Ранее мы уже пришли к выводу, что структуру правоотношения составляют субъективные права и обязанности. Исходя из того, что субъекты под воздействием тех или иных норм объективного права принимают на себя те или иные субъективные права и обязанности, создавая тем самым правоотношение важно особое внимание уделить именно субъективным правам. Субъективные права, как связующие элементы во многом характеризуют правоотношение.

В доктрине предлагается множество определений субъективного права. Субъективное право определяется как гарантируемые законом вид и мера возможного или дозволенного поведения лица;[1] как охраняемый государством вид и объем возможного поведения;[2] как возникающая в пределах статусного права на основе конкретных юридических фактов мера возможного поведения управомоченного лица;[3] как «мера возможного поведения (мера свободы) лица, состоящего в правоотношении, дающая возможность самостоятельно совершать определенные действия и требовать определенного поведения от обязанных лиц»[4]; как социально обусловленная и гарантированная мера возможного поведения личности, которая определена нормами объективного права (конституцией, законами), в целях пользования материальными, духовными и личными благами и ценностями для удовлетворения собственных потребностей и интересов.[5] По мнению Н.Ю. Мурзиной, субъективное гражданское право - это юридически обеспеченная возможность управомоченного лица предопределять поведение других лиц.[6] В.А. Белов считает, что субъективное гражданское право представляет собой возможность лица - носителя права вести себя (действовать) определенным образом, т.е. с соблюдением установленных границ или пределов этой возможности.[7] Определяют его и как признанную или предоставленную законом возможность того или иного поведения, и не

просто фактическую возможность, а защищенную законом и стоящим за ним государством[8].

Рассматривая различные подходы к определению субъективного права, нельзя не согласиться с мнением А.М. Нечаевой, о том, что понимание субъективных прав в общетеоретическом плане тождественно пониманию семейных прав как таковых.[9] В связи с этим, определение понятия субъективного семейного права следует строить через общетеоретическое определение, поэтому необходимо согласиться с теми исследователями, которые под субъективным семейным правом понимают меру дозволенного законом поведения субъекта. Это мера возможного поведения».[10]

Само субъективное семейное право имеет определенную структуру. Как справедливо отмечает Н.И. Матузов содержание субъективного права формируют те конкретные юридические притязания, возможности, правомочия, которые предоставляются и гарантируются субъекту. Структура субъективного права - это взаимосвязь указанных элементов, их взаимного соподчинения и расположения, как способ построения содержания субъективного права, его внутреннего единства, организации[11] [12].

Существуют две основные точки зрения на содержание субъективного права. Одни исследователи считают, что субъективное право состоит из трех элементов. Так, Н.Г. Александров указывал, что каждое субъективное право представляет собой единство трех возможностей: вид (и меру) возможного поведения самого обладателя субъективного права; возможность требовать соответствующего поведения (совершения известных действий или, напротив, воздержания от действия) от других (обязанных) лиц; возможность прибегнуть в необходимых случаях к содействию, к принуждению со

71

стороны государства.

По мнению других авторов, этого недостаточно, и в субъективное право следует включать четыре элемента: 1) возможность положительного поведения самого управомоченного, т.е. право на собственные действия; 2) возможность требовать соответствующего поведения от правообязанного лица, т.е. право на чужие действия; 3) возможность прибегнуть к государственному принуждению в случае неисполнения противостоящей стороной своей обязанности (притязание); 4) возможность пользоваться на основе данного права определенным социальным благом»[13]. Анализируя данную концепцию Р.Б. Головкин выстроил следующую структуру субъективного права: возможность действия; возможность требования; возможность пользования социальным благом; возможность защиты[14].

Каждая из дробных составных частей субъективного права обычно именуется правомочием. А.М. Нечаева обращает внимание на отсутствие ясности в трактовке терминов «субъективное право» и «правомочие», что затрудняет их понимание применительно к сфере семейных правоотношений. По нашему мнению, отождествлять их не следует. Из совокупности отдельных правомочий и образуется каждое субъективное право. Так, например, субъективное право лица на заключение брака состоит из: правомочия совершать действия, необходимые для вступления в брак (подать заявление в органы ЗАГСа); правомочия требовать заключения брака от работников ЗАГСа, при соблюдении установленных законом требований; правомочия защиты права при отказе работников ЗАГСа от заключения брака. В свою очередь правомочия могут являться и более узкими по содержанию субъективными правами, которые также делятся на правомочия. Из приведенного примера можно разделить на отдельные правомочия право на защиту права при отказе работников ЗАГСа от заключения брака. Это будут правомочия: обращения в суд; требования рассмотрения своего обращения; право обжаловать решение суда.

Субъективные права, в том числе и семейные, могут быть классифицированы по различным основаниям.

По возможности принадлежности всем или только специальным субъектам разделяют общие и специальные права. Под общими подразумеваются права, принадлежащие каждому из людей, а под специальными - те, которые могут принадлежать лишь отдельным категориям. Так, к общим семейным правам можно отнести право на вступление в брак, родительские права и др. Сразу же следует оговориться, что и эти права все же принадлежат не всем субъектам права. К специальным правам относятся права супругов, которые принадлежат только лицам, состоящим в браке; права опекунов и др. Эти специальные права в свою очередь могут содержать и более узкие группы прав: например, права не всех супругов, а супругов, заключивших брачный договор; права не всех родителей, а только несовершеннолетних и т.д. Как было показано ранее, для обладания специальными семейными правами в некоторых случаях лицо должно обладать специальной правоспособностью (модусом) - принадлежать к членам определенной семьи.

Заметим, однако, что очевидно, эти, так называемые общие права могут представлять собой и элементы правоспособности, то есть те права, которые могут быть, а специальные - это и есть субъективные права в их прямом понимании. В первом случае речь идет о так называемом общерегулятивном правоотношении. О нем говорит В.Ф. Яковлев, рассуждая о значении правосубъектности в структуре правоотношения[15]. Л.А. Чеговадзе, развивая мысли В.Ф. Яковлева, пишет так: «... именно структура гражданского правоотношения отражает двойственность положения его субъектов: с одной стороны, они связаны состоянием. С другой стороны, они так соотносятся между собой, что в каждый момент развития правоотношения одному из них принадлежит право..., а другой находится в состоянии обязанности»[16]. Как видим, указанные цивилисты любые правовые состояния подводят под категорию «правоотношение».

Права, не подлежащие ограничению, и права, которые могут быть ограничены. К первым, например, относится право на имя, право на защиту своих прав, личные права супругов и др. Ко вторым можно отнести право на расторжение брака (так, в соответствии со ст.17 СК РФ муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака в период ее беременности и в течение года после рождения ребенка); родительские права (ст.ст.73-76 СК РФ) и ряд других.

Одна из наиболее распространенных классификаций семейных прав проводится по субъекту их осуществления[17]. Это могут быть: права супругов, права родителей, права детей, права иных родственников (бабушек, дедушек, внуков, братьев, сестер), права иных лиц (например, опекунов, попечителей, фактических воспитателей и др.).

По характеру прав их традиционно делят на личные неимущественные и имущественные[18]. Личные неимущественные права непосредственно связаны с личностью их обладателя, от них нельзя отказаться и они не имеют материального эквивалента. К личным неимущественным относятся, например, право супругов выбирать себе фамилию при вступлении в брак, право ребенка жить и воспитываться в семье и др. Имущественные права обычно могут быть переданы другому лицу и, как правило, имеют денежную оценку. К имущественным отношениям в семье относятся имущественные отношения супругов по поводу совместного имущества, алиментные отношения членов семьи и др. Многие исследователи отмечают «значимость личных отношений для семейного права, которая заключается и в их влиянии на содержание норм, регулирующих имущественные отношения. Имущественные отношения производны от личных, так как возникают лишь при их наличии».[19]

Семейные субъективные права по содержанию можно разделить на определенные и неопределенные. Определенные субъективные права конкретизированы по тем правомочиям, которые в них включены, управомоченное лицо в таких случаях может требовать четко определенного поведения от обязанных лиц. К таковым относится право на алименты. Неопределенные субъективные права не конкретизированы в момент их возникновения, содержание субъективного права динамично, зависит от конкретной ситуации. Так, право несовершеннолетнего ребенка на заботу, воспитание, счастье[20], установленное нормативными правовыми актами не может быть сложено из набора правомочий.

Права также можно классифицировать в зависимости от времени их приобретения субъектом: с рождения, с 10 лет, с 14 лет, с 16 лет, с 18 лет. Так, с момента рождения появляются право на имя, право жить и воспитываться в семье и др. С 10 лет учет мнения ребенка по наиболее важным вопросам его жизни является обязательным при решении таких вопросов. С 14 лет ребенок для защиты своих прав может самостоятельно обращаться в суд. С 16 лет при наличии уважительных причин возможно вступление в брак. С 18 лет появляются право вступления в брак, право быть опекуном, усыновителем и т.д.

По сроку существования субъективные семейные права можно разделить на срочные и бессрочные. Срочные прекращаются в установленный срок, связанный с календарной датой (совершеннолетие) или определенным событием, которое точно наступит (прекращение беременности), бессрочные права существуют постоянно (ст. 31 СК РФ - супруги обязаны уважать и помогать друг другу)

Рассматривая семейные права, на наш взгляд, следует особо остановиться на трех из них, которые являются наиболее общими и регулируются не столько семейным, сколько иным законодательством: права человека и гражданина, права женщин, право на судебную защиту. Нормы, их предусматривающие, можно назвать реперными. В.П. Мозолин, применительно к правовому регулированию имущественных отношений, входящих в предмет гражданского права, справедливо полагал, что в настоящее время подавляющая их масса находится в сфере комплексного правового регулирования, под воздействием публичных норм права. В таком комплексном законодательстве сосуществуют, как пишет ученый, «не утрачивая своей сущности, различные отрасли законодательства: гражданское, налоговое, административное и др.» Их объединение обусловлено единством задач, которые нужно решать и которые применяются параллельно друг с другом в составе комплексного законодательства. При этом В.П. Мозолин делает важный вывод о существовании единых внеотраслевых правовых норм, которые нельзя делить на части по отраслям законодательства. Цивилист называет их реперным правовыми нормами[21].

В настоящее время права человека регулируются международным правом в наиболее общем виде, а развитие такого регулирования происходит в нормах внутригосударственного права. В нормах международного права устанавливается минимальный перечень прав и свобод, которые должны быть гарантированы во всех государствах, подчиняющихся этим международным стандартам. Кроме того, именно в международно-правовых нормах определяются принципы, условия и порядок отхода от минимальных требований о правах человека. Основные права, закрепленные международным правом и Конституцией РФ образуют стержень правового статуса индивида и в то же время основу для юридического оформления других многочисленных, в том числе и семейных, прав.

Можно полагать, что права человека, с одной стороны, это объективные принципы, на которых базируется правовая система и государственное устройство в целом. Но, с другой стороны, это субъективные права личности. «Это означает, что каждая личность - субъект комплекса принадлежащих ей прав и сама решает, как ими пользоваться. При этом каждый вправе требовать от государства защиты своих прав».[22] Можно согласиться с тем, что нормы современного международного права помимо государства обращены и к человеку.

Классификация прав человека происходит по различным основаниям. Чаще всего в качестве критериев классификации используются такие, как: уровень юридического оформления прав; сфера реализации прав; исторические этапы утверждения прав; субъекты осуществления прав. Практически все исследователи рассматривают поколения прав. При этом под ними понимают «основные этапы их развития, связанные с формированием представлений о содержании прав, заслуживающих признания в качестве неотъемлемых, а также с изменением механизмов обеспечения последних»[23]. Так, к первому «поколению» прав относят права, провозглашенные в статьях 2 - 21 Всеобщей декларации и в статьях 6 - 27 Пакта о гражданских и политических правах; статьях 19- 33 и 46 -54 Конституции РФ: право на жизнь, достоинство, свободу и личную неприкосновенность, на национальность и язык, запрет пыток, рабства, принудительного труда; право на равенство перед судом и законом; право на свободу передвижения, на убежище; право на правосудие, право на собственность, жилище, право на создание семьи и защиту семьи; право на свободу мысли, совести и религии, на свободу слова и иного выражения; право на информацию. По нашему мнению, именно на базе прав человека первого поколения находят свое развитие семейные права, так как именно права первого поколения выражают «независимость личности в определенных действиях от власти государства, обозначающими пределы его невмешательства в область природно-суверенного самовыражения личности»[24].

Следует помнить, что права человека неделимы, взаимозависимы и взаимосвязаны и не должны противопоставляться друг другу, поскольку образуют единый комплекс[25].

Отдельного внимания заслуживает вопрос прав женщин в современном мире. В Уставе ООН говорится о решимости государств - членов этой универсальной организации «утвердить веру в основные права человека, в достоинство и ценность человеческой личности, в равноправие мужчин и женщин»[26]. В Конституции РФ в ст. 19 сказано, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации. Этот принцип закреплен также в положениях других актов (ст. 16 Всеобщей декларации прав человека, ст.ст. 12, 13, 15, 16 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин и других нормативно-правовых актах, Конвенция Международной организации труда 1981 г. о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин). Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 20 ноября 1997 г. утверждена Концепция законотворческой деятельности по обеспечению равных прав и равных возможностей мужчин и женщин.

Несомненно, эти положения нашли свое развитие и в семейном законодательстве. В частности, в ст. 31 СК РФ равенство супругов в семье, в ст. 61 СК РФ равенство прав и обязанностей родителей и др. В истории развития семейных прав, рассматриваемой нами подробно в следующей главе, так было не всегда. В дореволюционный период правовое регулирование семейных прав мужчины и семейных прав женщин основывалось абсолютно на разных принципах. В советской России, при провозглашении полного равенства, фактически равенства прав и обязанностей не было. В частности, многих прав были лишены отцы детей. «Новый поворот в осмыслении равенства по признаку пола является показателем слома старых стереотипов и отказа от соответствующих мифов. Он был вписан в новую парадигму права как мера свободы равных субъектов, в том числе независимо от пола».[27]

Важнейшее значение в правовой системе России имеет закрепленное в Конституции РФ право на судебную защиту прав (ст. 46). Оно непосредственно вытекает из права человека на правовую защиту и является гарантией защиты иных, в том числе и семейных, прав. Право на судебную защиту носит особый характер[28]. Право на судебную защиту следует рассматривать в том смысле, что каждое заинтересованное лицо должно иметь возможность добиться рассмотрения своего дела в суде, и ему не должны помешать какие-либо правовые или фактические препятствия.[29]

В доктрине вопрос судебной защиты семейных прав имеет важное практическое и теоретическое значение. Исследования данного вопроса проводили ведущие специалисты семейного права: Беспалов Ю.Ф.,[30] Кострова Н.М.,[31] Нечаева А.М.,[32]Ромовская З.В.[33] и др. Действительно, если нет возможности защищать свое право, то это право во многом утрачивает свою ценность, не может быть реализовано в полном объеме. По нашему мнению, возможность защиты семейных прав, в том числе и в судебном порядке, является необходимым принципом реализации прав в нормах законодательства и права. Более подробно данный аспект изложен в параграфе 3 этой главы.

При изучении субъективных семейных прав, значение имеет решение вопроса об осуществления семейных прав, поскольку любое субъективное право ценно лишь в тогда, когда оно может быть осуществлено[34]. Н.В. Витрук писал о прекращении личностью социальной возможности, закрепленной в праве, свободы или обязанности, в действительность, т.е. определяет в рамках соответствующих правовых норм свои действия (поведение), преследуя достижение правомерных целей реализации права, свободы или обязанности[35]. Д.С. Ксенофонтова предлагает закрепить принцип гарантированного осуществления семейных прав[36]. На наш взгляд, это достаточно очевидно - ценность субъективного права и заключается в возможности его осуществления с гарантией государства.

Ст.7 СК РФ устанавливает, что граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из семейных отношений (семейными правами), в том числе и на защиту этих прав, если иное не предусмотрено СК РФ. Под осуществлением права понимают поведение лица, соответствующее содержанию принадлежащего ему права, т. е. совершение определенных действий или воздержание от них. Различные исследователи приводят свои определения данного правового явления: осуществление субъективного права определяют как «реализацию тех возможностей, которые предоставляются законом или договором обладателю субъективного права»[37], «превращение в действительность конкретной возможности, составляющей содержание субъективного права»[38], «поведение

лица, соответствующее содержанию принадлежавшего ему права»[39], «поведение правообладателя или иного уполномоченного лица, соответствующее содержанию принадлежащего правообладателю субъективного права»[40].

При этом следует помнить, что поведение лица, осуществляющего субъективное право, «может заключаться не только в совершении определенных действий, но и в их не совершении. В тех случаях, когда закон предоставляет субъекту возможность воспользоваться правом, неиспользование права также будет его осуществлением»[41]. Данное замечание, сделанное выдающимся цивилистом, является весьма ценным.

Осуществление некоторых прав может быть произведено только в форме точно определенного и единственно возможного варианта поведения, что связано с императивностью норм права, регулирующих их. Так, для того чтобы осуществить присущее право на вступление в брак, необходимо произвести ряд точно определенных действий: подать заявление о регистрации брака в органы ЗАГСа, в течение 1 месяца ожидать регистрацию, лично явиться на регистрацию брака и т.д.

В исключительных случаях субъективное право по прямому указанию закона должно быть осуществлено именно в активных действиях либо не может не осуществляться длительное время.[42] К таким случаям можно отнести родительские права (тесно пересекающиеся с родительскими обязанностями), которые, в интересах детей, должны осуществляться активными действиями (например, воспитание), а также не могут осуществляться с большими перерывами. В ином случае закон предусматривает ответственность в виде ограничения или лишения

родительских прав. Интересен тот факт, что об отмене обязанностей в данном случае речь не идет.

Следует помнить В.П. Грибанова, писавшего о соотношении между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание процесса его осуществления, как о соотношение объективного и субъективного[43]. Так как лицо, вступает в правоотношения, приобретает определенные права, возлагает на себя определенные обязанности, то справедлив вопрос, что движет человеком, вступающим в правоотношения, ведь приобретение права не может являться самоцелью. Для гражданского права характерно, что граждане приобретают права и возлагают на себя обязанности своей волей и в своем интересе (ст.2 ГК РФ). Думается, что такое положение применимо и к семейным правоотношениям, если субъекты, разумеется, волеспособны.

Понятие законного интереса не является однозначным. В частности его определяют через не только как стремление субъекта пользоваться определенным социальным благом, но также в некоторых случаях обращаться за защитой к компетентным органам. В этом случае интерес в определенной степени гарантируется государством в виде юридической дозволенности, отраженной в объективном праве либо вытекающей из его общего смысла[44]. Ю.Г. Долгов, характеризуя понятие интереса в семейном праве, указывает, что это способ удовлетворения имущественных и личных неимущественных потребностей субъекта семейных правоотношений[45]. Малинова А.Г. отмечает, что правовые интересы - это условия благополучия отдельных лиц (и общества в целом), обеспечение которых является целью правового регулирования[46]. Весьма интересный подход показывает профессор О.Ю.Ильина. Она, говоря о законном интересе в семейном праве (причем ученый акцентирует внимание на то, что это частный интерес), указывает, что такой интерес следует определять через категорию потребности. В нашем случае это потребность члена семьи (группы членов семьи) в достижении определенных благ, причем такая потребность должна быть признана правовыми нормами, а блага - как прямо предусмотренные законом, так и не запрещенные им[47]. Исходя из этого, становится ясным, что законные интересы членов семьи будут реализовываться при осуществлении своих субъективных прав и интересов. На то, что содержание интереса представляет собой объективные потребности субъекта указывает и М.А. Мазо, обращая внимание то, что, во-первых, наличие интереса не зависит от осознания его человеком, во-вторых, правовым средством их реализации выступает приобретение и осуществление субъективных прав и обязанностей, в-третьих, он выступает предпосылкой динамики

107

правоотношения[48].

Наиболее верными представляются две последних позиции, которые определяют интерес через категорию потребность. Таким образом, исходя из тех или иных своих потребностей (материальных, духовных и т.д.) лицо вступает в семейные правоотношения, приобретает семейные права.

Вместе с тем нормы права, закрепляющие те или иные права, принимаются с целью защиты определенных интересов, на что обращается внимание в науке[49]. Таким образом, именно для защиты тех или иных интересов формируются права личности. Нормы права охраняют те интересы, которые являются значимыми как для личности, так и для общества и государства в целом. Как справедливо замечал Н.И. Матузов, субъективное право всегда заключает в себе единство личных и общественных интересов, в основе которого лежит единство между личностью и обществом, государством и гражданином[50].

Еще одним моментом, требующим внимания, является соотношение понятий «субъективное право» и «интерес». О.Ю. Ильина обращает внимание на уникальность семейного права и семейного законодательства, поскольку нигде более так часто не употребляется понятие «интересы»[51]. Исследование данной проблемы осуществляются как на общетеоретическом[52], так и на отраслевом уровне[53]. Среди исследователей нет единства мнений о том, как соотносятся эти два понятия. По мнению одних, это «далеко не одинаковые средства реализации интересов субъектов правоотношений»,[54] другие считают, что «законные интересы выступают средством продолжения действия права за пределами субъективных прав, обеспечивая возможность действия субъекта и обеспечения таких действий со стороны государства»,[55] третьи - что «интерес, будучи разновидностью общественного отношения, не входит в содержание субъективного семейного права. Напротив, есть основания полагать, что субъективное право является составной частью понятия «интерес». [56]А.В. Малько считает, что субъективное право и законный интерес - различные формы правового опосредования интересов. Субъективное право - более высокий уровень и более совершенная форма такого опосредования. Оно идет значительно дальше, чем законный интерес, стоит на ступень выше, так как эта форма имеет юридически более насыщенное содержание[57]. В любом случае, все исследователи едины в одном - «интерес» и «субъективное право» разные, но взаимосвязанные понятия, и можно согласиться с Н.С. Шерстневой, обращающей внимание на взаимосвязь субъективного права с тем, в чьих интересах оно предоставлено и осуществляется[58].

Основываясь на вышеизложенном, полагаем верным полагать подход, согласно которому интерес определяется через категорию потребности: лицо, вступая в семейные правоотношения, приобретает тем самым семейные права, посредством которых удовлетворяет свои потребности. Отождествление субъективного права и правового интереса представляется неверным, поскольку наличие такого интереса не означает наличия права, вместе с тем утрата интереса может привести к утрате значения соответствующего субъективного права. Формы осуществления семейного субъективного права влияют на его содержание (сочетание правомочий - собственного поведения, требования определенного поведения от других лиц, защиты).

Подводя итог, следует отметить, что категория «субъективное семейное право» базируется на общетеоретическом понятии «субъективное право». Основой этого понятия является возможность поведения субъекта и охраняемость законом данной возможности. По нашему мнению, любое семейное право состоит из трех возможностей - собственного поведения, требования определенного поведения от других лиц, защиты первых двух возможностей. Эти три возможности для каждого права составляют правомочия, т.е. его содержание. В свою очередь, они могут являться также субъективными правами, более узкими по содержанию, и делиться на свои возможности (правомочия).

Рассуждая о субъективных правах, нельзя оставить без внимания вопрос о юридических обязанностях. Юридические обязанности - непременный атрибут субъективного права, парная к нему категория, в отсутствие которого субъективные права не могут быть реализованы, а соответствующая субъективным правам потребность - удовлетворена. Субъективные права и юридические обязанности не существуют без связи друг с другом.

Дополнительный характер юридической обязанности, отражение в ней субъективного права, по всей видимости, и привел к тому, что субъективная семейно-правовая обязанность никогда не служила объектом самостоятельного научного исследования. Более того, сходная по содержанию категория - гражданско-правовая обязанность - также крайне редко являлась предметом самостоятельного исследования. Назовем фундаментальную работу В.С. Ема, специально посвященная изучению этого явления[59]. Вместе с тем, она была написана более 30 лет назад, и не отражает всей специфики современного права и правовой науки. Семейноправовая обязанность связана с особым характером семейных отношений, который был показан ранее в настоящей работе.

В настоящее время существуют различные подходы к категории юридической обязанности. Ее рассматривают как меру должного поведения обязанного лица в интересах управомоченного лица[60], однако подобное понимание критически оценивается в литературе, со ссылкой на тавтологичность такого понимания, состоящую в механистичности замены понятия «обязанности» на понятие «долга»[61], а также на некорректность совмещения этической категории «должного» с юридическим понятием обязанности[62]. Вместе с тем при всех высказанных критических замечаниях, более точного определения юридической обязанности до настоящего времени не выработано. Предложения о замене ее определения как поведения должного на определение ее как поведения необходимого[63] вряд ли существенно улучшают ситуацию и приводят к более четкому пониманию сущности определяемого явления, в связи с чем, обосновано критикуется в юридической литературе.

Недостаточная корректность определения юридической обязанности вообще и семейно-правовой обязанности в частности особенно ярко обнаруживает себя в области семейного права, где границы между субъективным правом и юридической обязанностью зачастую стираются. В качестве иллюстрации отметим родительскую обязанность воспитания ребенка, которая является и его субъективным правом.

Перед тем, как дать собственное определение субъективной семейноправовой обязанности, следует выявить ее признаки, позволяющие отграничить, во-первых, юридическую обязанность от смежных категорий (правоспособности, права, ответственности, исполнения), и, во-вторых, от юридических обязанностей в иных правоотношениях (в первую очередь - гражданских).

Юридическая обязанность есть определенная модель будущего, причем модель, желаемая для какого-то (каких-то) субъектов. По этому признаку юридическая обязанность отличается от исполнения, представляющего собой настоящие или прошедшие фактические действия (бездействие), состоявшееся поведение лица. Кроме того, ожидаемый, желаемый характер позволяет отличить юридическую обязанность от риска (например, страхового), также представляющего собой модель будущего, но будущего нежелательного для субъекта, прогнозирующего такую модель.

Юридическая обязанность устанавливается в пользу иного, по сравнению с обязанным лица - направлена на удовлетворение чужой потребности (лица, с помощью волевого акта которого обязанность установлена либо иного лица). «Самообязанности» - обращенные к самому обязанному лицу и направленные на удовлетворение его собственной потребностей не являются юридическими обязанностями. Возникшая как обязанность в пользу иного субъекта в дальнейшем перешедшая к управомоченному лицу к самому обязанному - прекращается (например, гражданско-правовая обязанность должника в обязательстве прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице).

Юридическая обязанность предполагает совершение обязанным лицом определенных активных действий, либо определенного бездействия. По этому признаку юридическая обязанность отличается от правоспособности, представляющей собой неопределенную по содержанию потенциальную способность лица к определенным юридически значимым действиям.

Юридическая обязанность для своего исполнения предусматривает добровольное поведение обязанного лица. Добровольность исполнения - признак юридической обязанности, отличающей ее от санкции. Так, понуждение к исполнению в натуре является правовым последствием ненадлежащего исполнения. Нормальное же исполнение обязанности основано на собственном желании обязанного лица. Об этом свободном выборе лица - исполнять или не исполнять юридическую обязанность писал, например, В.С. Толстой[64].

Вопрос о необходимости выделения обеспеченности государственным принуждением в качестве признака юридической обязанности является широко обсуждаемым в юридической литературе. В сфере гражданского права это обсуждения активно ведется, в частности, вокруг проблемы «натуральных обязательств», в области семейного права подавляющее большинство обязанностей непригодны к принудительному исполнению. Таковыми являются все неимущественные обязанности в семейном праве. Трудно представить себе принудительное исполнение обязанности по уважению, надлежащему воспитанию, и пр. В силу принципиальной невозможности принудительного исполнения большей части семейноправовых обязанностей, основным способом защиты является прекращение соответствующего семейного правоотношения полностью (расторжение брака), либо в части субъективного (лишение права) - то есть его изменение.

Таким образом, юридическая обязанность может рассматриваться как заранее определенная модель добровольного будущего поведения обязанного лица в интересах управомоченного лица.

Особенности семейно-правовой юридической обязанности состоят в определенной характеристике правовой связи обязанного и управомоченного лица - состояние связанности между ними одной семьей, наличие у каждого из них принадлежности к общности (модусу), обладание соответствующей специальной правоспособностью (об этом мы писали выше в настоящей работе). В соответствии с таким пониманием, семейно-правовая юридическая обязанность представляет собой заранее определенную модель

добровольного будущего поведения, обладающего специальной

правоспособностью, связанной с состоянием в определенной семье обязанного лица в интересах обладающего специальной правоспособностью управомоченного лица, состоящего в той же семье.

Как видим, основным отличием семейно-правовой обязанности от гражданско-правовой или иной обязанности является заранее установленное ограничение потенциальных субъектов юридической обязанности как лиц, обладающих специальной правоспособностью, принадлежащих к

определенному модусу (семье). Так, лицо, в отношении которого брак не зарегистрирован, даже при наличии беременности, не имеет право на получение алиментов, лицо, материнство или отцовство которого не установлено должным образом, не вправе требовать предоставления возможности общения с ребенком и пр.

По сроку существования семейно-правовые обязанности можно разделить на срочные и бессрочные. Срочная семейно-правовая обязанность существует в течение определенного периода времени (например, в течение беременности жены, в период несовершеннолетия), а бессрочная существует неопределенный срок, ее прекращение, как правило, связывается с прекращением семейного правоотношения (например, вследствие смерти одного из субъектов). К бессрочным обязанностям относится обязанность совершеннолетних детей содержать своих нетрудоспособных родителей, обязанность уважать супруга.

Обратим внимание, что большая часть семейно-правовых обязанностей существует бессрочно.

Основное значение указанной классификации состоит в определении возможности прекращения обязанности, а также в возможности применения срока исковой давности к требованию, связанному с её ненадлежащим исполнением.

По своему содержанию семейно-правовые обязанности могут быть дифференцированы на определенные и неопределенные.

Определенная семейно-правовая обязанность устанавливается с заранее указанным объемом, сроком исполнения. Она может быть прекращена надлежащим исполнением. Так, определенной является обязанность мужа предоставлять содержание беременной жене. В решении суда будет определен размер содержания в твердой денежной сумме, срок существования такой обязанности точно установлен законом. Определенной является обязанность по содержанию несовершеннолетних детей, и иные алиментные обязанности.

Неопределенная семейно-правовая обязанность устанавливается в виде общей характеристики модели поведения, когда ни срок, ни конкретные поведенческие акты не называются. Неисполнение или ненадлежащее исполнение неопределенной семейно-правовой обязанности оценивается путем соотношения представлений о соответствующем исполнении подобной обязанности в сходной ситуации. Большая часть семейно-правовых обязанностей является неопределенным по содержанию. Так, обязанность по надлежащему воспитанию ребенку, обязанность уважать супруга не могут быть прекращены надлежащим исполнением, носят длящийся характер, соответствующий продолжительности соответствующего семейного правоотношения. Такая типичность неопределенных по содержанию обязанностей (duty) для семейных правоотношений связана с особым характером этих отношений и специфическими целями правового регулирования. Необходимость единообразной регламентации разнообразных связей, уникальных по характеристикам субъектов, задач, стоящих перед ними, приводит к выбору наибольшей степени обобщения при формулировании юридических обязанностей субъектов. А, как известно из формальной логики, большой объем понятия неизбежно ведет к небольшому содержанию. Особенностью регламентации семейных отношений является небольшая степень дозволительности, предполагающая незначительную распространенность договорного регулирования семейных отношений и определения содержания семейных обязанностей договором. В результате наполнение конкретным содержанием поведения субъектов семейного правоотношения осуществляется ими самостоятельно в рамках неопределенно сформулированных законодательных рамок.

По субъекту долженствования обязанности могут быть: супружескими, родительскими по отношению к детям, обязанности иных родственников.

По содержанию обязанности могут быть неимущественными и имущественными. Так, к неимущественным семейным обязанностям, по нашему мнению, можно отнести: обязанности родителей по воспитанию ребенка, обязанность родителей защищать права и интересы детей и др. К имущественным семейным обязанностям в первую очередь относятся алиментные.

О неких слагаемых юридической обязанности в юридической литературе предлагается говорить как об отдельные долженствованиях, подобных правомочиям в субъективном праве[65]. В качестве таких долженствований называют необходимости: 1) совершения определенных

действия либо воздержаться от них, 2) отреагировать на законные требования управомоченного лица, 3) нести за это юридическую ответственность.

Существование обязанностей обусловлено рядом причин, которые вызывают их необходимость. По нашему мнению, целями установления в законодательстве определенных обязанностей, в том числе и семейных, являются следующие моменты.

Юридическая обязанность есть определенная модель будущего, причем модель, желаемая для какого-то (каких-то) субъектов. По этому признаку юридическая обязанность отличается от исполнения, представляющего собой настоящие или прошедшие фактические действия (бездействие), состоявшееся поведение лица.

Юридическая обязанность предполагает совершение обязанным лицом определенных активных действий, либо определенного бездействия. По этому признаку юридическая обязанность отличается от правоспособности, представляющей собой неопределенную по содержанию потенциальную способность лица к определенным юридически значимым действиям.

Особенности семейно-правовой юридической обязанности состоят в определенной характеристике правовой связи обязанного и управомоченного лица - состояние связанности между ними одной семьей, наличие у каждого из них принадлежности к общности (модусу), обладание соответствующей специальной правоспособностью (об этом мы писали выше в настоящей работе). В соответствии с таким пониманием, семейно-правовая юридическая обязанность представляет собой заранее определенную модель

добровольного будущего поведения, обладающего специальной

правоспособностью, связанной с состоянием в определенной семье обязанного лица в интересах обладающего специальной правоспособностью управомоченного лица, состоящего в той же семье.

Важное значение для определения и реализации семейно-правовых субъективных прав и юридических обязанностей принципов семейного права. Как известно, в качестве таких принципов зачастую понимают так называемые основные начала законодательства, как, например, в ст. 1 ГК РФ.

Не исключением является Семейный кодекс РФ, в ст. 1 которого закреплен ряд таких «основных начал», в частности, то, что семья, материнство, отцовство и детство в Российской Федерации находятся под защитой государства; признается брак, заключенный только в органах записи актов гражданского состояния и т.д.

Представляется, что в данной статье представлено, не что иное, как принципы семейного права[66]. По справедливому мнению В.В. Ершова декларативный характер и отсутствие привычной структуры характерной для нормы права выделяет принципы права[67]. Профессор В.В. Ершов в свою очередь, также негативно отзывался об использовании термина основные начала, а также иных терминов, таких, например, как «идеи», «положения», «установления» и др[68]. Не вдаваясь в дискуссию о природе принципов права, заметим, что В.В. Ершов полагает, что принципы российского права по своей правовой природе являются фундаментальной формой российского права, объективно существующими элементами единой системы форм права[69]. В.В. Кулаков, говоря об основополагающих принципах гражданского права, полагает, что их следует понимать как особую форму гражданского права, обладающую по сравнению с иными формами права наивысшей степенью обобщения. Основные принципы гражданского права адресованы государству, первую очередь законодателю, но должны учитываться не только в правотворческой, но и правоприменительной деятельности государственных органов. Нельзя понимать основополагающие принципы права как требования к поведению участников гражданских правоотношений[70]. Более правильной представляется последняя точка зрения, так как принципы права, в том числе и семейного, не являются какими-то «абстрактными идеями», а представляют собой самостоятельную форму права, определяющую «дух права» и которой должны соответствовать нормы закона, подзаконных нормативно-правовых актов и при противоречии нормы права и принципа права должны применяться принципы права. Также необходимо подчеркнуть тот в момент, что в принципах отражаются направления государственной политики в той или иной сфере, как отмечает А.М. Рабец «в деятельности по созданию правового обеспечения реализации государственной семейной политики важнейшая роль должна отводится совершенствованию принципов семейного права[71]».

Таким образом, специальные принципы семейного права представляют собой самостоятельную форму семейного права.

Кроме того, профессор В.В. Ершов считает необходимым разграничивать принципы права и нормы права, так как они различаются по структуре, а также, принципы, в отличие от норм, обладают высшей императивность ю и максимальной универсальностью, что в иерархии форм права ставит их над нормами[72]. В данном случае следует согласиться с позицией В.В. Ершова, так как принципы по своей природе являются фундаментальными формами права, на которых строятся иные нормы и соответственно должны им соответствовать.

При изучении принципов семейного права возникает вопрос, какие именно принципы следует относить к сфере семейного права. В юридической литературе неоднократно делались попытки выявления принципов семейного права, поскольку являясь объективно обусловленной частью правового регулирования, они не всегда могут находить непосредственное выражение в

СК РФ, не всегда они обозначаются законодателем в качестве принципа. Это делает особенно важными научные осмысления категории принцип семейного права, без понимания которых невозможно уяснение основных требований, предъявляемых к исполнению семейно-правовых обязанностей и реализации семейных субъективных прав. Важнейшая роль принципов семейного права может быть понята также в связи с отмеченной нами выше естественной неопределенностью субъективных семейных прав и семейноправовых обязанностей по своему содержанию, это значит, что без абстрактно сформулированных наиболее общих понятий и категорий справедливого в семейном права, на котором основано все правовое регулирование, само семейное правоотношение остается бессодержательным.

Одним из первых, кто сделал попытку сформулировать принципы семейного права, была А.И. Пергамент. Она отнесла к ним принципы полного равноправия мужчины и женщины в личных и имущественных правах, охраны материнства и детства, осуществления родительских прав исключительно в интересах детей и принцип единобрачия[73]. Г.М. Свердлов отнес к принципам семейного права также равноправие граждан независимо от национальности и расы, свободу семейного права от влияния религиозных норм, а также всестороннюю охрану родительских прав[74]. Позднее В.Ф. Яковлев выявил принцип свободы и добровольности заключения брака, свободы расторжения брака под контролем государства, принцип поощрения материнства, принцип взаимной свободы членов семьи, принцип моральной и материальной поддержки друг друга членами семьи[75].

Можно отметить разную направленность выделенных положений - часть из них адресована государству, часть - самим субъектам, некоторые пригодны для восполнения пробелов в регламентации, другие - нет, явно прослеживается идеологическая составляющая принципов семейного права, их зависимость от конкретной социальной и политической ситуации в определенный исторический момент. Это приводит к выводу о том, что принципы семейного права - динамическая категория, развивающаяся вместе с обществом и его потребностями.

В современной литературе по семейному праву нет определенности, что следует относить к принципам семейного права. Безусловно, нельзя ограничиваться только положениями ст. 1 СК РФ, так как такой подход сводит все право к нормам закона, хотя принципы семейного права находят отражение также и в Конституции РФ, в частности в ст. 7, ст. 38 и др. Кроме того, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

В науке предлагались различные подходы к установлению круга принципов семейного права. Так, Т.В. Шершень вслед за законодателем полагает возможным выделять12 принципов семейного права[76], некоторые ученые разделяют принципы семейного права и цели правового регулирования[77]. С.А. Муратова выделяет помимо шести из названных в законе также принципы единобрачия и свободы расторжения брака под контролем государства[78]. Полагаем, однако, что подсчет количества принципов не имеет особого теоретического и практического значения. Право постоянно развивается, появляются новые отношения, которые требуют и новых принципиальных подходов правового регулирования, и, соответственно, позволяют выделять и новые принципы семейного права, в чем мы согласимся с С.А. Муратовой.

Представляется необходимым, в первую очередь, остановить внимание на общепризнанных принципах международного права, касающихся семейного права. Верховным судом в Постановлении Пленума от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»[79] дано разъяснение, что под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. К ним относятся, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений. В качестве примера можно привести Конвенцию ООН о правах ребенка, в ст. 3 которой закреплен принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка (во всех действиях в отношении детей независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, занимающимися вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка)[80]. Таким образом, все нормы права, содержащиеся в национальных формах права, а также толкование указанных норм должно быть направлено на наилучшее обеспечение интересов прав ребенка.

Кроме того, стоит отметить и международные принципы семейного права, закрепленные в различных международных договорах Российской Федерации, в частности в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Европейской конвенции об осуществлении прав детей.

Также отдельные положения, представляющие собой принципы семейного права можно найти в Конституции РФ, согласно п. 1 ст. 38 которой, например, под защитой государства находятся семья, материнство и детство. Данное положение дает основания говорить возможности выделения принципа государственной поддержки семьи, материнства и детства. Однако этот принцип является не только семейно-правовым. Следует согласиться с тем, что такая поддержка носит комплексный социально-экономический и правовой характер, требующих, соответственно, от государства «разнообразных мер по поощрению материнства, охране интересов матери и ребенка, укреплению семьи, обеспечению семейных прав каждого[81]». Адресованный к государству данный принцип, прежде всего, предполагает его обязанность, что не лишает его, в том числе, семейно-правового значения. Так, положение ч. 2 ст. 38 Конституции РФ (забота о детях, их воспитание - равное право и обязанность родителей) следует относить к принципам семейного права.

Ст. 1 СК РФ содержит упоминание о таких специальных принципах семейного права: 1) необходимость построения семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов, 2) недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи, 3) обеспечения беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав, 4) возможности судебной защиты этих прав, 5) признания только зарегистрированного брака, 6) добровольности брачного союза, 7) равенства прав супругов в семье, 8) разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию, 9) приоритета семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии, 10) обеспечения приоритетной защиты интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи, 11) запрета любых ограничений граждан при вступлении в брак и семейные отношения по признакам расовой, национальной, религиозной, языковой принадлежности. Безусловно, приведенный выше перечень не носит исчерпывающего характера, так как принципы семейного права не ограничиваются рамками СК РФ.

Для темы настоящей работы следует выявить адресата указанных разнородных принципов, чтобы определить какие из перечисленных принципов могут использоваться в качестве ориентира субъектами для определения порядка реализации субъективных прав и обязанностей и при толковании содержания отдельных субъективных прав и обязанностей. Возможно, что некоторые принципы будут адресованы законодателю, который обязан их учитывать при принятии непротиворечивого законодательства.

Полагаем очевидным полагать, что некоторые из перечисленных принципов имеют целью обеспечения охраны семейных прав, из чего следует, что они в совокупности с иными правовыми средствами образуют специальный правовой режим недопустимости нарушения семейных прав и их беспрепятственного осуществления. Эти меры адресованы государству, субъектам Федерации, муниципальным образования, государственным органам, органам местного самоуправления и должностным лицам. Непосредственно членам семьи среди перечисленных адресовано не так много положений. В связи с этим, видится необходимым рассмотреть эти положения и выявить их регулятивное воздействие и полезный эффект, который они могут оказываться для решения вышеназванных задач.

Так, именно членам семьи адресовано первое положение, названное в ст. 1 СК РФ, в соответствии с которым семейные отношения строятся на чувствах взаимной любви, уважения, взаимопомощи и ответственности.

Того же порядка и еще одно положение, выделяемое в качестве принципа семейного права и адресованное субъектам - речь идет о принципе разрешения семейных споров по взаимному согласию.

В литературе уже неоднократно высказывались сомнения в возможности регламентации правом чувств членов семьи по отношению друг другу, а также моральных категорий согласия, взаимопомощи и пр. Так, Г.Ф.

Шершеневич, отмечал, что «к семейным правам не должны быть причислены устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права - право имеет дело только с внешним миром, но не с душевным»[82], Б.М. Гонгало пишет о том, что «невозможно принудить к исполнению в натуре «обязательства» любить и уважать других членов семьи невозможно обеспечить данное обязательство санкциями. Невозможно создать обязанности, исполнение которых приведет к цели - взаимной любви и уважению. Практически в данном случае мы имеем дело с призывом, лишенным правового содержания»[83].

Заметим, что указание на моральные и этические ориентиры в отношениях в семье «проникли» не только в отечественное семейное законодательство. В Преамбуле Конвенции о правах ребенка указывается, что «ребенку для полного и гармоничного развития его личности необходимо расти в атмосфере счастья, любви и понимания». То же указывается в Принципе 6 Декларации ООН о правах ребенка от 20 ноября 1959 г.

Несмотря на то, что с догматических позиций верны все приведенные выше скептические замечания о сомнительном регулятивном эффекте закрепления указанных положений в семейном кодексе и иных законодательных актах, следует учитывать, что по своей значимости семья в обществе играет важнейшую роль в части формирования духовно- нравственных основ личности человека[84].

Вместе с тем, при оценке роли таких принципов необходимо исходить из того, что принципы семейного права не только направлены на регламентацию общественных отношений, но также определяют «дух права», определяют направление развитие права, соответственно, нормы права должны формулироваться именно для того, чтобы обеспечить соблюдение указанных принципов. Можно полагать, что для нормального функционирования системы семейных прав и обязанностей, достижения с ее помощью целей правового регулирования, неопределенные по содержанию субъективные права и обязанности должны конкретизироваться с помощью системы морально-этических установок. Именно поэтому семейное законодательство должно пронизываться нравственными ориентирами, в задачу судов входит выявление соответствия поведения субъектов семейного правоотношения не только формально определенным правилам поведения, но и упомянутым морально-нравственным ориентирам.

Иные названные в Семейном кодексе принципы - адресованы не членам семьи, а иным субъектам, поэтому в рамках темы настоящего исследования не рассматриваются.

В ст. 5 СК РФ содержится также указание на справедливость, разумность и гуманность, которые необходимо учитывать при применении аналогии права. Заметим, что в отличие от аналогичной нормы ГК РФ, данные поведенческие характеристики названы как принципы. Отметим, что указания на гуманность нет в ГК РФ, из чего отдельные ученые делают вывод о специфичности его именно для регулирования семейных отношений, где он более способствует достижению цели, нежели принцип добросовестности[85]. Такое утверждение видится чрезмерно категоричным. Гуманизм можно считать общеправовым принципом, причем не только внутренним, а общепризнанным принципом международного права. Соответственно он, пронизывая всю правовую систему, не нуждается в специальном закреплении в отраслевых законодательных актах. Заметим также, что принцип законности, несмотря на отсутствие его закрепление в СК РФ, не является семейно-правовым. Равно как и отсутствие принципа гуманизма в ГК РФ не дает оснований предположить о допустимости, например, в качестве способа стимулирования должника к исполнению обязательства применение пыток или иных антигуманных мер.

Отдельно следует сказать о таком принципе, как принцип приоритетной защиты прав несовершеннолетних и нетрудоспособных, а также принципе заботы о благосостоянии и развитии детей. Адресатом этого принципа являются государство, иные публично-правовые образования, призванные обеспечивать деятельность Российской Федерации как социального государства, так и субъекты правореализационной деятельности, которые должны учитывать указанные приоритеты при выборе моделей собственного поведения и наполнении содержанием договором между более «сильными» членами семьи.

Указанные принципы учитываются также и при толковании договоров и определении правомерности поведения субъектов. Так, к примеру, Свердловский областной суд[86] требование в части признания недействительным договора дарения квартиры, применения последствий его недействительности удовлетворено правомерно, так как ответчиком предпринята повторная попытка к отчуждению квартиры без учета прав своего несовершеннолетнего ребенка, ранее заключенный им договор купли- продажи судебным актом был признан недействительным ввиду несоблюдения прав несовершеннолетнего, договор дарения не содержит условия о сохранении за ребенком права пользования квартирой.

Таким образом, принципы являются основой для создания единой системы. Они представляют сложившиеся представления о том, как именно должно быть воспроизведены в воспринимаемом виде права и обязанности. При этом эти представления зависят от уровня развития общества, национальных и нравственных установок, временного периода. Посредством принципов возможно уяснение смысла каждого права и каждой обязанности, определение их логического местоположения в законодательстве. Также возможно и выяснение обоснованности и целесообразности новых норм. Как и правовые принципы, принципы реализации закрепляются в отдельных нормах для придания им общеобязательности.