Как уже было отмечено, закон фактически не ограничивает свободу договора по распоряжению исключительным правом, что создает условия для активного оборота в этой сфере: согласно п.1 ст. 1233 ГК РФ, правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом. При этом существуют две основные договорные модели распоряжения исключительным правом: лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права. В.О. Калятиным отмечается, что в одном договоре, названном по усмотрению сторон, могут быть объединены элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и иных видов договоров1.

Действующее гражданское право предусматривает такие виды лицензионных договоров, как исключительная лицензия (ст. 1236 ГК РФ), простая лицензия (ст. 1236 ГК РФ), принудительная лицензия (ст. 1239 ГК РФ). Также предусмотрена возможность сублицензирования (ст.1238 ГК РФ).

В последнее время наблюдается тенденция увеличения доли диспозитивности и упрощения правового механизма распоряжения исключительным правом. Это ярче всего проявилось во введении Федеральным законом от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ в часть четвертую ГК РФ упомянутых ранее в §1 Главы 1 конструкций публичного заявления правообладателя - публичной лицензии (п. 5 ст. 1233 ГК РФ) и открытой лицензии (ст. 1286.1 ГК РФ). Кроме этого, закон прописывает возможность распоряжения исключительным правом посредством договора коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ), залога исключительного права (ст. 358.18, 1233ГК РФ) и аренды предприятия

Характеристика договора, регулирующего доступ к объекту авторского права через сеть // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. - 2016, - N 8. - С. 32-38.

(в отношении исключительных прав, относящихся к предприятию) (ст. 656 ГК РФ).

Следовательно, в отношении договоров о распоряжении исключительным правом применимы общие положения о сделках (ст. 153 - 181 ГК), об обязательствах (ст. 307 - 419 ГК), о договоре (ст. 420 - 453 ГК), если иное не установлено четвертой частью ГК или не вытекает из содержания или характера исключительного права (п.2 ст.1233 ГК РФ). Правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям Главы 54 «Коммерческая концессия» и существу договора коммерческой концессии, согласно п. 4 ст. 1027 ГК РФ, применяются к договору коммерческой концессии. При этом по общему правилу к договору залога исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации применяются общие положения о залоге, а к договору залога прав по договору об отчуждении исключительных прав и по лицензионному (сублицензионному) договору применяются положения о залоге обязательственных прав.

Следовательно, данные договоры входят в общую систему гражданско- правовых договоров с применением общих для нее правил и имеют ряд специфических черт, например, обеспечены специальными способами защиты нарушенного контрагентом права.

Учитывая, что между правообладателем и контрагентом при заключении договора по распоряжению исключительным правом складываются относительные (обязательственные) правоотношения, то и способы защиты исключительного и квазиисключительного прав в рамках указанных договоров, помимо общегражданских способов защиты, имеют свою специфику и обусловлены условиями указанных сделок, установленных законом и (или) договоренностью сторон.

В отличие от нормативного регулирования абсолютно-правовых способов защиты интеллектуальных прав, законодатель не посвятил относительноправовым способам защиты исключительных (квазиисключительных) прав отдельной статьи части четвертой ГК РФ. Указанные способы защиты можно выявить по смыслу разрозненных статей закона, относящихся к предмету ре- гулирования договорных отношений в сфере интеллектуальных прав.

Так, например, по смыслу абз. 7 п. 5 ст. 1233 ГК РФ можно вести речь о таком специальном относительно-правовом способе защиты исключительного права правообладателя, предоставившего публичную лицензию, как предъявление к лицензиату требования о соблюдении условий публичной лицензии.

В качестве специального относительно-правового способа защиты исключительного права следует отметить требование лицензиара о выплате предусмотренного договором вознаграждения (по смыслу п. 3 ст. 1234, п.5 ст. 1235,1030 ГК РФ).

Также для защиты исключительного права лицензиара возможно использование такого специального относительно-правового способа защиты, как предъявление требования о предоставлении лицензиатом отчета об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (по смыслу п.1 ст. 1237 ГК РФ).

Из смысла п.4 ст. 1237 ГК РФ в виде требования лицензиара о возмещении убытков, причиненных его односторонним отказом от лицензионного договора при нарушении лицензиатом обязанности уплатить вознаграждение по договору, фактически конкретизирован такой общегражданский способ защиты, как возмещение убытков. Полагаем, данный способ обоснованно был распространен с 01 октября 2014 г. Федеральным законом от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ на лицензионные договоры, предметом которых выступают любые охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Правообладатель вправе также требовать возмещения убытков, вызванных расторжением договора об отчуждении исключительного права в связи с нарушением приобретателем обязанности уплатить вознаграждение по договору (п. 5 ст. 1234 ГК РФ) либо причиненных иным противоправным поведением контрагента (ст. 393 ГК РФ).

Кроме прочего, лицензиару по смыслу ст. 166 ГК РФ предоставлено право оспаривания заключенной с контрагентом сделки при наличии к тому предусмотренных законом оснований, т.е. может применяться такой общегражданский способ защиты исключительного права, как предъявление требования о признании сделки недействительной.

Применительно к способам защиты квазиисключительного права следует исходить из соотношения правомочий лицензиара и исключительного лицензиата по использованию объекта исключительного права. По общему правилу, в течение срока действия лицензионного договора лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1237 ГК РФ). Значит, в случае нарушения этой обязанности исключительный лицензиат имеет право выдвинуть соответствующее требование в защиту своего квазиисключительного права.

Исходя из того, что лицензиар не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования такого результата или средства индивидуализации предоставлено лицензиату по договору на условии исключительной лицензии (если этим договором не предусмотрено иное)1, лицензиат по договору исключительной лицензии имеет право защиты своих прав, полученных по лицензионному договору, путем предъявления к лицензиару требования о прекращении использования результата интеллектуальной

‘Ранее законодательно прямо не был закреплен запрет на самостоятельное использование исключительным лицензиаром результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, однако вывод об этом можно было опосредованно сделать из упомянутого п.п.2 п.1 ст. 1236 ГК РФ, что нередко приводило к внутренним противоречиям между лицами, заключившими исключительный лицензионный договор. Теперь же, согласно введенного Федеральным законом от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ пункта 1.1 статьи 1236 ГК РФ, прямо установлено правило, согласно которому лицензиар не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования такого результата или такого средства индивидуализации предоставлено лицензиату по договору на условиях исключительной лицензии, если этим договором не предусмотрено иное.

деятельности или средства индивидуализации в тех пределах, в которых право использования такого результата или средства индивидуализации было предоставлено лицензиаром лицензиату по договору на условии исключительной лицензии.

В распоряжении субъекта квазиисюпочительных прав, возникающих в результате и на условиях заключенного договора о распоряжении исключительным правом, нужно отметить также такой способ защиты квазиисключи- тельного права, как требование исключительного лицензиата о фактическом предоставлении права использования в предусмотренных договором пределах (п.1 ст. 1235 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 1237 ГК РФ в течение срока действия лицензионного договора лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах. Следовательно, если он не выполняет возложенную на него законом обязанность, исключительный лицензиат имеет право защитить нарушенное квазиислючи- тельное право соответствующим способом относительно-правовой защиты - потребовать исполнения соответствующей обязанности от лицензиара.

В отличие от вышеназванных специальных способов защиты квазиис- ключительного права, возможна защита этого права и общегражданскими способами, например, в ситуации когда лицензиар в нарушение договора исключительной лицензии в дальнейшем выдаст новую лицензию третьему лицу. Учитывая, что лицензиар при последующей выдаче лицензии нарушает условия ранее заключенного им договора, исключительный лицензиат наделен правом требовать возмещения причиненных ему предоставлением последующей лицензии убытков.

Прямо в законе не урегулирован и вопрос о наличии у указанного лицензиата права предъявления требования о признании второго лицензионного договора недействительным по общему основанию несоответствия закону

(п. 2 ст. 168 ГК РФ). Так, И.С. Чупрунов полагает, что данный лицензиат лишен такого права, поскольку предоставление лицензиату защиты от нарушений его интересов третьими лицами не свидетельствует о возникновении на его стороне абсолютного права1.

Позволим себе не согласиться с высказанным мнением, поскольку в данном случае речь идет не о возникновении абсолютного права, а о признании недействительной ничтожной в силу закона последующей сделки по заявлению лица, имеющего охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной.

Заметим, что ранее требовать применения последствий недействительности ничтожной сделки в судебном порядке могло любое заинтересованное лицо (абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ в прежней редакции). Теперь по общему правилу заявить такое требование могут лишь стороны сделки. Иные лица вправе обращаться с подобными заявлениями в суд только в случаях, определенных законом (п. 3 ст. 166 ГК РФ). Однако законодательно закреплено право требовать признания недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности. Такое требование может заявлять лицо, имеющее охраняемый законом интерес в признании сделки недействительной (абз. 2 п. 3 ст. 166 ГК РФ). Указанная норма позволяет заявлять требование о признании ничтожной сделки недействительной лицу, не являющемуся ее стороной.

Как справедливо отмечает А.А. Пиленко, в данной ситуации защита предоставляется особому конкурентному положению исключительного (или полного) лицензиата[1] [2].

Поскольку исключительный лицензиат имеет охраняемый законом интерес при выдаче лицензиаром в нарушение договора исключительной лицензии новой лицензии третьему лицу, полагаем с целью оградить его законное право, исходя из новой формулировки ст. 166 ГК РФ о применении последствий недействительности ничтожной сделки в судебном порядке лишь по требованию сторон сделки и иных лиц, указанных в законе, - необходимо предусмотреть в законе такое право для исключительного лицензиата, в связи с чем считаем целесообразным дополнить положения статьи 1236 ГК РФ пунктом 4 следующего содержания: «4. В случае выдачи исключительным лицензиаром лицензии другим лицам, исключительный лицензиат имеет право предъявления требования о признании такого лицензионного договора с другим лицом недействительным и применении последствий недействительности сделки»[3].

Учитывая, что по общему правилу к договорам о распоряжении исключительным правом применяются общие положения о сделках, об обязательствах и о договоре, в целях защиты исключительного и квазиисключительно- го права стороны договора могут прибегать и к таким общегражданским способам относительно-правовой защиты, как требование о возмещении причиненных противоправным поведением контрагента соответствующих убытков (по смыслу ст. 15, 393 ГК РФ), требование об исполнении, об изменении и о прекращении (расторжении) договора в судебном порядке (по смыслу ст. 450,451 ГК РФ).

Если говорить о пределах относительно-правовой защиты исключительных (квазиисключительных) прав, применяемых в юрисдикционной форме, то представляется, что защита исключительных прав, переданных во временное пользование в рамках договора аренды предприятия (ст. 656 ГК РФ), осуществляется по аналогии закона теми же способами, которые используются для защиты в рамках договора исключительной лицензии, если соответствующим договором аренды предприятия не предусмотрено иное. Такое видение обусловлено тем, что сама договорная конструкция аренды предприятия нацелена на полное владение и пользование предоставляемого имущественного комплекса и предполагает исключительность такого права.

Поскольку по договору залога залогодатель в течение срока действия этого договора без согласия залогодержателя вправе использовать такой результат интеллектуальной деятельности или такое средство индивидуализации и распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство, за исключением случая отчуждения исключительного права, то защита заложенных исключительных прав в рамках договора залога осуществляется по аналогии закона теми же способами, которые используются для защиты в рамках договора неисключительной лицензии, если соответствующим договором залога исключительного права не предусмотрено иное.

По смыслу п.З ст.1237 ГК РФ, использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет его ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, установленную законом или договором, следовательно, предполагает применение абсолютно-правовых способов защиты.

Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ дополнительно разъяснили, что если указанное нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации лицензиатом допускается (осуществляется использование соответствующего результата или средства за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору) и за такое нарушение лицензионным договором предусмотрена ответственность в дополнение к установленной частью четвертой ГК РФ, то это обстоятельство подлежит учету при определении размера денежной компенсации в случае ее взыскания (пункт 3 статьи 1252 Кодекса)1.

Таким образом, следует обратить внимание, что в данном случае имеет место специфичное переплетение абсолютно-правовой и обязательственноправовой защиты исключительного права.

Полагаем, что это правило по аналогии закона необходимо распространять на все виды договоров о распоряжении исключительным правом. Иными словами, в случае осуществления использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации за пределами прав, предоставленных лицу по договору о распоряжении исключительным правом, права его контрагента должны защищаться абсолютноправовыми способами защиты исключительных прав. Также целесообразно распространить обозначенное в вышеприведенном постановлении Пленума высших судов правило учета наличия договорного регулирования вопроса сверхдоговорного использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на все договоры о распоряжении исключительным правом.

По нашему мнению, исходя из анализа практики судов, для грамотного использования предоставленного законодателем арсенала способов относительной защиты активно участвующих в гражданском обороте исключительного (квазиисключительного) права в первую очередь необходимо обратить внимание на правовую природу правоотношений спорящих сторон, поскольку ошибка в выборе относительной или абсолютной защиты приведет к отказу в иске. К примеру, в ситуации, когда на основании п.З ст. 401 ГК РФ заявляются требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак, имеющего абсолютный характер и существующего вне обязательственных правоотношений, суд, со ссылкой на п. 3 ст. 1250 ГК РФ, а также п. 25 постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г., указал, что возможность применения указанного правила к отношениям, связанным защитой обладателей интеллектуальных прав, законом не предусмотрена1.

Нужно заметить, что столь жесткая позиция сформирована арбитражной практикой, а система судов общей юрисдикции чаще всего руководствуется разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 июня 2008 г. N 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству»1, гласящими, что поскольку основанием иска являются фактические обстоятельства, то указание истцом конкретной правовой нормы в обоснование иска не является определяющим при решении судьей вопроса о том, каким законом следует руководствоваться при разрешении дела (пункт 6). Данная позиция не была интерполирована в совместное постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009г. N 5/29, что позволяет сделать вывод об отсутствии «обязанности» арбитражного суда выносить положительное решение по неверно заявленному правовому основанию иска о защите (ошибочно выбранному способу защиты) интеллектуального права.

Кроме рассмотренных выводимых по смыслу закона относительноправовых способов защиты исключительных (квазиисключительных) прав и особенностей их применения, существует еще один важный вопрос о возможности относительно-правовой защиты исключительных прав способами, прямо не закрепленными в законе, но предусмотренными самими сторонами договора.

По смыслу ст. 12, п. 1 ст. 1250 ГК РФ, субъектам исключительного (квазиисключительного) права не предоставлено право устанавливать в договоре способы защиты, не предусмотренные законом. При этом можно говорить о возникновении некой коллизии, как с нормой ч.2 ст. 45 Конституции РФ, так и с требованиями статей 421 и 422 ГК РФ о свободе договора и соотношении договора и закона, пункта15 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г., который признает право сторон договора о распоряжении исключительным правом предусмотреть дополнительную ответственность стороны договора, а значит, и дополнительный способ защиты права.

Полагаем, при оценке возможности применения договорного способа защиты необходимо учитывать вполне обоснованное мнение А.А. Кравченко о необходимости отнесения отдельных не предусмотренных законом способов защиты, не противоречащих его существу, а также существу гражданских правоотношений, к «иным способам, предусмотренным законом»1.

В качестве законодательного примера признания возможности договорного установления способа защиты гражданских прав следует привести п. 1 ст. 393 ГК РФ в редакции Федерального закона от 08.03,2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Фе-

<у

дерации" , согласно которой введена норма, предусматривающая право кредитора на использование иных помимо возмещения убытков способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором. Т.е. наряду со способами, предусмотренными законом, законодатель исходит из возможности сторон договора предусмотреть иные способы защиты, отвечающие конкретной ситуации.

Косвенно о возможности договорного установления способа защиты исключительного права свидетельствует норма п.З ст. 1237 ГК РФ, которая предусматривает возможность договорного установления ответственности, отличной от ответственности, предусмотренной законом.

Разделяем позицию Т. С. Мартьяновой[4] [5] [6] о том, что современные теории права свидетельствуют о значительном потенциале диспозитивной формы (метода) правового регулирования договорных отношений, приобретающем особую актуальность в связи с реформой российского гражданского законодательства и современными проблемами правоприменительной практики.

При действующем подходе в правовом регулировании способов защиты гражданских прав, в общем, и интеллектуальных прав, в частности, можно вести речь либо о необходимости изменения формулировки закона, которая предусматривала бы диспозитивную возможность договорного регулирования способов защиты, либо основываться на том, что способы защиты исключительных прав могут формулироваться в законе не только прямо, но и по его смыслу и (или) аналогии.

'Чупрунов И.С. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор как формы распоряжения исключительным правом // Вестник гражданского права. - 2008. - N 1. - С. 29.

[2]Пиленко А.А. Право изобретателя. М,, 2001. С.460.

[3] Заметим, что аналогичным образом путем указания конкретных лиц в п. 3 ст, 1033 ГК РФ решен вопрос с определением круга субъектов, имеющих право заявлять требование о недействительности договора коммерческой концессии, что полностью согласуется с требованиями ст. 166 ГК РФ.

‘См,: п,15 постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N29 от 26 марта 2009 г.

'Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2010 г. по делу N А35-8300/2009 // СПС «Консультант Плюс».

'Бюллетень ВС РФ. 2008. N 9.

Например, им приводится анализ судебной практики о применении такого способа защиты, как признание договора незаключенным, который, по мнению автора, выводится по аналогии закона со ст. 432 ГК РФ. См.: Кравченко А.А. К вопросу о понятии способа защиты гражданских прав // Адвокат. - 2014. - N 7.

Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 09.03.2015.

[6]Проблемы современной цивилистики: Сборник статей, посвященных памяти профессора С.М. Корнеева / Отв. ред. Е.А. Суханов, М.В. Телюкина. М.: Статут, 2013. С. 348.