Анализ ч. 1 ст. 12 ФЗ «Об исполнитель-

3

ном производстве» , содержащей виды исполнительных документов, которой исполнительная надпись также отнесена к исполнительным документам наряду с актами судебных органов и иных государственных органов, позволяет сделать вывод: исполнительная надпись - это лишь процессуальное средство защиты прав по аналогии с судебным актом. При этом способы (меры) защиты гражданских прав традиционно определяются как материально-правовые меры, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя[1], и, следовательно, их необходимо отграничивать от процессуальных средств или процессуальных решений (решение суда о признании права - средство защиты, обязанность прекратить нарушение права, содержащаяся в решении, - способ защиты и т.д.). Вместе с тем недопустимо смешивать исполнительную надпись как исполнительный документ, на основании которого совершаются исполнительные действия, и процессуальное средство защиты.

Необходимо отметить, что основанием для совершения исполнительных действий является документ, устанавливающий задолженность с отметкой о совершенной исполнительной надписи нотариуса (ст. 89 Основ), а не сама исполнительная надпись. Задолженность в данном случае следует квалифицировать как неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданскоправовой обязанности1, обусловливающее применение гражданско-правовых санкций (мер защиты), реализуемых в нотариальном порядке.

По данной проблеме особый интерес вызывает мнение о производном характере исполнительной надписи, которая не может существовать отдельно от акта-основания (договора залога и др.). Так, Е. М. Батухтина, исследуя вопросы нотариального права, классифицирует исполнительные документы по критерию совпадения в одном документе и основания принудительного исполнения, и самого исполнительного документа и приходит к выводу, что актом, подлежащим принудительному исполнению, будет не сам по себе договор о залоге, а договор о залоге, на котором совершена исполнительная надпись (с соблюдением предусмотренных законом условий) .

Развивая мысль о возможности совпадения акта-основания и исполнительного документа, обнаруживаем, что исполнительная надпись нотариуса может выступать одновременно решением нотариуса о взыскании денежных сумм или истребовании имущества от должника (т.е. процессуальным средством защиты права) и исполнительным документом по аналогии с судебным приказом (ст. 121 ГПК РФ). Названные правовые категории объединяет от- [2] [3]

сутствие спора о праве. Так, в соответствии с подп. 3 п. 3 ст. 125 ГПК РФ судья отказывает в принятии заявления о вынесении судебного приказа в случае, если из заявления о выдаче судебного приказа и представленных документов усматривается наличие спора о праве. Схожесть также проявляется в вынесении судебного приказа и совершении исполнительной надписи без уведомления должника, за исключением случаев совершения надписи на договоре о залоге или закладной либо на договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона (ст. 94.2 Основ) и др.1

Исполнительная надпись нотариуса и судебный акт как процессуальные средства защиты отличаются доказательствами, положенными в основу совершения исполнительной надписи или принятия судебного решения соответственно. Для судебного решения характерны следующие: объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов и любые другие (ст. 55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ). Для совершения исполнительной надписи - исключительно письменные бесспорные доказательства (ст. 90, ст. 91.1. Основ). Сказанное свидетельствует об отличиях в характере действий суда - установить наличие или отсутствие каких-либо обстоятельств (фактов) - от действий нотариуса - подтвердить обстоятельства (факты).

Однако исполнительная надпись нотариуса имеет и материальноправовую сущность.

[1] Родионов А. А. Понятие способов защиты прав при неисполнении договорных обязательств // Юрист. 2001. № 9. С. 36.

[2] См. об исполнении обязанности в гражданском праве: Колодуб Г. В. Исполнение гражданско-правовой обязанности: теоретическое исследование. Саратов: Изд-во Саратов.

гос. юрид. академия, 2014. С. 88-89.

[3]

Батухтина Е. М. Исполнительная сила нотариального акта в праве России и Франции (сравнительно-правовое исследование). М.: Статут, 2016. С. 17-18.