С учетом выявленной нами ранее специфики охраны и защиты гражданских прав, полагаем, что в гражданско-правовом регулировании охрана прав (в широком значении) как предупредительная деятельность нотариата может [1] [2] [3] [4]

быть разделена на профилактику нарушений гражданских прав и их предотвращение.

В целях охранительной профилактики возможных гражданских правонарушений нотариусы выполняют следующие действия:

- установление юридических фактов (удостоверяют факт нахождения гражданина в живых и факт нахождения гражданина в определенном месте);

- свидетельствование бесспорных фактических обстоятельств (верность копий документов и выписок из них; подлинность подписи на документах верность перевода документов с одного языка на другой; удостоверяют тождественность собственноручной подписи инвалида по зрению с факсимильным воспроизведением его собственноручной подписи; тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии; равнозначность электронного документа документу на бумажном носителе и равнозначность документа на бумажном носителе электронному документу);

- регистрация уведомления о залоге движимого имущества;

- подтверждение имущественного права (выдают выписки из реестра уведомлений о залоге движимого имущества; выдают дубликаты нотариальных свидетельств, исполнительных надписей и дубликаты документов, выражающих содержание нотариально удостоверенных сделок; выдают свидетельства о праве на наследство; выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов);

- организационно-юридические действия (удостоверяют время предъявления документов; передают заявления и (или) иные документы физических и юридических лиц другим физическим и юридическим лицам; удостоверяют сведения о лицах в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации; представляют документы на государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним).

- обеспечение доказательств.

Указанные действия нотариусом в большей степени реализуются в регулятивных отношениях, чем в строго правоохранительных. При их реализа-

ции, например при свидетельствовании верности перевода документов с одного языка на другой, трудно говорить даже о ситуации возникновения угрозы нарушения права. Однако профилактический аспект охраны гражданских прав здесь очевиден: нотариально заверенный перевод порождает большее доверие у участников правовых отношений, создает повышенные гарантии в его достоверности, ускоряет и облегчает движение соответствующих правоотношений.

Ещё К. С. Юдельсон обращал внимание, что главная задача нотариата, помимо укрепления законности, - это предотвращение гражданских правонарушений. Например, удостоверение сделки не только создает убежденность в действительности приобретаемых прав и обязанностей, но и предотвращает возможное появление впоследствии правопрепятствующих, неизвестных ранее фактов и оспаривание подписи на документе, способных привести к правонарушению1. В. Ф. Яковлев также пишет, что нотариальные действия дают «правовую определенность, достоверность и надежность»[5] [6].

В целях охранительного предотвращения нарушений гражданских прав нотариат предпринимает следующие действия:

- удостоверение сделок и решений органов управления юридического

лица;

- обеспечение исполнения гражданско-правовых обязанностей (наложение и снятие запрещения отчуждения имущества; принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг);

- управление охраной наследственного имущества.

В отличие от профилактических мер меры предотвращения нарушения гражданских прав предпринимаются при наличии потенциально реальной

угрозы нарушения права в будущем. Поэтому такие меры намного ближе к строго охранительным, чем к регулятивным отношениям.

В научной литературе была предпринята попытка дефинирования понятия «превентивная деятельность в сфере нотариата», под которой предложено понимать «действия нотариуса или иного лица, уполномоченного на совершение нотариальных действий, направленные на многоплановое информирование и содействие в реализации правовых норм с целью правового прогнозирования и предупреждения юридических последствий, при наступлении которых в ближайшем или отдаленном будущем права и законные интересы субъектов правоотношений могут быть нарушены, а обязанности не выполнены»1. В. Н. Аргунов также писал: «Сущность нотариальной деятельности состоит в том, что она, имея удостоверительный, подтверждающий характер, юридически закрепляет гражданские права в целях предупреждения в дальнейшем их возможного нарушения»[7] [8] [9].

Однако превенция может быть как профилактической, так и предотвратительной. Передача документов одних лиц другим как нотариальное действие само по себе никак не связано с будущими нарушениями прав и невыполненными обязанностями.

Очевидно, что охрана наследственного имущества и, например, хранение документов в гражданском обороте - это нотариальные действия не одного порядка, поэтому включать их в одну охранительную группу нецелесообразно. Хотя в целом все меры гражданско-правовой охраны направлены на предупреждение нарушений прав в сфере гражданского оборота .

На наш взгляд, необоснованным является вывод о том, что нотариат выполняет исключительно предупредительно-профилактические действия, «направленные на юридическое закрепление прав субъектов гражданскоправовых отношений и предупреждение их возможного нарушения»1, поскольку ряд нотариальный действий прямо направлены на защиту уже нарушенных гражданских прав. Защита субъективных прав реализуется только после нарушения права. С учетом этого нельзя согласиться с тем, что, например, «нотариальное удостоверение сделок является обеспечением надлежащей защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц»[10] [11] [12] [13]. К числу мер нотариальной защиты гражданских прав относят и выдачу свиде-

о

тельства о наследстве , а также «составление письменного обязательства по использованию денежных средств материнского капитала» . К мерам защиты авторских прав относят, например, удостоверение предъявления нотариусу рукописи[14].

При нотариальном удостоверении юридических фактов, выдаче свидетельств, удостоверении времени предъявления документа никакое гражданское правонарушение ещё не допущено, в применении мер защиты необходимости нет. Утверждение о том, что «нотариальная форма приобретает уникальную социальную ценность и значимость, поскольку используется для охраны прав и свобод граждан и организаций в различных отраслях государ-

ственно-правовой деятельности»1 допустимо только при понимании охраны прав в самом широком смысле, включающем и защиту прав. А выводы о том, что «нотариат - это правозащитный институт, посредством которого гражданское общество под контролем государства защищает права и законные интересы граждан и юридических лиц прежде всего в сфере имущественных отношений и собственности»[15] [16] [17] [18] и о том, что «нотариальная деятельность - это деятельность особой системы органов, осуществляемая в целях защиты прав и законных интересов», а также о том, что защита - это «гарантия безопасно-

3

сти участников гражданского оборота» , - верны только при понимании за-

4

щиты права в широком смысле, охватывающем и охрану права .

Подчеркнем, что разграничение нотариальной охраны и защиты гражданских прав представляется крайне важным в методологическом плане для исследования нотариального порядка гражданско-правовой охраны и защиты. А. М. Васильев обоснованно обращал внимание на то, что «категории и понятия, сформулированные правовой теорией, выступают в качестве инструмента познавательной деятельности, способа понимания и фиксации достигнутых правовых знаний. Благодаря тому, что в них подытожены содержательные, предметные знания о правовой действительности, они являются ступеньками, по которым правовая наука движется к новым результатам в познании»[19].

Мы также разделяем по этому вопросу мнение Г. В. Колодуб о том, что «категориальный аппарат для любой социально-гуманитарной науки, выступает опорным положением при организации процессов получения нового знания о явлениях, обнаруживаемых в соответствующих областях жизнедеятельности. При этом между категориальным инструментарием - формой знаний и жизненными явлениями - содержанием знаний, должна существовать диалектическая связь»1.

При смешении понятий гражданско-правовой охраны и защиты права направление в познании нотариального порядка охраны и защиты будет ошибочным, не совпадающим с «жизненными явлениями».

Ещё с советского периода правовой науки сохраняется дискуссия о том, какие направления деятельности нотариата считать охранительными. Так, Е. Н. Ковалева, критикуя классификацию нотариальных действий, предложенную З. А. Искендеровым, писала: «Так, например, третья группа нотариальных действий именуется "имеющие охранительное значение"... Между тем охранительное значение имеют все нотариальные действия, поэтому в эту группу с успехом можно включить весь полный перечень нотариальных действии.» . М. Г. Авдюков и Л. И. Газиянц отмечали, что все нотариаль-

3

ные действия совершаются в целях охраны прав и интересов граждан . По мнению В. Н. Аргунова, «все без исключения нотариальные действия явля-

4

ются правоохранительными» .

В современной юридической литературе ведется спор о правоохранительной или правозащитной природе нотариата. Например, В. В. Гошуляк пришел к выводу, что нотариат является правозащитным публично-правовым институтом, который оказывает квалифицированную юридическую помощь и обеспечение защиты прав и законных интересов физических и юридиче- [20] [21] [22] [23] ских лиц, при этом «правоохранительные институты от правозащитных следует отличать как охранника и защитника, как правовую охрану (охрана закона в рамках закона) и защиту конкретных прав лица... Иначе говоря, если правоохранительные органы охраняют имущество от посягательств на него, то нотариат защищает право лица на это имущество, т.е. правоохранительные органы используют принуждение, а нотариат не использует»1. Очевидно, что критерии разграничения охраны и защиты не вполне обоснованы. И охрана, и защита происходят в рамках закона. Кроме того, нотариат вправе применять меры принуждения при защите нарушенных гражданских прав, в частности совершая протесты, исполнительные надписи, подлежащие принудительному исполнению. Сам автор в дальнейшем отмечает, что защита нотариусом права собственности проявляется в свидетельствовании бесспорных фактов и права, которое является «способом нотариальной охраны собственности»[24] [25] [26].

Строгое разграничение категорий охраны (до нарушения права) и защиты (после нарушения права) позволяет выявить как превентивный, так и защитительный потенциал нотариального порядка гражданско-правовой охраны и защиты прав. Важно также отметить, что необходимость использования нотариальной защиты возникает при неисполнении гражданско-правовой обязанности, которая является «одной из базовых категориальных единиц

3

гражданского права» .

При нарушении гражданских прав нотариусы применяют следующие меры гражданско-правовой защиты:

- совершение исполнительной надписи;

- совершение протестов (векселя, чека).

Е. Б. Тарбагаева полагает естественным, что «гражданское законодательство не предусматривает способы нотариального воздействия на материальные правоотношения в числе способов защиты гражданских прав»1. Она также считает, что защита права и нотариальная форма охраны (содействие в осуществлении и предупреждении нарушения права) находятся в разных плоскостях, а нотариальная деятельность осуществляется только в рамках регулятивных правоотношений[27] [28]. Однако данные выводы представляются не вполне обоснованными.

Статья 12 ГК РФ, в которой закреплен перечень способов защиты гражданских прав, является с юридико-технических позиций открытой, так как допускает существование и иных способов защиты, предусмотренных законом. Совершение исполнительных надписей и протестов представляют собой именно способы защиты нарушенных гражданских прав, предусмотренных в ином законе - Основах. Безусловно, охрана и защита находятся в разных плоскостях, однако защита всегда реализуется в рамках охранительных правоотношений. Возможность принудительного исполнения исполнительной надписи и нотариальных протестов придает этим актам признаки государственного принуждения и позволяет квалифицировать их как способы защиты нарушенных прав.

[1] ВергасоваР. И. Нотариат в России: учеб. пособие. М.: Юристъ, 2006. С. 268-271.

[2]

Власов Ю. Н., Калинин В. В. Нотариат в Российской Федерации: учеб-метод. пособие. М.: Юрайт-М, 2002. С. 180-185.

[3]

Ширипов Д. В., Малахова М. Н. Нотариат России: учеб. пособие. М.: Изд- торговая корпорация «Дашков и К», 2013. С. 227-238.

[4] Щенникова Л. В. Гражданско-правовое регулирование: публичные интересы, общие пользы, добрые нравы. М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. С. 21.

[5] Юдельсон К. С. Развитие института советского нотариата // Ученые труды. Саратов, 1969. Вып. 3. С. 232.

[6] Яковлев В. Ф. Давайте объединим усилия... // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы: материалы всеросс. науч.- практ. конф. (15-16 февраля 2007 г., Москва). М.: ФРПК, 2007. С. 11.

47

[7] Богатырев Н. В. Актуальные вопросы реализации охранительной функции права в сфере нотариальной деятельности // Вестник Гуманитарного института ТГУ. 2013. № 1. С. 10.

[8]

Аргунов В. Н. Нотариальные услуги населению. М.: Советская Россия, 1991. С. 11.

[9] См., напр.: Тужилова-Орданская Е. М. Нотариальная форма сделок с недвижимостью и государственная регистрация: уроки истории в свете модернизации гражданского законодательства // Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. 2012. № 8 (27). URL: http://www.journal-nio.com/index.php7option =com_content&view=article&id=1300&Itemid=108 (дата обращения: 01.09.2015).

[10] Денисова Ю. Н. Место и роль нотариата в реализации прав субъектов гражданскоправовых отношений // Вестник Санкт-Петербургской юридической академии. 2014. № 4 (25). С. 58.

[11] Аракелян Ф. П. Нотариальная форма сделки с точки зрения гражданского законодательства и законодательства о нотариате // Мир науки, культуры, образования. 2014. № 2 (45). С. 367.

Леженникова И. М. Краткий обзор нотариальный действий, направленных на защиту имущественных прав несовершеннолетних // Современные тенденции развития науки и технологий. 2015. № 2-5. С. 92.

Барсуков Р. М. Участие нотариуса в защите прав и интересов несовершеннолетних в сфере жилищных правоотношений // Актуальные проблемы социально-гуманитарного и научно-технического знания. 2013. № 1-2. С. 56-57.

[14] Синцов Г. В. Совершение нотариальных действий как инструмент защиты авторских прав // Нотариус. 2014. № 4. С. 8-10.

49

[15] Алешина Т. Е. Нотариальный процесс в рамках реализации охранительной функции права // Правовая культура. 2016. № 1 (24). С. 97.

[16] Ботнев В. К. Роль нотариата в оказании квалифицированной юридической помощи // Ученые труды Российской Академии адвокатуры и нотариата. 2012. № 2 (25). С. 17.

[17]

Щенникова Л. В. Защитная функция нотариата и системные меры по её реализации в гражданском законодательстве // Проблемы правопонимания и правоприменения в прошлом, настоящем и будущем цивилизации: сб. ст. Минск: Междунар. ун-т «МИТСО», 2016. Ч. 1. С. 191.

[18] Романовский Г. Б. Организация нотариата в России: учеб пособие. М.: Приор, 2001. С. 9.

[19] Васильев А. М. Правовые категории: Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М.: Юрид. лит., 1976. С. 80.

[20] Колодуб Г. В. К вопросу о системе категорий гражданского права // Проблемы правопонимания и правоприменения в прошлом, настоящем и будущем цивилизации: сб.

ст. Минск: Междунар. ун-т «МИТСО», 2016. Ч. 1. С. 134.

[21]

Ковалева Е. Н. Указ. соч. С. 30.

[22]

Авдюков М. Г., Газиянц Л. И. Роль нотариата в охране прав граждан. М.: Юрид. лит., 1963. 42 с.

[23] Аргунов В. Н. Цели и задачи нотариата в Российской Федерации // Правовые основы нотариальной деятельности: учеб. пособие / под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1994. С. 1.

[24] Гошуляк В. В. Прокуратура, адвокатура. Нотариат в конституционном праве России. М.: Альфа-М, 2005. С. 253.

[25] Там же. С. 310.

[26]

Колодуб Г. В. Некоторые вопросы исследования механизмов осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей // 20 лет Гражданскому кодексу Российской Федерации: итоги, тенденции и перспективы развития: материалы междунар. науч.-практ. конф. (Ульяновск, 12 декабря 2014 г.) / под ред. Н. А. Баринова, С. Ю. Морозова. М.: Проспект, 2015.С. 205.

[27] Тарбагаева Е. Б. Нотариальная форма охраны: перспективы развития // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы: материалы всеросс. науч.-практ. конф. (15-16 февраля 2007 г., Москва). М.: ФРПК, 2007. С. 87.

[28] Там же. С. 86-87.