - К. Ларенц.

К. Ларенц, однако, отметил, что полный отказ от института невозможности не осуществим, поскольку в противном случае нельзя будет провести границу между просрочкой и неисполнением . Это объяснение раскрывает суть его позиции: речь более не идет о невозможности как об институте, имеющем ключевое значение для установления ответственности должника, а о том, может ли исполнение фактически быть осуществлено: или должником самим, или кем-либо еще.

Таким образом, начиная с 60-ых годов в Германии практически единогласно было решено, что первоначальная и последующая невозможность существуют, если обязательство фактически или юридически невозможно[63]. При этом под фактической невозможностью понимаются мыслимые возможности техники, развитой в настоящее время.

Итак, когда сейчас речь идет о невозможности или неспособности, вопрос заключается лишь в том, возможно ли исполнение фактически, не рассматривая проблему ответственности. И последствие невозможности только одно - должник более не должен исполнять обязательство в натуре.

Именно вследствие этого во время реформы § 275 ГГУ был кардинально пересмотрен. В соответствии с абз. 1 пар. 275 ГГУ в действующей редакции «требование исполнения исключается, если исполнение невозможно для должника или для любого лица». Данная норма, таким образом, предусматривает правовые последствия для первоначального обязательства, связанные с наступлением невозможности исполнения. Осуществление притязания об исполнении обязательства в натуре при невозможности исполнения не имеет смысла, поскольку интерес кредитора не может быть удовлетворен в натуре[64] [65]. Обязательство в таком случае используется в качестве догматического обоснования возникновения права требовать возмещения убытков вследствие непредоставления. Такой результат исторически эквивалентен теории модификации, выдвинутой К.Ф. Савиньи, что влечет разделение понятий невозможности и ответственности.

Таким образом, данный подход переводит вопрос о соотношении требований об исполнении в натуре и возмещении убытков из процессуальной в материально-правовую плоскость .

В качестве преимуществ данной концепции указывают, что в таком случае с момента наступления невозможности исполнения не будут начисляться штрафные санкции за неисполнение обязательства[66].

Однако в процессе о присуждении к исполнению в натуре кредитор окажется в худшей позиции по сравнению с его положением, которое он занял бы в рамках первой концепции, поскольку должнику теперь достаточно доказать сам факт невозможности исполнения[67] [68].

В таком случае должник сам может создать невозможность исполнения, и кредитору в результате этого будет отказано в иске. К примеру, отмечается, что утрата владения индивидуально-определенной вещью, являющейся предметом обязательства, может произойти как помимо воли должника, так и по его воле, к примеру, при ее уничтожении, добровольном отказе от права

433

или отчуждении третьему лицу .

По российскому праву данное последствие невозможности исполнения подробно изложил М.М. Агарков. Так, он отметил, что невозможность исполнения означает недопустимость в силу тех или иных достаточных оснований требовать от должника реального исполнения[69] [70]. Представляется, что данный подход, являясь общепринятым в советский период, остается

435

таким и до настоящего времени .

При этом речь идет именно о невозможности исполнения без исследования вопроса о причинах ее наступления. Принятие же во внимание указанных обстоятельств приведет к выводам, аналогичным тем, которые изложены в постановлении Седьмого апелляционного суда: «в случае, когда невозможность исполнения явилась следствием обстоятельств, лежащих вне сферы ответственности сторон, она выступает исключительно в качестве правопрекращающего факта. Если же невозможность обусловлена обстоятельствами, за которые ответственна одна из сторон, одновременно с прекращением первоначального (регулятивного) обязательства возникает новое охранительное обязательство, в рамках которого эта ответственность

436

реализуется» .

Такой же подход использован в п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств». В данном пункте суд, установив факт наступления невозможности исполнения по вине ответчика, отметил, что данное обстоятельство повлекло за собой прекращение обязательства ответчика по осуществлению деятельности в натуре, но не обязанность возместить убытки, вызванные тем, что исполнение в натуре не последовало.

При такой позиции иск кредитора об исполнении в натуре будет отклонен в случае успешного доказывания ответчиком факта невозможности исполнения. В судебной практике подобный подход также встречается.

Так, в одном деле лизингодатель потребовал возврата предмета лизинга в связи с прекращением договора аренды. Суд в удовлетворении иска отказал, удостоверившись, что предмет лизинга был похищен и во владении

437

ответчика не находится .

По другому делу истец требовал передачи автомобиль BMW ActivHibrid7. Суд в удовлетворении иска отказал, сославшись на невозможность исполнения. При этом в качестве доказательства наличия таковой были приведены следующие факты: письмо ООО «БМВ Русланд [71] [72]

Трейдинг», по которому поставка и приобретение на территории Российской Федерации нового автомобиля BMW ActivHibrid7 невозможны независимо от комплектации в связи с тем, что с апреля 2011 года данные автомобили на территорию Российской Федерации заводом-изготовителем не поставляются. Кроме того, отсутствие у ответчика данного автомобиля следовало также из

438

его поведения, поскольку он вернул истцу выплаченный ранее аванс .

Третий подход - неисполнимость судебного акта

Представленные выше концепции не охватывают все основания, по которым истцу может быть отказано в удовлетворении иска о присуждении к исполнению в натуре со ссылкой на невозможность. Нередко от ответчика вообще не требуется приведения каких-либо доказательств. Напротив, суд обязывает истца доказать, что в случае удовлетворения иска решение будет исполнимым и приведет к реальному восстановлению его нарушенного права.

В этом случае вопрос касается не невозможности исполнения, понимаемой как неустранимое обстоятельство, препятствующее должнику исполнить обязательство, а процессуальной исполнимости решения суда.

Отказывая в удовлетворении иска на этом основании, суды, как правило, обосновывают свое решение следующими аргументами.

В ряде случаев суды указывают, что удовлетворение данного требования не приведет к реальному восстановлению прав истца. При этом по смыслу ст. 4 АПК РФ предъявление иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица, что одновременно является основной задачей судебной защиты[73] [74].

Кроме того, суды отмечают, что решение об удовлетворении иска о понуждении к выполнению договора в натуре не обладает признаком исполнимости судебного акта, что противоречит ст. 16 АПК РФ[75].

В соответствии со ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты являются обязательными для исполнения. Данное положение приводит суды к выводу, что в ст. 16 АПК РФ закреплен принцип исполнимости судебных актов. Отмечается, что по смыслу ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1 -ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», ст.ст. 16 и 182 АПК РФ судебные решения должны отвечать общеправовому принципу исполнимости судебных актов[76].

Как следует из содержания Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 № 2-П, исполнимость вынесенных судебных решений наряду со стабильностью правового регулирования является отражением принципа правовой определенности, который рассматривается в качестве общеправового.

Исполнимость судебного решения - элемент судебной защиты, гарантированной ч. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации. Защита нарушенных прав не может быть признана действенной, если исполнение судебного акта невозможно, поскольку иное противоречило бы конституционному принципу исполнимости судебных решений (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2012 № 14-О-О; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 8-П).

Наконец, суды также отмечают, что при решении вопроса об удовлетворении исковых требований суд должен учесть возможность реального исполнения принятого им решения, исходя из положений

Федерального закона от 22.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном

производстве» и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе того или иного способа защиты права, что согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 07.03.2000 № 3486/99, является критерием допустимости иска об исполнении в натуре .

При решении вопроса о применении указанного способа защиты суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.03.2000 № 3486/99 и 14.08.2001 № 9162/00)[77] [78].

В судебной практике данный подход также неоднократно находил свое применение.

Так, в одном деле истец заявил требование о присуждении должника к исполнению обязательства по выполнению мероприятий по лесовосстановлению, охране, защите и воспроизводству лесов в соответствии с договором аренды лесных участков.

Суд первой инстанции иск удовлетворил, отметив, что ответчиком не доказан факт невозможности выполнения мероприятий в объемах, заявленных истцом, с учетом предоставленных ответчику лесных участков по договору аренды.

Суд апелляционной инстанции решение отменил, в иске отказал, указав, что в случае удовлетворения заявленных истцом требований принудительное исполнение ответчиком своих обязанностей по договору и, соответственно, исполнение решения будут невозможны вследствие отсутствия возможности определения механизма и сроков исполнения обязательства в натуре, что противоречит принципу исполнимости судебных актов[79].

Представляется, что данный подход является вполне самостоятельным и отличным от двух, описанных выше. Ключевое различие заключается в ответе на вопрос, находится ли ограничение требования присуждения в натуре на материальном уровне, или оно обусловлено исключительно процессуальными причинами. Если оно находится на материальном уровне, в каждом процессе суд должен установить наступление невозможности исполнения и данное обстоятельство в силу ст. 65 АПК РФ должно доказать лицо, которое на него ссылается, т.е. ответчик.

Если же оно находится на процессуальном, то исходя из отечественной судебной практики обязанность доказывания переходит на кредитора, который должен подтвердить, что используемое им средство защиты приведет к восстановлению его права и может быть исполнимо с помощью имеющихся в распоряжении пристава средств. Это бремя кредитора объясняется необходимостью придерживаться принципа обязательности судебного решения (ст. 16 АПК РФ).

Кроме того, когда речь идет о невозможности исполнения в материальном смысле, ею охватывается ситуация, когда исполнение стало невозможным в результате какого-то события, препятствующего стороне исполнить обязательство, или делающее невозможным это для всех участников оборота.

Случаи же невозможности процессуальной гораздо шире, поскольку они охватывают все ситуации, когда пристав, используя имеющиеся у него средства, не сможет добиться от должника исполнения. Так, должник, возможно, теоретически способен осуществить действия, являющиеся содержанием его обязательства, но в рамках исполнительного производства принудительно заставить его нельзя, поскольку, к примеру, отсутствует определенность в том, что конкретно он должен сделать для достижения предусмотренного договором результата.

Итак, выше представлены три концепции, определяющие предмет доказывания по делам об исполнении обязательства в натуре в ситуации, когда речь, так или иначе, заходит о невозможности исполнения обязательства. При первом подходе бремя доказывания возлагается на ответчика, который должен обосновать не только невозможность исполнения, но и отсутствие его ответственности за ее наступление. Во втором случае бремя доказывания по-прежнему возлагается на ответчика, однако теперь в его обязанность входит лишь доказывание факта невозможности исполнения безотносительно к тому, по каким причинам она произошла. Наконец, третий подход перекладывает бремя доказывания на истца, обязывая его убедить суд в исполнимости возможного решения, которым его требования будут удовлетворены.

С учетом изложенных классификаций невозможности исполнения и различных предметов доказывания, используемых судами в конкретных делах, следует обратиться к отдельным видам обязательств. В данном случае будет рассмотрено влияние невозможности исполнения на обязательства передать индивидуально-определенные и родовые вещи, а также выполнить работы.