Термин «оператор» используется в нормативных правовых актах, регулирующих общественные отношения в различных сферах человеческой деятельности. Так, в Федеральном законе от 7 июля 2003 года №126-ФЗ «О связи» оператор связи определяется как юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии (ст.2)[1]. Операторами почтовой связи признаются организации почтовой связи и индивидуальные предприниматели, имеющие право на оказание услуг почтовой связи[2].

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 19 января 2010 г. N 18 «Об утверждении Правил оказания услуг по организации проезда транспортных средств по платным автомобильным дорогам общего пользования федерального значения, платным участкам таких автомобильных дорог» оператором является владелец платной автомобильной дороги, в том числе концессионер в случае использования платной автомобильной дороги на основе концессионного соглашения[3].

Понятие оператор используется и в области обработки персональных данных. Им является государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели и содержание обработки персональных данных[4].

Согласно Федеральному закону от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» оператором информационной системы признается гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных[5]. Таким образом, оператором признается субъект (юридическое лицо или гражданин), оказывающий определенные услуги, осуществляющий деятельность в определенной сфере общественных отношений.

А.А. Ананьева выделяет три группы транспортных операторов, работающих в разных сегментах рынка: операторы перевозок, включая фрахтование; операторы путей сообщения; операторы железнодорожного подвижного состава[6].

В законодательстве в сфере перевозок термин «оператор» используется при осуществлении прямой смешанной (мультимодальной) перевозки. Согласно ст. 788 ГК РФ взаимоотношения транспортных организаций при перевозке грузов, пассажиров и багажа разными видами транспорта по единому транспортному документу (прямое смешанное сообщение), а также порядок организации этих перевозок определяются соглашениями между организациями соответствующих видов транспорта, заключаемыми в соответствии с законом о прямых смешанных (комбинированных) перевозках. В УЖТ РФ прямой смешанной перевозке посвящена глава 5. Согласно ст. 65 УЖТ РФ перевозки грузов осуществляются в прямом смешанном сообщении посредством взаимодействия железнодорожного транспорта с водным (морским, речным), воздушным, автомобильным транспортом. Перевозки грузов в прямом смешанном сообщении осуществляются на основании единого транспортного документа (транспортной накладной), оформленного на весь маршрут следования грузов. Согласно ст. 128 УЖТ РФ, правила УЖТ РФ, регулирующие отношения в сфере прямого смешанного сообщения, действуют до вступления в силу федерального закона о прямых смешанных (комбинированных) перевозках.

Основным субъектом прямой смешанной перевозки грузов, как отмечается в литературе, выступает оператор смешанной перевозки грузов, который принимает на себя ответственность за сохранность груза на всем протяжении перевозки и выполняет функции единого перевозчика[7]. Таким образом, оператор прямой смешанной перевозки выступает в качестве договорного перевозчика на всем пути следования груза, несет ответственность перед клиентом за сохранность груза вместо перевозчиков на различных видах транспорта. Аналогичное понятие оператора смешанной перевозки содержится и в Конвенции ООН о международных смешанных перевозках, согласно которой оператор смешанной перевозки означает любое лицо, которое от собственного имени или через другое действующее от его имени лицо заключает договор смешанной перевозки и выступает как сторона договора, а не как агент, или от имени грузоотправителя или перевозчиков, участвующих в операциях смешанной перевозки, и принимает на себя ответственность за исполнение договора[8].

В отличие от оператора смешанной перевозки появление оператора железнодорожного подвижного состава произошло вследствие структурной реформы на железнодорожном транспорте, целью которой было внедрение конкуренции и изъятие подвижного железнодорожного состава у перевозчика. Следует отметить, что тождественное наименование двух субъектов, осуществляющих различные виды деятельности в сфере транспорта, создает путаницу и недопонимание сущности деятельности оператора железнодорожного подвижного состава. Не случайно в литературе отмечается, что «...на железнодорожном транспорте теперь появились и новые участники перевозочного процесса с довольно невнятным правовым статусом, например, оператор железнодорожного подвижного состава, которым признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющий вагоны или контейнеры на праве собственности или ином праве и участвующий на основе договора с перевозчиком в осуществлении перевозочного процесса с использованием указанных вагонов и контейнеров»[9].

До проведения структурной реформы на железнодорожном транспорте осуществление грузоперевозочного процесса производилось на основе жесткого административного управления движением вагонов, принадлежащих 16 железным дорогам, находившимся в подчинении МПС России. Вагоны и контейнеры подавались по командам диспетчерских служб МПС России и железных дорог, то есть подача вагонов для исполнения принятых железной дорогой заявок для перевозки грузов осуществлялась на основании распоряжений тех же органов железнодорожного транспорта. Таким образом, регулировка движения вагонов в рамках сети железных дорог имела в ряде случаев экономический эффект, поскольку все вагоны и контейнеры были в оперативном управлении МПС России. Однако когда встал вопрос о развитии конкуренции собственников и других владельцев вагонов и контейнеров в удовлетворении потребностей перевозок, административно-командная система подачи и уборки вагонов оказалась несостоятельной. В организации грузоперевозочного процесса появились независимые субъекты по подаче вагонов для осуществления перевозки грузов - операторы железнодорожного подвижного состава, которые участвуют в перевозочном процессе с использованием своих вагонов и контейнеров, то есть в пределах осуществления грузоперевозочного процесса появился еще один обособленный вид деятельности. Одной из целей реформы было создание рынка операторских услуг.

Применяющиеся в настоящее время в правоприменительной деятельности термины «оператор», «оперирование» в железнодорожных перевозках означает управление парком вагонов. Оператор предоставляет вагоны или контейнеры клиенту, определяет станцию отправления, назначение подвижного железнодорожного состава.

Выделение операторского бизнеса имело важное значение для развития конкуренции на рынке железнодорожных перевозок. При этом управление вагонопотоками, организация работы железнодорожных станций, управление движением поездов осталась у собственника инфраструктуры.

Первоначально определение оператора железнодорожного подвижного состава было включено в Федеральный закон от 10 января 2003 года №17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», согласно которому оператор железнодорожного подвижного состава определялся как юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющий вагоны, контейнеры на праве собственности или ином праве, участвующий на основе договора с перевозчиком в осуществлении перевозочного процесса с использованием указанных вагонов, контейнеров (ст.2)[10]. По поводу понятия нового субъекта перевозочного процесса Е.М. Хазиева отмечает, что «...ни сути его правового положения, ни круга его прав и обязанностей законодательство не выработало. »[11].

Действительно, данное определение носило общий характер, но до 2013 года правил о деятельности данных субъектов принято не было. Кроме определения оператора железнодорожного подвижного состава в Законе отсутствовали нормы о данном виде деятельности.

Следует отметить, что первые операторы в большинстве своем возникли путем выделения из материнских компаний, осуществляющих добычу природных ресурсов, включая нефть и газ - ООО «ТрансЛес», ОАО «ТранКонтейнер», ОАО «Рефсервис». В 2001-2002 годах статус оператора был у 85 компаний[12].

Выделение операторского бизнеса из сферы естественной монополии способствовало развитию конкуренции. Так, Б.М. Лапидус отмечает, что появление частных собственников вагонов способствовало возникновению конкуренции не только внутри железнодорожного транспорта, в связи с чем должна быть дерегулирована вагонная составляющая тарифа, но и железнодорожного транспорта с альтернативными видами транспорта[13]. Причем высказываемые в ходе проведения реформы опасения, что частные операторы не будут инвестировать в приобретение подвижного состава, не оправдались. В сентябре 2008 г. парк грузовых вагонов российской принадлежности впервые за много лет превысил 1 млн единиц. Сегодня очевидно, что подобный уровень инвестиций в приобретение подвижного состава стал возможен благодаря появлению частной собственности на вагоны и созданию условий по их недискриминационному доступу к сети РЖД.

Инвестиционная активность компаний-операторов обеспечила устойчивое развитие российского вагоностроения, способствовала развитию конкуренции, как в сфере предоставления вагонов под перевозку, так и в сфере ремонта грузовых вагонов[14].

Положение об основах правового регулирования деятельности операторов железнодорожного подвижного состава и их взаимодействия с перевозчиками, утвержденное постановлением Правительством Российской Федерации от 25 июля 2013 г. № 626[15] [16], разрабатывалось в течение долгого времени. Оно было утверждено более чем через 10 лет после вступления в силу Закона о железнодорожном транспорте и более чем через 6 лет после начала деятельности первых операторов железнодорожного подвижного состава.

В разработке проекта Положения, которое было подготовлено уже в 2008 г., и его согласовании участвовали различные министерства и

1 07

ведомства .

В связи с появлением особого конкурентного вида деятельности - обеспечения железнодорожных перевозок парком принадлежащих оператору вагонов и (или) контейнеров - необходимо было определить место оператора в перевозочном процессе, включая характеристику деятельности оператора и требования, к ним предъявляемые.

В основу Положения была положена Концепция взаимодействия оператора с перевозчиком на договорной основе, что подверглось справедливой критике из-за отсутствия в Положении нормы о том, что операторы взаимодействуют не только с перевозчиком, но и, в первую очередь, «...оказывают услуги клиенту по предоставлению подвижного состава, контейнеров, для осуществления перевозки грузов»[17].

Данное Постановление, небольшое по объему (всего 10 статей), установило основные права и обязанности оператора при взаимодействии с

перевозчиком и клиентами, предусматриваемые в заключаемых между ними договорах.

Анализ законодательного определения оператора и норм Положения №626 позволяет сделать следующие выводы. Основным условием деятельности оператора является владение им вагонами и контейнерами на праве собственности или ином праве (аренда, лизинг). В литературе верно отмечается, что понятие «владелец» рассматривается в широком смысле как любой обладатель вагонов, контейнеров, обладающий ими на любом праве на законном основании[18].

В Законе о железнодорожном транспорте не установлено требование к организационно-правовой форме юридического лица создаваемого

оператора. Вместе с тем, указание в Законе на то, что оператором является юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, предполагает, что оператором являются коммерческие организации. Как показывает практика, преимущественными организационно-правовыми формами созданных операторов являются акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.

Важным является выявление содержания деятельности нового субъекта - оператора, выявление его гражданских прав и обязанностей. Л.А. Аксенчук указывает, что «конструкция Г ражданского кодекса РФ позволяет говорить о том, что гражданские права и обязанности всегда существуют применительно к конкретным субъектам, а не в отрыве от них»[19].

Содержание деятельности операторов, как сказано в Положении, составляют услуги по предоставлению ими вагонов и контейнеров юридическим и физическим лицам для перевозки грузов железнодорожным

транспортом. Помимо действий по предоставлению вагонов и контейнеров другим лицам операторы вправе, как указано в Положении, выступать от имени грузоотправителя при перевозках грузов железнодорожным

транспортом, вносить плату за перевозку грузов, грузобагажа и иные причитающиеся перевозчику платежи, оказывать транспортно

экспедиционные услуги, а также осуществлять иную деятельность, связанную с оказанием услуг по организации перевозок в соответствии с законодательством Российской Федерации (п.5). Предоставление локомотивной тяги относится к обязанностям перевозчика.

Такого рода действия оператора, составляющие содержание

деятельности, означают, что данная деятельность содержит все признаки предпринимательской деятельности, предусмотренные в п.1 ст.2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

На предпринимательский характер деятельности оператора обращает внимание А.В. Ерш[20].

Однако, как и в Законе о железнодорожном транспорте, в Положении виды осуществляемых оператором действий, составляющих содержание операторской деятельности, четко не определены. В Положении указано на то, что операторы вправе оказывать транспортно-экспедиционные услуги, содержание которых раскрывается в ст. 801 ГК РФ и Федеральном законе от 30 июня 2003 г. № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности»[21], а также Правилах транспортно-экспедиционной деятельности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 8 сентября 2006 г. № 554[22], в которых транспортно-экспедиционная деятельность определяется как услуги по организации перевозки груза, заключению договоров перевозки груза, обеспечению отправки и получения груза, а также иные услуги, связанные с перевозкой груза.

транспортно-экспедиционным услугам относятся услуги по организации перевозок грузов любыми видами транспорта и оформлению перевозочных документов, документов для таможенных целей и других документов, необходимых для осуществления перевозок грузов (п. 1 ст. 1 Закона). Указание в Положении об основах правового

регулирования деятельности операторов железнодорожного подвижного состава и их взаимодействия с перевозчиками на то, что оператор вправе оказывать транспортно-экспедиционные услуги, а также то, что оператор оказывает услуги, связанные с организацией перевозки груза, и как экспедитор, порождает проблему выявления соотношения этих двух видов деятельности. Следует отметить, что проводимые диссертационные исследования посвящены транспортно-экспедиционной деятельности и в них не рассматривается соотношение транспортно-экспедиционной деятельности с деятельностью оператора[23], либо отождествляются данные виды деятельности[24]. Так, Е.М. Хазиева обосновывает положение, что оператор железнодорожного подвижного состава, хотя и выполняет часть транспортных операций, но это не изменяет его правоотношений с клиентом, договор с которым следует квалифицировать как договор транспортной экспедиции[25]. Договорные отношения оператора будут рассмотрены во второй главе диссертации.

При появлении на рынке железнодорожных перевозок новых субъектов - операторов Минтранс России в Письме от 20 мая 2008 г. № СА-16/3729 и Федеральная налоговая служба в Письме от 20 мая 2008 г. № СА-16/3729 разъяснили, что услуги по подаче (предоставлению) под погрузку собственного, арендованного и/ или принадлежащего на ином законном основании железнодорожного подвижного состава, оказываемые операторами, помимо передачи вагонов, включают услуги, связанные с расчетами за перевозку (открытие лицевых счетов в расчетном центре по обработке перевозочных документов на железных дорогах для осуществления расчетов в централизованном порядке, обеспечения неснижаемого остатка денежных средств для авансирования перевозок, контроль правильности расчета и обоснованности взыскания провозных платежей и сборов, и т.п.)[26].

Основной функцией оператора является предоставление им подвижного состава, как находящегося у него на праве собственности, так и на ином законном титуле, грузоотправителям с целью осуществления перевозки грузов. Условием участия экспедитора в перевозочном процессе не является наличие у него подвижного железнодорожного состава. Другим отличием данных видов деятельности является то, что оператор предоставляет вагоны и оказывает иные услуги грузоотправителю, в то время как экспедитор вправе оказывать целый комплекс услуг как грузоотправителю, так и грузополучателю, в том числе принять на себя обязанность по перевозке груза. В то же время целью реформирования сферы железнодорожных перевозок было выделение из естественно-монопольных видов деятельности самостоятельного конкурентного вида деятельности оператора. Следует отметить, что это два очень близких вида деятельности, и оператор железнодорожного подвижного состава согласно Постановлению Правительства РФ № 626 вправе оказывать и транспортно-экспедиционные услуги.

На практике операторы передают вагоны и контейнеры на договорной основе грузоотправителям, в связи с этим Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. № 503-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» и статью 2 Федерального закона «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» абзац двенадцатый п.1 ст.2 Федерального закона от 10 января 2003 года № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» изложена в следующей редакции: «оператор железнодорожного подвижного состава, контейнеров - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие железнодорожный подвижной состав, контейнеры на праве собственности или ином праве и оказывающие юридическим или физическим лицам услуги по предоставлению железнодорожного подвижного состава, контейнеров для перевозок железнодорожным транспортом»[27]. Аналогичным определением оператора железнодорожного подвижного состава была дополнена ст. 2 УЖТ РФ. Таким образом, определение оператора железнодорожного подвижного состава было приведено в соответствие со сложившейся правоприменительной деятельностью. Однако в новом определении оператора законодателю не удалось избежать недостатков, связанных с исключением из определения тесной связи оператора с перевозчиком, осуществляемой на договорной основе, и, во-вторых, указанием в определении на владение операторами и передачи заказчикам железнодорожного подвижного состава, который, как будет показано в параграфе 1.4 первой главы, включает также локомотивы и моторвагонный подвижной состав, которыми операторы не вправе владеть.

Т.П. Ахрем до внесения изменений в Закон о железнодорожном транспорте в определение оператора железнодорожного подвижного состава, подвергнув обоснованной критике определение оператора, предложила собственную редакцию данного определения: «Оператор железнодорожного подвижного состава - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие вагоны, контейнеры на праве собственности или ином праве, участвующие на основе договора с перевозчиком и с пользователями услуг железнодорожного транспорта в осуществлении перевозочного процесса с использованием указанных вагонов, контейнеров»[28]. Вместе с тем, следует отметить, что подвижной железнодорожный состав передается на основании договора не перевозчику, а грузоотправителю.

Квалифицирующими признаками оператора как самостоятельного участника перевозочного процесса являются владение им на законном основании вагонами и/или контейнерами и передача их на возмездной договорной основе грузоотправителю под погрузку в целях перевозки грузов и оказание сопутствующих услуг.

Таким образом, определение оператора должно отражать его квалифицирующие признаки и формы участия в перевозочном процессе. Представляется, что оператор - это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие вагоны, контейнеры на праве собственности или ином праве и участвующие в осуществлении перевозочного процесса путем оказания юридическим или физическим лицам услуг по предоставлению вагонов и(или) контейнеров под погрузку для перевозки грузов и взаимодействия с перевозчиком на договорной основе.

Из активов ОАО «РЖД» был вагонный парк и тем самым созданы крупнейшие операторы подвижного состава, такие как ОАО «Рефсервис» (2006), ОАО «Трансконтейнер» (2006), ОАО «Первая грузовая компания» (2007), ОАО «Вторая грузовая компания» (2010, на настоящий момент переименованная в АО «Федеральная грузовая компания») и ряд других, являющихся дочерними обществами ОАО «РЖД».

Поскольку ОАО «РЖД» было создано в процессе приватизации, в литературе предлагается предоставить ему право выступать единственным учредителем (акционером) хозяйственных обществ и рассматривать в качестве одной из особенностей правового положения ОАО «РЖД». Данное право, по мнению А.Н. Иванюк, следует закрепить в Федеральном законе от 27 февраля 2003 г. № 29-ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта»[29] [30]. Отсутствие специальных норм, регулирующих взаимоотношения между основным обществом и дочерним обществом в отношении ОАО «РЖД», влечет за собой, по мнению

А.Н. Иванюк, необходимость руководствоваться общими нормами

121

действующего законодательства .

В литературе совокупность основного и дочернего общества рассматривается в качестве холдинга и отмечается, что выделение дочерних обществ необходимо, чтобы определить факты экономической зависимости, подконтрольности, возможность основного общества влиять на волеизъявление дочернего общества[31].

Так, для перевода на конкурентные основы предоставления вагонов и контейнеров пользователям услугами железнодорожного транспорта

Приказом ОАО «РЖД» от 23 июня 2004 года №80 были утверждены типовые документы дочерних и зависимых обществ ОАО «РЖД», в частности, типовой устав открытого акционерного общества. Таким образом была установлена правовая связь основного общества с дочерними обществами.

ОАО «РЖД» как единый хозяйствующий субъект, созданный в процессе приватизации имущества федерального железнодорожного транспорта, организует движение вагонов и контейнеров на всей сети железных дорог, которые, как правило, теперь принадлежат операторам, дочерним акционерным обществам ОАО «РЖД».

Необходимость отражения в законодательстве компании одного лица, которой является ОАО «РЖД», в качестве учредителя которой выступает Правительство РФ, подчеркивает С.В. Борисова[32].

В новой действующей редакции ГК РФ в подпараграфе 7 параграфа 2 ГК РФ «Дочерние и зависимые общества» основные правила о дочернем хозяйственном обществе предусмотрены в ст. 67.3 «Дочернее хозяйственное общество». Названная статья, заменив прежнюю ст.105 ГК РФ и сохранив прежнюю структуру статьи, содержит, вместе с тем, существенные изменения. В абзаце 2 п.2 ст.67. 3 указано, что основное хозяйственное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества со ссылкой на п.3 ст.401 ГК РФ, то есть до пределов непреодолимой силы. Следует подчеркнуть, что основное хозяйственное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом как в силу прямых указаний на заключение определенной сделки, так и с согласия основного товарищества или общества. Тем самым расширена сфера ответственности основного товарищества или общества. Так, в силу п.1 ст.67.3 ГК РФ ОАО «РЖД» может давать указания по заключению сделок по предоставлению вагонов в аренду или под погрузку определенного количества вагонов. ОАО «РЖД» отвечает солидарно с операторами - дочерними обществами по сделкам, заключенным последними во исполнение указаний или с согласия ОАО «РЖД». В условиях, когда вагонный парк находится в дочерних обществах, ОАО «РЖД» вправе влиять на обеспечение потребностей в железнодорожных перевозках, а также в выполнении иных работ (услуг), связанных с такими перевозками.

Важным новшеством является то, что требование участников (акционеров) дочернего общества о возмещении убытков, причиненных действиями или бездействием основного хозяйственного товарищества или общества, подчинено теперь общим основаниям ответственности за причинение вреда (ст. 1064 ГК РФ).

Обновленная норма ГК РФ о дочернем хозяйственном обществе в определенной степени уточнила правила взаимоотношений «дочернее общество - основное товарищество или общество», но остались неразрешенными некоторые вопросы взаимодействия этих самостоятельных субъектов по осуществлению предпринимательской деятельности. В частности, остался неурегулированным вопрос, как возникает дочернее хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале основного общества. Деление обществ на публичные и непубличные, установленное ст. 66.3 ГК РФ, дает основание утверждать, что в публичном акционерном обществе экономические связи между дочерним и основным акционерным обществом должны находить более четкое правовое закрепление.

Операторы железнодорожного подвижного состава, в том числе и дочерние операторы ОАО «РЖД», действуют самостоятельно как юридические лица, оказывая услуги по предоставлению железнодорожных вагонов и контейнеров клиентам для перевозки грузов железнодорожным транспортом любыми видами отправок. Взаимодействие операторов и клиентов осуществляется на основе заключаемого между ними договора в соответствии с законодательством Российской Федерации. Вместе с тем, наличие экономической и правовой связи ОАО «РЖД» в качестве основного общества с дочерними обществами - операторами подвижного железнодорожного состава, определяемой с точки зрения пп. 1 п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в качестве группы лиц[33] может повлечь за собой нарушение законодательства о конкуренции, в том числе создать дискриминационные условия для хозяйствующих субъектов, не входящих в группу лиц.

Дискриминационные условия определяются в п.8 ст. 4 Закона о защите конкуренции как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Учитывая, что ОАО «РЖД» является естественной монополией, в Федеральном законе от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» установлено, что доступ к инфраструктуре предоставляется перевозчикам на недискриминационной основе, предусматривающей равные условия оказания услуг по использованию инфраструктуры перевозчиками независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности. Порядок обеспечения недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре и осуществления контроля за соблюдением этого порядка определяется Правительством РФ в соответствии с законодательством Российской Федерации (п.2 ст.14). Такой Порядок утвержден постановлением

Правительства РФ от 25 ноября 2003г. № 710[34]. В отношении операторов запрет на создание условий, ставящих одних операторов в преимущественное положение по сравнению с другими операторами в сопоставимых условиях, установлен Постановлением правительства РФ от 25 июля 2013 г. № 626 «Об утверждении Положения об основах правового регулирования деятельности операторов железнодорожного подвижного состава и их взаимодействия с перевозчиками» (п. 8). Вместе с тем, случаи нарушения антимонопольного законодательства группой лиц в составе ОАО «РЖД» и его дочернего общества - оператора железнодорожного подвижного состава встречаются на практике. Так, Федеральный Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 30 декабря 2008 г. № КА-А40/11966-08 пришел к выводу об обоснованности выводов антимонопольного органа о создании группой лиц ОАО «РЖД» и ОАО «Рефсервис», занимающих доминирующее положение на товарном рынке предоставления изотермического подвижного состава грузоотправителям/грузополучателям для осуществления перевозок железнодорожным транспортом общего пользования, выразившихся в неоднократном отказе в предоставлении подвижных составов по государственно регулируемым тарифам. Антимонопольным органом сделан обоснованный вывод, что ОАО «РЖД» и ОАО «Рефсервис» в силу положений статьи 9 Закона о защите конкуренции, являются группой лиц. ОАО «РЖД» и ОАО «Рефсервис» нарушили п.8 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в создании дискриминационных условий для собственников/арендаторов и операторов изотермических и рефрижераторных вагонов (контейнеров), а также транспортных экспедиторов, не входящих в группу лиц ОАО «РЖД» по сравнению с дочерним обществом ОАО «Рефсервис»[35]. В этой связи представляется необходимым разработать и принять постановление Правительства РФ о порядке взаимодействия операторов, перевозчиков и их клиентов на недискриминационной основе.

В качестве независимых операторов железнодорожного подвижного состава выступают организации, которые не аффилированы с ОАО «РЖД».

Классификация операторов железнодорожного подвижного состава может быть проведена по различным основаниям.

Так, по видам объектов железнодорожного подвижного состава можно выделить операторов железнодорожного подвижного состава, имеющих специализированный и неспециализированный железнодорожный подвижной состав.

К первым относятся операторы, которые владеют подвижным составом для перевозки определенных грузов. К данным операторам относятся такие хозяйственные субъекты, как ОАО «Трансконтейнер», ОАО «Рефсервис». ОАО «Трансконтейнер» в большинстве своем обладает контейнерами и контейнеровозами. ОАО «Рефсервис» обладает рефрижераторным подвижным составом и крупнотоннажными рефрижераторными контейнерами.

Ко второй группе относятся операторы, которые обладают разнообразным подвижным железнодорожным составом для перевозки различных грузов. К ним относятся ОАО «Первая грузовая компания», ОАО «Федеральная грузовая компания», ОАО «ГазпромТранс». Данные хозяйствующие субъекты владеют различным подвижным составом: полувагонами, платформами, крытыми вагонами, вагонами для нефтеналивных грузов и цистернами для перевозки газа и рядом других.

Еще одна классификация операторов может быть проведена по территории обслуживания. Созданы операторы региональные, межрегиональные, общероссийские, международные.

Кроме того, возможно подразделять операторов подвижного состава на крупных, средних и малых. Однако содержавшееся в проекте Положения об основах правового регулирования деятельности операторов и их взаимодействия с участниками перевозочного процесса при перевозках грузов[36] требование о владении оператором не менее 1000 единиц подвижного железнодорожного состава, если бы такое требование сохранилось в принятом постановлении, препятствовало бы созданию малых и средних операторов железнодорожного подвижного состава и развитию конкуренции на рынке данных услуг.

В настоящее время действующие на данном рынке операторы отличаются и по размеру, и по составу парка железнодорожных вагонов и контейнеров.

Практика первых лет деятельности операторов показала, что на рынке оказания данных услуг возникли проблемы, связанные с необходимостью, с одной стороны, защиты прав операторов, в том числе небольших, а с другой стороны - необходимостью защиты прав заказчиков услуг, поскольку предпринимательский характер деятельности операторов направлен в первую очередь на получение прибыли, вследствие чего невыгодные в коммерческом отношении заказы на предоставление грузовых вагонов и контейнеров операторы в ряде случаев не принимают.

Адекватным рыночным условиям механизмом регулирования деятельности операторов железнодорожного подвижного состава является институт саморегулирования.

Среди специалистов по железнодорожному транспорту идея об объединении операторов железнодорожного подвижного состава в единую саморегулируемую организацию (СРО) на условиях обязательного членства возникла несколько лет назад[37]. Такого мнения придерживаются представители ОАО «РЖД». Членство в единой СРО с едиными правилами и стандартами оказания услуг, по мнению представителей компании, способно значительно упростить сложившиеся механизмы взаимодействия с более чем 1,8 тыс. частных операторов, работающих на сети[38]. Однако представители малых и средних операторских компаний опасаются негативных последствий для своего бизнеса, в частности, больших взносов в СРО, и неравных возможностей участия в СРО крупных и мелких операторов.

В Законе о железнодорожном транспорте создание саморегулируемых организаций операторов железнодорожного подвижного состава не предусмотрено. В настоящее время наиболее известны саморегулируемые организации: некоммерческое партнерство «Совет операторов

железнодорожного транспорта» (НП «СОЖТ») и некоммерческое партнерство операторов железнодорожного подвижного состава (НП ОЖдПС). Необходимость развития механизмов саморегулирования в операторской деятельности предусмотрена в целом ряде документов. Так, в Плане мероприятий по реализации Транспортной стратегии Российской Федерации на среднесрочный период (2014 - 2018 годы)[39] предусмотрено внесение изменений в Федеральный закон «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», в том числе в части создания саморегулируемых организаций операторов. В подпрограмме «Магистральный железнодорожный транспорт» Государственной программы Российской Федерации «Развитие транспортной системы», утвержденной постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2014 г. № 319, установлена необходимость создания единой саморегулирумой организации операторов[40].

Понятие и общие правила о саморегулировании содержатся в Федеральном законе от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях», в соответствии с которым под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил (ч. 1 ст. -2) (далее - Закон о СРО)[41]. Саморегулирование осуществляется на условиях объединения субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемые организации. Саморегулируемые организации создаются в качестве некоммерческих организаций, основанных на членстве, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида (ч. 1 ст. 3 Закона о саморегулируемых организациях).

В данном Законе установлены количественные критерии объединяемых членов и иные условия получения статуса некоммерческой организацией статуса саморегулируемой организации. Такими требованиями являются, во-первых, объединение в составе СРО в качестве ее членов не менее двадцати пяти субъектов предпринимательской деятельности или не менее ста субъектов профессиональной деятельности определенного вида, если федеральными законами в отношении СРО, объединяющих субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, не установлено иное; во-вторых, наличие стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами СРО; в-третьих, обеспечение СРО дополнительной имущественной ответственности каждого ее члена перед потребителями произведенных товаров (работ, услуг) (п. 1-3 ч. 3 ст. 3). Кроме данных обязательных требований, федеральными законами к некоммерческим организациям для признания их СРО могут устанавливаться иные обязательные требования, в том числе повышенные по сравнению с установленными Законом о саморегулируемых организациях.

Закон о СРО предусматривает возможность установления федеральными законами случаев как обязательного членства субъектов предпринимательской деятельности в СРО (для арбитражных управляющих, оценщиков, аудиторов и др.), так и добровольного членства.

Вместе с тем, в Законе о СРО в качестве одного из принципов саморегулирования установлена добровольность членства (п. 1 ст. 5), что соответствует конституционному положению о том, что никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем (ч. 2 ст. 30 Конституции Российской Федерации).

Представляется, что создание СРО, объединяющих операторов железнодорожных подвижных составов в качестве альтернативы административного управления данным видом деятельности, необходимо, но возникает вопрос, на какой основе должны объединяться операторы.

Как отмечает Ю.Г. Лескова, ни государство, ни свободный рынок не способны в полной мере выполнять функции эффективного развития предпринимательских отношений. В качестве регулятора, который поможет государству зафиксировать те правила, которые действительно необходимы, и поддержать соблюдение этих правил наиболее эффективным образом называются СРО[42]. Важным преимуществом СРО является обеспечение имущественной ответственности членов саморегулируемой организации перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг). Согласно ст.13 Закона о СРО саморегулируемые организации вправе применять следующие способы обеспечения имущественной ответственности членов

СРО перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг) и иными лицами: создание системы личного и (или) коллективного страхования; формирование компенсационного фонда.

Как отмечается в Концепции совершенствования механизмов саморегулирования, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. № 2776-р, согласно мировой практике общие регулятивные и охранительные меры, вводимые субъектами саморегулирования, зачастую устанавливают более высокий и детальный уровень требований к участникам рынка и их товарам (работам, услугам), нежели акты государственных органов власти. Кроме того, акты государственных органов власти часто устанавливают лишь границы компетенции и (или) самые общие требования к товарам (работам, услугам), деятельности регулируемых лиц, предоставляя право всю необходимую детализацию осуществлять организованным предпринимательским и профессиональным сообществам. Это связано с тем, что многие сферы деятельности требуют узкопрофессионального подхода, который в данном случае позволяет обеспечить возможность принятия и совершенствования адекватных потребностям отрасли и более предметных норм и требований[43].

В настоящее время в сфере операторского бизнеса действуют различные виды операторов - как небольшие, так и крупные. У них различные группы потребителей их услуг - как мелкие грузоотправители, так и крупные по количеству заказываемых вагонов заказчики, взаимодействующие с операторами на долговременной договорной основе.

В Концепции развития механизмов саморегулирования подчеркивается, что основной долгосрочной целевой моделью саморегулирования должна быть модель саморегулируемых организаций с добровольным членством в качестве органов, способных осуществлять отдельные публично значимые функции при определенных сложившихся условиях.

При рассмотрении вопроса о возможности введения обязательного саморегулирования в определенной сфере деятельности в Концепции установлены следующие требования:

деятельность субъекта предпринимательской (профессиональной) деятельности характеризуется высокой степенью риска причинения вреда, возмещение которого, как правило, не может быть осуществлено исключительно за счет средств его причинителя (при этом риск, принимаемый в расчет для этой цели, должен ограничиваться условиями нормальной хозяйственной деятельности);

существует объективная возможность и мотивация субъектов соответствующего вида предпринимательской (профессиональной) деятельности осуществлять регулирование такой деятельности и взаимный контроль.

С точки зрения интересов участников рынка, мотивом к саморегулированию является возможность получения дополнительного дохода за счет ограничения конкуренции. В этом случае положительный поток доходов достигается путем создания барьеров для входа в отрасль или путем горизонтальных ограничений.

Деятельность операторов не носит высокорисковый характер. К железнодорожному подвижному составу государством предъявляются требования, которые будут рассмотрены в параграфе 4 данной главы. Указанные обстоятельства, на наш взгляд, дают основание утверждать, что введение обязательного саморегулирования операторов железнодорожного подвижного состава нецелесообразно и приведет к ограничению конкуренции в данной сфере деятельности.

Кроме того, необходимо учитывать, что создание в Евразийском экономическом союзе единого транспортного пространства приведет к появлению на территории России операторов железнодорожного подвижного состава из государств-участников ЕАЭС, в которых отсутствуют требования по обязательному членству в СРО, в связи с чем иностранные операторы получат конкурентные преимущества на российском рынке.

Представляется, что вступление в саморегулируемые организации должно осуществляться на принципе добровольности, и создаваться СРО должны исходя из интересов различных видов операторов (крупных, средних, мелких), поскольку единая СРО не позволит учесть интересы всех участников и разработать единые стандарты и правила в целях эффективного транспортного обслуживания. Закрепление в Законе о железнодорожном транспорте создание СРО операторов на добровольной основе позволит повысить эффективность их деятельности и обеспечить защиту интересов различных групп грузоотправителей.

Государственное регулирование деятельности операторов в этой части должно ограничиться мониторингом и контролем за деятельностью СРО операторов. Приказом Минтранса России от 5 мая 2012 г. № 136 утверждены Порядок мониторинга обеспечения железнодорожным подвижным составом грузовладельцев и использования железнодорожного подвижного состава участниками перевозочного процесса и Методика оценки эффективности использования железнодорожного подвижного состава[44]. Приказом Минтранса России установлено, что саморегулируемые организации, объединяющие операторов железнодорожного подвижного состава, направляют в Федеральное агентство железнодорожного транспорта сведения:

- о предоставлении для перевозок грузов грузовых вагонов членами саморегулируемой организации по основной номенклатуре грузов, в том числе в экспортном и внутригосударственном сообщениях;

о наличии парка грузовых вагонов членов саморегулируемой организации, в том числе по родам грузовых вагонов и возрастной структуре;

о средних затратах грузоотправителя при перевозке груза в грузовых вагонах членов саморегулируемой организации, включая плату за предоставление вагона под перевозку груза и плату за порожний пробег грузового вагона.

Сведения предоставляются ежеквартально за отчетный период и нарастающим итогом с начала года в течение месяца, следующего за отчетным периодом.

Федеральное агентство железнодорожного транспорта производит сбор, систематизацию и анализ данных, полученных от субъектов естественной монополии и саморегулируемых организаций, и ежеквартально представляет в Минтранс России отчет, включающий выполненный на основе методики оценки эффективности использования железнодорожного подвижного состава анализ показателей использования железнодорожного подвижного состава и анализ эффективности использования инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

[1] СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.

[2] Федеральный закон от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ «О почтовой связи». Ст. 2 // СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3697.

[3] СЗ РФ. 2010. № 4. Ст. 416.

[4] См.: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. Ш52-ФЗ «О персональных данных» // СЗ РФ. 2006. №31 (ч. 1). Ст. 3451.

[5] СЗ РФ. 2006. №31 (ч. 1). Ст. 3448.

[6] Ананьева А.А. Система нормативных юридических конструкций гражданско-правовых договоров оперативного управления транспортной деятельностью. Саратов, 2015. С. 99.

[7] См.: Якушев В. Общие тенденции развития современного права перевозок грузов и их влияние на правовое регулирование смешанных перевозок // Хозяйство и право. 1996. N 9. С.60.

[8] Конвенция ООН о международных смешанных перевозках (Женева, 24 мая 1980 г.). Российская Федерация к данной Конвенции не присоединилась // СПС «Гарант».

[9] Гражданское право: в 4 т.Т.4. Обязательственное право / Отв. ред. Е.А.Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2008. С.156.

[10] СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 169.

[11] Хазиева Е.М. Реформирование российского грузового железнодорожного транспорта в условиях действующего законодательства // Закон. 2012. № 10. С. 68.

[12] Там же.

[13] Лапидус Б.М. Регулирование тарифов и развитие конкуренции в условиях реализации третьего этапа структурного реформирования железнодорожного транспорта // Экономика железных дорог. 2006. № 6. С. 9-20.

[14] Хусаинов Ф.И., Плисова Е.И. Частная собственность на железнодорожный подвижной состав как фактор развития вагоностроения // Бюллетень транспортной информации. 2010. № 8. С. 22-27.

[15] СЗ РФ. 2013. № 31. Ст. 4222.

[16] См.: Письмо ФСТ России от 21.07.2008. № ЕВ-Э962/10; Письмо Федеральной службы

Российской Федерации от 01.08.2008. №4529-Яв; Письмо

Минэкономразвития России от 05.05.2009. № 6980-СВ/Д07; Письмо Министерства юстиции Российской Федерации от 02.02.2009. № 09/1603-ДК; Письмо ФАС России от 03.06.2010. №НА/2097-Пр // СПС «КонсультантПлюс».

[17] Ахрем Т.П. Правовой статус операторов железнодорожного подвижного состава // Право и бизнес. Сборник статей I ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В.С. Мартемьянова/ Под ред. И.В. Ершовой. М.: Юрист, 2012. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[18] Комментарий к ст.2 Федерального закона от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» (Бевзюк Е.А.) /Под ред. С.Ю. Морозова (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)//СПС «КонсультантПлюс».

[19] Аксенчук Л.А. Гражданские права и обязанности (раздел 2.2.). Гражданское право. Вып. 1: Основные положения. Граждане. Курс лекций / Под ред. В.К. Андреева. М.: РАП, 2013. С. 50.

[20] Ерш А.В. Реформирование транспортного законодательства (концепция изменений) // Вестник ВАС РФ. 2007. № 6. С. 77.

[21] СЗ РФ. 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2701.

[22] СЗ РФ. 2006. № 37. Ст. 3890.

[23] См.: Кулешов В.В. Договор транспортной экспедиции, проблемы правового регулирования: автореф. дис. ...канд. юридических наук: 12.00.03. М., 2009; Соловых А.В. Договор транспортной экспедиции: автореф. дис. .канд. юридических наук: 12.00.03. М., 2009.

[24] Данилина И.Е. Тенденции развития транспортно-экспедиционных отношений: автореф. дис. .канд. юридических наук. М., 2009.

[25] Хазиева Е.М. Реформирование российского грузового железнодорожного транспорта в условиях действующего законодательства // Закон. 2012. №10. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»

[26] Документ не опубликован. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[27] СЗ РФ. 2015. № 14 (ч. I). Ст. 56.

[28] Ахрем Т.П. Правовой статус оператора железнодорожного подвижного состава // Право и бизнес. Сборник статей I ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В.С. Мартемьянова/ Под ред. И.В. Ершовой. М.: Юрист, 2012. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[29] Иванюк А.Н. Правовые проблемы создания холдинга (на примере железнодорожного транспорта): автореф. дис. ...канд. юридических наук. М., 2005. С.5, 6.

[30] Там же. С. 18.

[31] См. Спиридонова А.В. Понятие и правовая природа холдинга по российскому законодательству // Вестник ЮУрГУ. 2007. № е 18. Доступ из СПС «Консул ьтантПлюс».

[32] Борисова С.В. Особенности правового положения и управления в компаниях одного лица, в том числе на железнодорожном транспорте // Транспортное право. 2012. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[33] СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434.

[34] СЗ РФ. 2003. №48. Ст. 4680.

[35] СПС «КонсультантПлюс».

[36][Электронный ресурс ]// http://mintrans.ru (дата обращения: 01.03.2011)

[37] См.: Хусаинов Ф.И. Удобства не для всех // РСП-Эксперт. 2012. №8. С.48, 49; РБК-daily. 2012. 30 июня.

[38] Михайлов В. Операторы ждут подвижек к саморегулированию // Саморегулирование & Бизнес. 2013. № 11. С .46.

[39] Приложение №3 к Транспортной Стратегии Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 22 ноября 2008 года № 1734-р // СЗ РФ. 2014. № 25. Ст. 3349.

[40] СЗ РФ. 2014. № 18 (ч. Ш). Ст. 2165.

[41] СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6076.

[42] Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М.: Статут, 2013. С. 238.

[43] Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 08.01.2016).

[44] Российская газета. 2012. №200. 31 августа.