Сторонники названной концепции (Н. Г. Александров1,

А. Ф. Черданцев , Л. С. Явич и др.) настаивают на том, что охрана гражданских прав - это понятие весьма узкое, концептуальное содержание которого следует наполнять исключительно деятельностью государственных органов, применяющих санкции к правонарушителям.

Классики русской цивилистики не обошли вниманием проблему соотношения таких категорий, как «охрана» и «защита» гражданских прав. Так, Е. В. Васьковский не проводил разграничения указанных терминов и, говоря о судебной защите нарушенного права, отмечал: «...обладатель права, желая охранить его от действительного нарушения, может обратиться за помощью

4

к суду» .

Аналогичной точки зрения придерживались и иные цивилисты. Так, Д. И. Мейер писал: «.государство берет право под свою охрану и всякими мерами, могущими привести к желаемой цели, защищает обладателя права от нарушения его: органы власти государственной - судебной и исполнительной - призваны оказывать защиту пострадавшему от правонарушения»[1] [2] [3] [4] [5].

Вслед за ним В. П. Грибанов приводил следующие аргументы в защиту избранной позиции: «.во-первых, возможность правоохранительного характера включается в само содержание субъективного материального требования как одно из его правомочий; и, во-вторых . право управомоченного лица на защиту сводится, по существу, лишь к одной единственной возможности - возможности обратиться с требованием о защите права к компетентным государственным или общественным органам»[6].

Следует отметить, что авторы, акцентируя внимание на связи защиты гражданских прав с фактом нарушения права либо возможностью нарушения этого права, употребляли термины «защитные» и «охранительные» способы в синонимичном значении.

И. Б. Живихина считает, что защита гражданских прав не должна сводиться к применению в отношении правонарушителя мер принудительного характера, так как защита может быть осуществлена и собственными правомерными действиями не только после совершения правонарушения, но и в превентивных целях1. Думается, что ученый смешивает категории «охраны» и «защиты» гражданского права, что препятствует достижению категориальной чистоты, требуемой цивилистике.

Представляется, что данный концептуальный подход приводит к полному отождествлению категорий «охраны» и «защиты» гражданских прав, в результате чего происходит игнорирование охранительной профилактики возможных правонарушений.

Концепция разграничения «охраны» и «защиты» гражданских прав. В заслугу сторонников названной концепции следует отнести четкое разграничение категорий «охрана» и «защита» гражданских прав, однако критерии, положенные в основу такого разграничения, весьма разнообразны.

Так, А. И. Базилевич понятие «охрана гражданских прав» связывает с мероприятиями, направленными на предупреждение совершения правонарушений, а понятие «защита гражданских прав» - с восстановлением нарушенных прав или прав, находящихся под угрозой нарушения[7] [8]. Полагаем, что есть основания согласиться с ученым в этом вопросе, признавая ценность предупредительной функции, свойственной охране.

Э. П. Гаврилов придерживается точки зрения, что охрана представляет собой установление общего правового режима, а защита - это не что иное, как конкретные меры, потребность в которых возникает тогда, когда гражданские права нарушены или оспорены1. Думается, что подобная позиция автора нуждается в дополнительной аргументации либо в коррекции, поскольку очевидно, что общий правовой режим включает в себя и собственно конкретные меры, применяемые при нарушении права или возникновении спора о праве.

В. А. Тархов высказал мнение о том, что субъективные гражданские права охраняются государством постоянно, поскольку охрана права является гарантией его осуществления. В то же время потребность в защите права появляется только при его нарушении, оспаривании либо угрозе нарушения[9] [10] [11].

Несколько отличную точку зрения в этом вопросе занимает А. С. Мордовец: под охраной ученый предлагает понимать состояние правомерной реализации прав и свобод под контролем социальных институтов, а под защитой - состояние, при котором осуществление прав и свобод затруднительно, однако права и свободы еще не нарушены. При этом после нарушения прав и свобод появляется потребность не в их защите, а в их восстановлении . Вопреки утверждению автора полагаем, что восстановление нарушенных прав и свобод происходит в результате их защиты, что дает весомые основания сомневаться в научной обоснованности избранного автором подхода.

Особого внимания заслуживает концепция разграничения таких категорий, как «защита права» и «охрана права», предложенная А. А. Шахбазян. По мнению автора, названные категории следует различать «по целевой направленности, которая при защите выражена в минимизации (устранении) конкретных неблагоприятных факторов, угрожающих объекту, а при охране - в обеспечении сохранности объекта при отсутствии реальной угрозы»1. Автор правомерно опирается на целевую направленность исследуемых правовых явлений, однако думается, что охрана гражданских прав направлена не только на профилактику возможных правонарушений, но и на их предотвращение.

По мнению Ю. Б. Тихоновой, охрана представляет собой совокупность мер, направленных на предупреждение правонарушений, ликвидацию причин, их порождающих, а также устранение препятствий на пути нормальной реализации субъектами гражданского права принадлежащих им прав. Следовательно, под защитой предлагается понимать совокупность принудительных мер, потребность в использовании которых происходит в результате нарушения субъективного гражданского права[12] [13] [14].

Стоит обратить внимание и на позицию А. В. Вершинина, который определяет защиту гражданских прав как «юридическую деятельность по устранению препятствий на пути осуществления субъектами своих прав и пресечению правонарушения, восстановлению положения, существовавшего до

3

правонарушения» .

Можно частично согласиться с В. А. Беловым, который предлагает разграничивать указанные понятия следующим образом: «... охрана - это фактические и юридические правомерные действия, направленные на предупреждение нарушения гражданских прав, а защита - это совершение названных действий, направленных на пресечение наличествующего правонарушения, предотвращение наступления или минимизацию его вредоносных последствий, а также - на восстановление уже нарушенного субъективного права и (или) законного интереса»[15].

Обобщая представленные взгляды ученых-юристов, следует отметить, что защита гражданских прав ассоциируется у авторов, прежде всего, с фактом совершения правонарушения. При этом охрана в основном рассматривается как мера предупредительного характера, применяемая до нарушения норм права.

Считаем, что рассмотренная концепция в целом заслуживает поддержки, однако цивилистическая наука требует четкого разграничения таких компонентов предупредительной деятельности, как профилактика и предотвращение. Между тем в данном вопросе, как представляется, находится ключ и к решению ряда практических проблем.

[1] Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М.: Госюриздат, 1955. С. 91-92.

[2] Черданцев А. Ф. Основы теории государства и права / под ред. С. С. Алексеева. М.: Юрид. лит , 1971. С. 339.

[3] Явич Л. С. Общая теория права. Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1976. С. 219.

[4] Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 190-191.

[5] Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. М.: Статут, 2003. Ч. 1. С. 264.

[6] Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2001. С.105-106.

[7] Живихина И. Б. К вопросу о понятии защиты права собственности // Российский

судья. 2005. № 12. С. 30.

[8]

Базилевич А. И. Формы защиты субъективных гражданских прав: дис. ... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2001. С. 34.

[9] Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону «Об авторском праве и смежных правах». М.: Спарк; Правовая культура, 1996. С. 217.

[10] Тархов В.А. Гражданское право. Чебоксары: Чуваш. кн. изд-во, 1997. С. 259-260.

[11]

Мордовец А.С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гражданина. Саратов: Изд-во Сарат. ВШ МВД РФ, 1996. С. 88.

[12] Шахбазян А. А. Защита гражданских прав в нотариальном производстве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 4-5.

[13] Тихонова Б. Ю. Субъективные права советских граждан, их охрана и защита: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1972. С. 11-13.

[14] Вершинин А. В. Выбор способа защиты гражданских прав. С. 17.

[15] Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. С. 398.