В юридической доктрине неоднократно обращалось внимание на полифункциональность современной модели нотариата. Так, Е. П. Алексеева отметила, что «нотариат есть орган предварительного (предупредительного) правосудия, обеспечивающий безопасность в обществе и стабильность в сфере рыночных отношений»1.

Стоит поддержать Ж. В. Патращук в том, что «нотариат как институт гражданского общества не только выполняет важнейшую функцию по охране прав и свобод человека и гражданина, делегированную ему государством, но и способен обеспечить контроль за соблюдением требований законности в таких важнейших сферах жизнедеятельности общества, как гражданский оборот, сделки с недвижимостью»[1] [2] [3].

В соответствии со ст. 76 Основ нотариусы наделены полномочиями по наложению или снятию запрета на отчуждение имущества, что также свидетельствует о реализации охранительной функции нотариата. Однако действующее гражданское законодательство, к сожалению, не предусматривает конкретный порядок совершения рассматриваемого нотариального действия, что негативным образом сказывается на практике. Норма комментируемой статьи носит бланкетный характер, на что неоднократно обращалось внимание в правовой доктрине .

А. А. Ушаков справедливо отмечает, что «с позиции классификации нотариальных действий по их направленности названное действие относится к нотариальным действиям, направленным на обеспечение правоотношений»1.

З. А. Искендеров отметил, что к числу нотариальных действий, направленных на обеспечение и осуществление гражданских правоотношений, относятся наложение запрещений отчуждения жилого дома и принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг[4] [5] [6].

В письме ФНП от 28 мая 2008 г. № 864/06-12 «О наложении и снятии нотариусом запрещения отчуждения имущества» отмечается, что ввиду отсутствия в законодательстве требований, предъявляемых к порядку совершения данного нотариального действия, такое нотариальное действие не может осуществляться[7]. Здесь также обращается внимание на невозможность наложения и снятия запрещения отчуждения имущества нотариусом на основании условия, установленного сторонами в договоре, поскольку такое нотариальное действие может быть совершено только при наличии соответствующего законодательного регулирования.

Аналогичный подход был обозначен и в юридической литературе: «... данное полномочие нотариуса по сути является декларативным и в нотариальной деятельности до принятия соответствующих нормативных актов

применяться не может»1. Думается, что это утверждение неактуально и противоречит действующему законодательству. Так, нотариус обязан наложить или снять запрет отчуждения имущества по заявлению заинтересованного лица, о чем он выносит соответствующее постановление. Постановление должно быть направлено в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Указанное постановление может быть оспорено в порядке, предусмотренном гл. 37 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ) и гл. 22 Кодекса административного судопроизводства РФ (далее - КАС РФ) .

Правоохранная деятельность нотариуса при реализации рассматриваемого нотариального действия заключается, прежде всего, в том, что он проверяет законность оснований для запрета на отчуждение имущества. Указанные основания предусматриваются законом или договором. Так, нормами Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ)[8] [9] [10] [11] (в частности, ст. 160.1, введенной Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ[12]), Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)[13] (в частности, ст. 91) и ГПК РФ (в частности, ст. 140) на стадии судебного разбирательства предусматривается возможность прибегнуть к мерам по обеспечению иска, к числу которых относятся: наложение ареста на имущество; запрещение совершать определенные действия; запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора; приостановление реализации имущества и т.д.

Поскольку в указанном случае запрет на отчуждение имущества осуществляет судья или суд, постольку в юридической литературе отмечается, что «нотариус не участвует в процедуре наложения и снятия запрещений отчуждения движимого и недвижимого имущества»1.

К тому же нотариус должен истребовать доказательства того, что непринятие подобной меры приведет к неисполнению обязательства . Важно отметить, что осуществляя указанное полномочие, нотариус выясняет принадлежность должнику или иному лицу имущества, на которое планируется наложение ареста.

Приведем пример из судебной практики. Так, общество обратилось в суд с заявлением о признании незаконным действий нотариуса по отказу в снятии нотариального запрещения. Основанием иска явились следующие обстоятельства. В целях обеспечения обязательств между обществом и гражданином были заключены договоры залога, в том числе автотранспортного средства. Из ответа ГИБДД обществу стало известно о том, что нотариусом было вынесено запрещение на совершение каких-либо действий по отчуждению автотранспортного средства. Не согласившись с данным действием нотариуса, общество обратилось с заявлением об его отмене, получив отрицательный ответ нотариуса.

Суды первой и кассационной инстанций пришли к выводу о правомерности оспариваемых действий нотариуса. Судами было установлено, что положениями заключенного сторонами договора залога был предусмотрен за- [14] [15] перт на отчуждение заложенного имущества, запрет на передачу его в аренду и иное распоряжение этим имуществом. Нотариус на основании заявления гражданина (залогодержателя) и указанного договора вынесла запрещение на отчуждение имущества общества. Запрещение поступило в ГИБДД. Свой отказ о снятии запрещения нотариус мотивировала ссылкой на ст. 76 Основ, указав, что общество не является надлежащим лицом для обращения к нотариусу с таким заявлением.

Принимая во внимание, что стороны добровольно пришли к соглашению о наложении запрета на совершение каких-либо действий с автотранспортным средством, что подтверждается условиями договора залога, суды пришли к выводу, что нотариус фактически удостоверила ранее достигнутое между сторонами соглашение, что не противоречит положениям ст. 35, 76 Основ, предоставляющих нотариусу право наложения запрещений на отчуждение имущества.

Оценивая отказ нотариуса по снятию запрещения отчуждения имущества, суды исходили из того, что нотариус действовала в рамках своей охранительной деятельности, направленной на охрану прав обратившегося лица. Поскольку отсутствовало согласие залогодержателя на снятие запрещения, с учетом возможности совершения нотариальных действий при отсутствии спора, нотариус обосновано отказала в снятии запрещения без получения на это согласия залогодержателя[16].

Добавим, что в действительности и отказ в совершении нотариального действия представляет собой своеобразную форму правоохранительной деятельности нотариуса. Так, О. А. Тимошкина замечает: «... именно совершая определенные нотариальные действия либо отказывая в их совершении при наличии достаточных законных оснований, нотариус может осуществить охрану прав и законных интересов, укрепить законность и правопорядок, т.е.

решая промежуточные задачи, достигает поставленные законодателем цели»[17].

Для повышения правоохранительного потенциала нотариата, создания дополнительных механизмов охраны прав участников гражданских отношений, устранения дефекта законодательства, выражающегося в создании декларативной нормы бланкетного характера, внесения ясности относительно содержания такого нотариального действия, как наложение и снятие запрета на отчуждение имущества, необходимо внести изменения в ст. 76 Основ, изложив ее следующим образом:

«Статья 76. Наложение и снятие запрещения отчуждения имущества

Нотариус по заявлению заинтересованного лица осуществляет наложение или снятие запрещения отчуждения имущества, если такая обеспечительная мера предусмотрена соглашением сторон.

Наложение и снятие запрещения отчуждения имущества осуществляется, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение обязательства, в том числе если исполнение обязательства предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю».

[1] Алексеева Е. П. Обеспечение российским нотариатом конституционного права частной собственности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 8.

[2] Патращук Ж. В. Защита конституционных прав человека и гражданина нотариатом Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 4.

[3] См., например: Идрисова Л. А., Ярлыкова Е. Л., Юдина А. Б. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 44621 (постатейный) [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Лысен-

105

ко А. Н. Нотариальное удостоверение корпоративных решений // Проблемы регистрации прав, фиксации и удостоверения юридических фактов гражданского права: сб. ст. / А. Д. Батуева, Ю. В. Виниченко, С. А. Громов и др.; отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2013.С. 184.

[5] Ушаков А. А. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о

нотариате (постатейный). М.: Деловой двор, 2015. С. 318.

[6]

Искендеров З. А. Роль советского нотариата в обеспечении законности возникновения и подтверждения гражданских правоотношений: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск,1969. С. 9.

[7] О наложении и снятии нотариусом запрещения отчуждения имущества [Электронный ресурс]: письмо ФНП от 28 мая 2008 г. № 864/06-12. URL: www.notariat.ru. (дата обращения: 03.10.2016).

[8] О возможности наложения сторонами сделки запрещения и снятия запрещения отчуждения имущества путем подачи соответствующего заявления в регистрирующие

органы // Российская юстиция. 1999. № 5.

[9]

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон РФ от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 03.07.2016) // Собрание законодательства РФ.

18.11.2002. № 46. Ст. 4532.

[10]

Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации: Федеральный закон РФ от 08.03.2015 № 21-ФЗ (ред. от 03.07.2016) // Собрание законодательства РФ. 09.03.2015. № 10. Ст. 1391.

[11] Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон РФ от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 06.07.2016) // Собрание законодательства РФ. 24.12.2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921.

[12] О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования прав потерпевших в уголовном судопроизводстве: Федеральный закон РФ от 28.12.2013 № 432-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 30.12.2013. № 52 (часть I). Ст. 6997.

[13] Арбитражный проессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 23.06.2016) // Собрание законодательства РФ.

29.07.2002. № 30. Ст. 3012.

[14] Настольная книга нотариуса Организация нотариального дела: в 4 т. / Т. И. Зайцева, Т. В. Патрушева, И. В. Перевалова и др.; под ред. И. Г. Медведева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2015. Т. 1: Организация нотариального дела. С. 192 (автор

комментария - И. В. Перевалова).

[15]

[16] Определение Челябинского областного суда от 11.11.2010 по делу № 33- 10702/2010 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из СПС «К онсультантПлю с».

[17] Тимошкина О. А. Конституционно-правовые основы деятельности нотариата по защите социально-экономических прав граждан: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,