В теории гражданского права заключение договора рассматривается как своеобразный длящийся процесс согласования воли субъектов будущего договорного отношения[1].

Статьей 432 ГК РФ определено, что договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Вместе с тем, договор, если иное не вытекает из его существа, согласно пункту 1 статьи 447 ГК РФ, может быть заключен путем проведения торгов. В научной литературе[2], а также некоторых судебных решениях1 заключение договора путем проведения торгов определяется в качестве специального способа заключения договора.

В литературе советского периода отмечалось, что заключение договора осуществляется в процессе переговоров, а способами заключения договора являются определенные действия, посредством которых достигается взаимосогласованная воля сторон[3] [4].

В современной договорной теории считается, что заключению договора предшествует многообразие действий, осуществляемых участниками преддоговорных отношений в ходе договорной работы в целях определения и согласования условий договора[5].

А.Н. Кучер определяет понятие преддоговорных отношений как преддоговорный процесс, то есть деятельность сторон, предшествующая их договорным отношениям. При этом к юридически значимым этапам преддоговорного процесса относятся структурирование будущих договорных отношений, юридическая проверка будущего контрагента, непосредственная процедура заключения договора, приведение договора в надлежащую форму и государственная регистрация[6].

Правоотношения, возникающие на стадии подготовки к заключению договора, по мнению В.В. Богданова, носят переходный характер и представляют собой промежуточное звено между преддоговорными отношениями сторон, не урегулированными ни нормами права, ни положениями договора, и договорными отношениями. Основной целью преддоговорных отношений является подготовка к возникновению в будущем гражданско-правового договора[7].

Как отмечает В.Г. Полякевич, правовая природа преддоговорных отношений сторон связана с существованием особых обязательств, возникающих в процессе заключения договора. При этом за неисполнение или ненадлежащее исполнение данных обязательств следует имущественная ответственность[8].

Преддоговорные отношения сторон - это «этап строительства», определяющий основные потребности сторон, согласование которых ведет к заключению договора. В результате преддоговорных отношений формируются условия договора[9].

Следовательно, преддоговорные отношения - это процесс, в ходе которого согласовываются воли сторон и формируются условия договора.

Преддоговорные отношения начинаются с момента, когда лицо выразило свое намерение заключить договор другому лицу или лицам, и прекращаются с момента заключения договора (либо без заключения договора при условии соблюдения интересов участников преддоговорных отношений)[10].

Вместе с тем, процесс закупок имеет свою специфику. Как установлено, закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств по договору.

Следовательно, проведение закупки включает в себя следующие стадии:

- стадия определения поставщика (подрядчика, исполнителя), которая проходит в следующие этапы: размещение извещения о проведении закупки, подача заявок участниками закупки, рассмотрение и оценка поступивших заявок, определение победителя закупки и составление итогового протокола;

заключение договора по результатам проведенной закупки;

исполнение обязательств сторонами договора;

обжалование закупки (возможно на любой стадии закупки).

То есть закупка представляет собой сложную, многостадийную систему, элементы (стадии) которой неразрывно взаимосвязаны между собой.

В свою очередь, учитывая данные в первой главе определения категорий «запрос котировок» и «запрос предложений», запрос котировок и запрос предложений по отношению к заключаемому по их результатам договору должны рассматриваться как этап преддоговорных отношений, начинающийся с опубликования извещения о проведении запроса котировок (запроса предложений) и заканчивающийся определением победителя и составлением итогового протокола (об объявлении победителя или о признании запроса котировок, запроса предложений несостоявшимися), который регулируется нормами Закона № 44-ФЗ, Закона № 223-ФЗ и положениями о закупках.

Каждое действие в процессе запроса котировок и запроса предложений (размещение извещения о проведении закупки, подача заявок участниками закупки, рассмотрение и оценка поступивших заявок, определение победителя закупки и составление итогового протокола) является самостоятельным и юридически значимым.

Следовательно, запрос котировок и запрос предложений образуют сложные юридические составы и представляют собой формы преддоговорных отношений, включающие в себя последовательный ряд юридически значимых действий.

Договор, заключаемый по результатам проведения запроса котировок и запроса предложений, соотносится с рассматриваемыми способами закупки, как результат и средство его достижения. Запрос котировок (запрос предложений) и договор представляют собой разные, но взаимообусловленные юридические составы, поскольку целью запроса котировок и запроса предложений является выявление наиболее выгодных условий договора, предлагаемых конкретным лицом, а договор, в свою очередь, базируется именно на этих условиях[11].

Запрос котировок и запрос предложений как формы преддоговорных отношений представляют собой процедурную особенность заключения договора. Основываясь на определении понятия «юридическая процедура», запрос котировок и запрос предложений можно назвать специальной юридической процедурой, посредством которой может быть заключен договор.

При этом в процедуру запроса котировок и запроса предложений не включается непосредственное заключение договора с победителем закупки. Определение и согласование условий договора происходит исключительно на этапе определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Заключение договора по результатам проведенных запроса котировок и запроса предложений представляет собой лишь фиксацию договорных отношений путем составления одного документа, поскольку является обязательным как для организатора закупки, так и для победителя.

Важную роль в преддоговорных отношениях играет протокол о проведении запроса котировок и запроса предложений (итоговый протокол).

Протокол проведения запроса котировок и запроса предложений является неким преддоговорным документом, подготавливающим основу для дальнейших отношений будущих контрагентов. Именно в протоколе, согласно части 8 статьи 78, части 16 статьи 83 Закона № 44-ФЗ, формируются рамки будущего договора, прописываются существенные и прочие условия договора.

А.М. Степанищева указывает, что все документы, подписываемые на преддоговорной стадии, можно разделить на две группы: промежуточные документы (документы о намерениях, о взаимопонимании и др.), которые не являются договорами, а лишь отражают намерения сторон, фиксируют определенные результаты переговоров, и так называемые преддоговорные соглашения, которые заключаются на этапе, предшествующем заключению основного договора[12].

А.Н. Кучер, в свою очередь, отмечает, что термин «преддоговорные соглашения» включает в себя любые соглашения, которые стороны заключают на стадии переговоров до этапа подписания окончательного договора[13].

Таким образом, в литературе нет единства мнений относительно правовой квалификации протокола: является ли протокол предварительным договором, нарушение которого может повлечь определенные последствия, или же представляет собой лишь отражение намерений сторон, не возлагающее на них обязательства. Некоторые ученые-правоведы[14] считают, что протокол - это предварительный договор, в котором предусмотрены все существенные условия будущего основного договора и срок его заключения, другие[15] - что протокол является самостоятельным преддоговорным

документом, фиксирующим результаты проведенных запроса котировок, запроса предложений.

По мнению В.В. Ванина, предварительный договор является лишним элементом заключения контракта. Протокол, назначением которого является фиксация хода оценки и проведения результатов торгов, подписывается заказчиком. При этом подписания протокола победителем торгов не требуется, что исключает его квалификации как договора[16].

Как отмечает О.А. Беляева, нельзя отождествлять протокол с договором, предварительным договором, а также со сделкой в целом. Роль протокола - удостоверение права победителя торгов на заключение договора на определенных условиях и возложение на него соответствующей обязанности вступить в этот договор. Протокол не является самоцелью, а представляет собой необходимую предпосылку заключения договора[17].

И.И. Недужий указывает, что в международной практике определение победителя торгов и составление протокола о результатах торгов не является достаточным основанием для того, чтобы считать сделку совершенной. После определения результатов торгов между заказчиком и победителем проводятся дальнейшие переговоры, при положительном исходе которых подписывается контракт[18].

Вместе с тем, существует и иная позиция. Так, по мнению А.Н. Кучер, преддоговорный документ является договором, который влечет за собой соответствующие юридические последствия[19].

По мнению А.М. Степанищевой, если в преддоговорный документ следует рассматривать как предварительный договор, если в нем устанавливаются права и обязанности сторон[20].

Согласно пункту 6 статьи 448 ГК РФ, если иное не установлено законом, победитель и организатор торгов в день проведения аукциона или конкурса подписывают протокол о результатах торгов, имеющий силу договора.

Применительно к запросу котировок и запросу предложений ГК РФ не содержит положений, регламентирующих оформление протокола.

Представляется, что протокол проведения запроса котировок и запроса предложений является предварительным договором.

В силу статьи 429 ГК РФ определено, что предварительный договор:

должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора. Кроме того

заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме;

в нем указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор;

в случаях, когда заключившая предварительный договор сторона уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием возместить причиненные убытки, а также о понуждении к заключению основного договора (в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора).

Результаты рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок отражаются в протоколе, в котором, согласно части 8 статьи 78 Закона № 44-ФЗ, содержится информация о существенных и иных условиях контракта.

В части 16 статьи 83 Закона № 44-ФЗ указано, что все условия, указанные в окончательных предложениях участников запроса предложений фиксируются в итоговом протоколе. Анализируя части 12, 13, 16 статьи 83 Закона № 44-ФЗ, представляется, что в итоговом протоколе содержатся все существенные условия контракта.

Протокол о проведении запроса котировок и итоговый протокол при запросе предложений имеют схожие признаки: заключаются в письменной форме; содержат существенные условия основного договора; в случае признания победителя запроса котировок или запроса предложений
уклонившимся от заключения основного договора заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков. То есть содержат все признаки предварительного договора, установленные в статье 429 ГК РФ.

Следует отметить, что в соответствии с частью 8 статьи 78 Закона № 44- ФЗ протокол о проведении запроса котировок подписывается лишь котировочной комиссией. Из правовой конструкции запроса предложений представляется, что итоговый протокол при проведении запроса предложений также не подписывается победившим участником.

То есть оформление протокола о проведении запроса котировок, итогового протокола, по мнению В. Груздева, не соответствует форме заключаемого контракта, а значит формальным требованиям статьи 429 ГК РФ1. Однако согласимся с О.А. Беляевой, что протокол по своей юридической конструкции похож на предварительный договор: несмотря на то, что протокол о проведении запроса котировок, итоговый протокол составляются котировочной комиссией или комиссией по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений в одностороннем порядке с последующим уведомлением об этом победителя, он воплощает в себе именно обязательства по предварительному договору2.

Кроме того, договор в письменной форме, в соответствии с пунктом 2 статьи 434 ГК РФ, может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Как указано в постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2015 № 18АП-3627/2015 по делу № А76- [21] [22]
29051/2014[23], поскольку закон не содержит императивного условия о том, что договор может быть заключен исключительно в форме одного (единого) документа, существенные и иные условия договора могут быть согласованы сторонами в двух и более взаимосвязанных документах.

Подавая, согласно части 2 статьи 77 Закона № 44-ФЗ, заявку на участие в запросе котировок, участник запроса котировок тем самым проявляет желание поставить товар, выполнить работу или оказать услугу и возлагает на себя права и обязанности по заключению договора в случае признания его победителем. В случае признания участника запроса котировок победителем, ему, в силу части 8 статьи 78 Закона № 44-ФЗ, передается протокол о проведении запроса котировок в течение двух рабочих дней с даты его подписания с приложением проекта контракта.

Применительно к запросу предложений в Законе № 44-ФЗ

предусмотрено, что после оглашения условий исполнения контракта, содержащихся в заявке, признанной лучшей (или условий, содержавшихся в единственной заявке на участие в запросе предложений), всем участникам запроса предложений (или участнику запроса предложений, подавшему единственную заявку на участие в запросе предложений), предлагается направить окончательное предложение (часть 12 статьи 83 Закона № 44-ФЗ). Окончательные предложения оглашаются на следующий день после даты завершения проведения запроса предложений и фиксируются в итоговом протоколе (часть 1 5 статьи 83 Закона № 44-ФЗ).

При этом конкретные нормы о направлении итогового протокола победителю в Законе № 44-ФЗ отсутствуют. Указано лишь, что итоговый протокол размещается в единой информационной системе в день подписания итогового протокола.

Следует отметить, что направление победителю закупки протокола о проведении запроса предложений предусмотрено в некоторых положениях о закупках, принимаемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Так, в соответствии с пунктом 9.9.4. Положения о закупках товаров, работ, услуг ОАО «Г азпром» и Компаний Г руппы Г азпром предусмотрено уведомление в письменной форме о результатах проведения запроса предложений организатором закупки участника, направившего заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей.

В силу пункта 12.2.23. Положения о закупках товаров, работ, услуг ОАО «Ростелеком» протокол по результатам запроса предложений составляется в двух экземплярах, один из которых в течение пяти рабочих дней со дня подписания протокола передается победителю запроса предложений с приложением проекта договора.

Представляется, что в рамках Закона № 44-ФЗ к направлению итогового протокола победителю запроса предложений применяется аналогия закона с запросом котировок с учетом положений пункта 17 статьи 83 Закона № 44-ФЗ: в случае признания участника запроса предложений победителем ему вместе с проектом контракта передается итоговый протокол не ранее чем через семь дней с даты его размещения в единой информационной системе и не позднее чем через двадцать дней с даты подписания указанного протокола.

Соответственно, направление заявки на участие в запросе котировок и окончательного предложения в запросе предложений являются офертой на заключение предварительного договора - протокола, а направление заказчиком протокола о результатах проведения запроса котировок и итогового протокола по результатам запроса предложений, свою очередь, - акцептом. Если рассматривать протокол о проведении запроса котировок (запроса предложений) как акцепт, то в соответствии со статьей 433 ГК РФ предварительный договор считается заключенным с момента получения протокола победителем.

Таким образом, оформление протокола происходит путем обмена документами, что полностью соответствует договорной конструкции.

Следовательно, протокол следует квалифицировать в качестве предварительного договора, создающего для заказчика и победителя запроса котировок или запроса предложений обязанность заключить контракт.

Подводя итог параграфу, можно сделать вывод, что этап преддоговорных отношений крайне важен для определения содержания будущего правоотношения, устанавливаемого договором. Именно в процессе проведения запроса котировок и запроса предложений стороны определяют условия будущего договора.

Запрос котировок и запрос предложений по отношению к заключаемому по их результатам договору рассматриваются как формы преддоговорных отношений, включающие в себя последовательный ряд юридически значимых действий: опубликование извещения о проведении запроса котировок (запроса предложений), подача заявок участниками закупки, рассмотрение и оценка поступивших заявок, определение победителя закупки и составление итогового протокола (об объявлении победителя или о признании запроса котировок, запроса предложений несостоявшимися).

При этом непосредственное заключение договора с победителем закупки не входит процедуру запроса котировок и запроса предложений, поскольку согласование и определение условий договора происходит исключительно на этапе определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Поскольку запрос котировок (запрос предложений) отражает именно процедурный аспект действий, предшествующих заключению договора, обосновано, что запрос котировок и запрос предложений являются сложными юридическими составами, опосредующими заключение договора.

На стадии преддоговорных отношений при проведении запроса котировок и запроса предложений важное место занимает составление протокола. Указанный протокол является своего рода подведением итогов рассматриваемых закупок и его следует рассматривать в качестве предварительного договора о заключении основного договора в результате проведения запроса котировок (запроса предложений).

[1] Шевченко Е.Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебно-арбитражной практики. М.; Берлин: Infotropicmedia, 2012. С. 8.

[2] См.: например, Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004; Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М., 2010. С. 5; Борисов Д.Ю. Проблемы определения понятия торгов в российском законодательстве // Современное право. 2009. № 12; Истомин В.Г. Юридическая сущность и проблемы реализации отдельных полномочий антимонопольного органа по защите прав и законных интересов участников торгов // Конкурентное право. 2015. № 1. С. 40; Беляева О.А. Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012. С. 10; Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 11.

[3] См.: например, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.11.2014 по делу № 29- 2617/2014; постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник ВАС РФ. 2011. № 3; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июля 2010 г. № 2814/10 по делу № А56-7912/2008 // Вестник ВАС РФ. 2010. № 10; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 1 июня 2011 г. по делу № А03-12173/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

[4] Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. Т. 1. М., 1979. С. 468.

[5] Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 16.

[6] Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 15 - 31.

[7] Богданов В.В. Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 8.

[8] Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 12.

[9] Деменкова Д.А. Влияние преддоговорных и «последоговорных» отношений контрагентов на толкование условий заключенного договора: проблемы теории и обзор судебной практики // Вестник арбитражной практики. 2013. № 5. С. 21.

[10] Беляева О.А. Предназначение торгов // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 23.

[11] Беляева О.А. Предназначение торгов // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 22.

[12] Степанищева А.М. Трансграничные преддоговорные соглашения: понятие, виды, проблемы выбора права // Адвокат. 2014. № 7. // СПС «КонсультантПлюс».

[13] Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 125.

[14] См.: например, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М, 2000. С 229; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 473 - 474; Андреева Л.В. Коммерческое (торговое) право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2012. // СПС «КонсультантПлюс»; Кукла М.Е. Заключение договора на торгах // Право и политика. 2007. № 3. С. 148; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 302.

[15] См., например, Заяханов Г.М. Договор строительного подряда в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 20; Беляева О.А. Предназначение торгов. // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 22; Ванин В.В. Правовая природа извещения о проведении торгов на заключение государственного (муниципального) контракта // Пробелы в российском законодательстве. 2012. № 5. С. 60.

[16] Ванин В.В. Правовая природа извещения о проведении торгов на заключение государственного (муниципального) контракта // Пробелы в российском законодательстве. 2012. № 5. С. 60.

[17] Беляева О.А. Предназначение торгов. // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 22.

[18] Недужий И.И. Международные торги. 2-е изд. М.: Международные отношения, 1991. С. 29, 30.

[19] Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 297.

[20] Степанищева А.М. Трансграничные преддоговорные соглашения: понятие, виды, проблемы выбора права // Адвокат. 2014. № 7 // СПС «КонсультантПлюс».

1 Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными // Хозяйство и право. 2004. №

[22] С. 35.

Беляева О.А. Оформление результатов торгов // Предпринимательское право. 2010. № 1. С. 24-28.

[23] Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2015 № 18АП -3627/2015 по делу № А76-29051/2014 // СПС «КонсультантПлюс».