В подавляющем большинстве случаев защита интеллектуальных прав традиционно рассматривается правоприменителем только в смысле права на предъявление иска, т.е. обращение к юрисдикционным способам их защиты. Как отмечается в специальной литературе1, это обстоятельство имеет свои «исторические корни» в правовой системе нашего государства советского периода, когда все возможности защиты гражданских прав были сведены к государственному принуждению. Несмотря на то, что в истории правового развития самозащита была первой формой защиты нарушенных интересов частных лиц, легализация самозащиты в России началась с Декларации прав и свобод человека и гражданина 22 ноября 1991 г. и Конституции Российской Федерации[1] [2] [3] и получила свое развитие в ст. 14 ГК РФ .

Считаем применимым к сфере защиты интеллектуальных прав точное высказывание Л. Л. Шамшурина о том, что обычно обращение к судебной защите должно происходить тогда, когда обладатель нарушенного или оспариваемого субъективного права исчерпал возможности для их реализации или защиты[4]. Не умоляя роли юрисдикционной защиты в механизме защиты интеллектуальных прав, считаем, что неюрисдикционная форма защиты, т.н. самозащита, выступает здоровой альтернативой суду (и другим юрисдикционным органам), третейскому разбирательству или медиации.

Закономерно возникает вопрос о содержании неюрисдикционной формы защиты (самозащиты) интеллектуальных прав и способах защиты в рамках указанной формы защиты.

Статья 14 ГК РФ допускает самозащиту гражданских прав с одним только условием: способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Легальное определение самозащиты гражданских прав этим ограничивается.

Полностью разделяем высказанное Н.В. Южаниным мнение о том, что законодательством (да и теорией гражданского права1) (добавлено автором. - Д.В.) на сегодняшний день четко не очерчены правовые гарантии самозащиты и границы применения самозащитных действий[5] [6].

В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N б, Пленума ВАС РФ N 8 от 01 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[7] осуществлена конкретизация границ самозащиты, разъяснено, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный. Другие аспекты самозащиты прав Пленумы ВС РФ и ВАС РФ не рассматривали.

В совместном постановлении Пленумов N 5/29 от 26 марта 2009 г. самозащита интеллектуальных прав не обсуждалась.

Особенно актуально встает вопрос о способах самозащиты интеллектуальных прав, перечень которых не закреплен законодательно, в условиях введения с 1 июня 2016 г. в практику арбитражных судов обязательного досудебного урегулирования споров в сфере интеллектуальных прав (это не коснется лишь дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака)[8].

Исходя из анализа п. 1 ст. 8 и ст. 14 ГК РФ, а также в силу общих начал и смысла гражданского законодательства закон определяет самозащиту как юридический факт. Самозащитные действия правообладателей (граждан и юридических лиц) хотя и не предусмотрены детально законом, но порождают гражданские права и обязанности.

Какие же «скрытые» возможности есть у субъекта интеллектуальных прав для самостоятельной защиты принадлежащих ему прав? Отвечая на этот вопрос, необходимо на основе анализа законодательства, судебной практики выявить, определить и систематизировать конкретные получившие практическое закрепление способы защиты интеллектуальных прав, по нашему мнению, подлежащие отнесению к самозащите.

Во-первых, остановимся на превентивных способах неюрисдикционной защиты интеллектуальных прав. Цель их применения - достаточно и разумно предупредить возникновение ситуации по нарушению интеллектуального права.

Самым распространенным среди них является уведомление о факте собственного правообладания, адресованное конкретному лицу либо неопределенному кругу лиц. Этот уведомительный способ позволяет уполномоченному субъекту самостоятельно осуществить защиту принадлежащего интеллектуального права. В результате противостоящий(-щие) субъект(-ты) посредством восприятия уведомления правообладателя уясняет(-ют) границы правомерности своего поведения по отношению к результату интеллектуальной деятельности или средству индивидуализации и имеет(-ют) возможность сообразно выстроить правоотношения с уведомителем-правообладателем (осуществить, продолжить либо прекратить правонарушение, заключить договор на использование объекта интеллектуальной собственности, компенсировать (не компенсировать) убытки и т.п.).

Можно выделить два основных подвида такого способа самозащиты:

применение знака охраны исключительного права на материальном носителе: знак охраны авторского права (латинская буква «С» в окружности, имя или наименование правообладателя, год первого опубликования произведения (ст. 1271 ГК РФ)[9]; знак правовой охраны смежных прав (латинская буква «Р» в окружности, имя или наименование обладателя исключительного права, год первого опубликования фонограммы (ст. 1305 ГК РФ); знак охраны топологии интегральной микросхемы (выделенная прописная буква «Т» («Т», [Т], Т <в окружности>, Т* или Т<в квадрате>), дата начала срока действия исключительного права на топологию и информации, позволяющая идентифицировать правообладателя (ст. 1455 ГК РФ); знак охраны товарного знака (латинская буква «R» или латинская буква «R» в окружности либо словесное обозначение «товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак» и указание, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации (ст. 1485 ГК РФ); знак охраны наименования места происхождения товара (словесное обозначение «зарегистрированное наименование места происхождения товара» или «зарегистрированное НМПТ», указывающее, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в Российской Федерации (ст. 1520 ГК РФ). Знаки охраны получили широкое применение и являются неотъемлемой частью оборота в сфере интеллектуальных прав. Соответственно, широкое применение этого средства самозащиты стало своего рода обычаем в смысле, который ему придает ст. 5 ГК РФ в новой редакции;

публикация по инициативе управомоченного лица либо иное доведение до сведения неопределенного круга лиц либо конкретных заинтересованных лиц сведений о действительном правообладателе.

Так, например, ст. 1300 ГК РФ определяет понятие информации об авторском праве - это любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, а также информация об условиях использования произведения. Она может содержаться на оригинале или экземпляре произведения, быть приложена к нему или появляться в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо при доведении такого произведения до всеобщего сведения. При этом законом установлен запрет на: 1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве; 2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

Следовательно, доведение до сведения неопределенного круга лиц информации об авторском праве способами, предусмотренными ст. 1300 ГК РФ, является ничем иным как самозащитой интеллектуальных прав.

Аналогично в ст. 1310 ГК РФ раскрыто понятие информации о смежном праве. Не вызывает сомнения, доведение до сведения неопределенного крута лиц информации о смежном праве способами, предусмотренными указанной статьей ГК РФ, также осуществляется в качестве самозащиты интеллектуальных прав.

Примером практического использования рассматриваемого способа самозащиты без соблюдения принципа ее соразмерности служит решение арбитражного суда, которым удовлетворен иск о защите деловой репутации1 ООО «Торговый дом Цэрера» от действий В. и И. Фабула дела заключается в том, что ответчики, обладая тождественным патентом, направили информационные письма в адрес контрагентов истца, который использовал при производстве фиточая тождественный патент по лицензионному договору с другим патентообладателем. В них указали не соответствующие действительности и порочащие деловую репутацию истца сведения о нарушении истцом права ответчиков реализацией фиточая, состав которого принадлежит последним. Поскольку в результате распространения данных писем покупатели истца отказались от получения фиточая по договору поставки, суд пришел к выводу об умалении его деловой репутации и возложил на ответчиков обязанности направить в адрес контрагентов истца письма с опровержением информации о нарушении интеллектуальных прав.

Ответчики, обладая при возникновении спорной ситуации тождественным патентом, бесспорно, не соблюли принцип соразмерности самозащиты права, так как вред, причиненный добросовестному лицензиату, оказался более значительным, чем предотвращенный для них. Говорить о том, что правообладатели избрали ненадлежащий способ защиты, по нашему убеждению, нельзя, однако в условиях тождественности патентов (патент В. и И. впоследствии был оспорен) им нужно было оценить вероятность нарушения деловой репутации истца. Кроме прочего, самозащиты должна быть направлена на пресечение действий, нарушающих право, не умаляя деловую репутацию иных субъектов рынка интеллектуальных прав.

Изучение практики заключения договоров поставки, купли-продажи товаров с использованием патентов или товарных знаков показало, что стороны, чаще всего, оговаривают возможность оспаривания третьими лицами права поставщика или продавца. Практически во всех случаях покупатель имеет право одностороннего отказа от исполнения договора1. Полагаем, такая практика говорит о действенности и активном использовании уведомления о факте собственного правообладания в качестве способа самозащиты интеллектуального права в гражданском обороте.

Заметим, что дополнительной актуализации указанного способа самозащиты способствует законодательно установленная самостоятельная ответственность за нарушение положений об использовании информации об авторском и смежном праве (п. 3 от. 1300, 1310 ГК РФ), идентичную ответственности за нарушение исключительного права на произведение и на объект смежных прав (ст.1301, 1311 ГК РФ)1.

В качестве еще одного превентивного способа защиты интеллектуальных прав выступают так называемые превентивные меры: 1) посредством использования технических средств защиты авторских и смежных прав (ст. 1299, 1309 ГК РФ)[10] [11]; 2) при осуществлении правообладателем правомочий свободы заключения договора о распоряжении исключительным правом (ст. 421 ГК РФ)[12].

Использованием технических средств защиты авторских и смежных прав в силу закона признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению (объекту смежных прав), предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения (объекта смежных прав) (ст. 1299, 1309 ГК РФ). Иначе говоря, применение технических средств защиты - это «физическая» защита объектов авторских и смежных прав при помощи программных и технических средств.

Указанные средства защиты получили большое распространение, так как все весомые программы, а также базы данных, как правило, оснащены техническими либо программными средствами защиты различной степени сложности. При таких обстоятельствах следует утверждать о сложившемся в сфере защиты авторских и смежных прав обычае применения данного превентивного способа самозащиты «по умолчанию».

По этой причине вопросы правового регулирования этих отношений актуализируются в двух направлениях: во-первых, это правомерность и пределы применения технических средств самозащиты, во-вторых, ответственность за посягательства на сами технические средства самозащиты («обход технических средств защиты» ~ уже устоявшийся международный термин).

При разрешении первой проблемы необходимо руководствоваться принципом «не навреди» - соразмерность нарушению и соблюдение пределов действий, необходимых для пресечения правонарушения (ст. 14 ГК РФ).

Вторая проблема в гражданском законодательстве РФ получила более детальное, но далекое от идеала описание1. Законом (ст. 1299 ГК РФ) закреплен запрет в отношении произведений на:

осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

изготовление, распространение, сдачу в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, рекламу любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

В случае нарушения данных положений действуют правила о защите исключительного права на произведение. Аналогичная ответственность предусмотрена в статье 1309 ГК РФ за совершение действий, в результате которых становится невозможным использование технических средств защиты интеллектуальных прав на объекты смежных прав.

Как следствие, при осуществлении третьими лицами действий по преодолению технических средств защиты у правообладателя возникает право на применение к ним таких же санкций, как и при нарушении самого исключительного права - предъявление к нарушителю требования либо о возмещении убытков либо о выплате компенсации. Это, безусловно, свидетельствует об установлении «зеленого коридора» для такого способа самозащиты, как превентивные меры по использованию технических средств защиты.

В договорной сфере практическое применение превентивных мер происходит посредством осуществления правообладателем правомочий свободы заключения договора (ст. 421 ГК РФ).

Процесс определения условий будущего договора, в рамках спектра установленных законом вариантов, следует признавать ничем иным как превентивной мерой в рамках самозащиты принадлежащего интеллектуального права. Как следствие, потенциальный контрагент претерпевает волевое воздействие правообладателя, который в целях предупреждения возможного нарушения своих прав выбирает единственно «верный» и «ограждающий от посягательств» путь, включая в договор либо отвергая те или иные условия. Иначе говоря, определяя условия акцепта, субъект интеллектуальных прав превентивно формирует удовлетворяющую модель правоотношений, позволяющую максимально предупредить возможные в будущем посягательства другой договаривающейся стороны[13].

В числе превентивных способов неюрисдикционной защиты интеллектуальных прав следует определять и выбор правообладателем нормы права, подлежащей применению к отношениям по использованию объектов интеллектуальных прав. Это происходит и при наличии коллизии с другими нормами, и без таковой. Выбор правообладателем из общей массы правовых норм определенного нормативного регулирования устанавливает границы дозволенного поведения самого правообладателя и третьих лиц.

Применительно к способам защиты прав механизм разрешения коллизий наглядно проиллюстрирован А.Я. Курбатовым1: первоочередное применение принципа приоритета нормы большей юридической силы; затем принцип приоритета специальной нормы над общей; при отсутствии оснований для применения второго приоритета применяется принцип приоритета более поздней нормы.

Важность и практическая значимость указанного способа самозащиты интеллектуальных прав обусловлены тем, что в случае ошибочного выбора субъектом интеллектуальных прав правовых норм, в разы возрастает риск проигрыша спора в суде. Возможен отказ в юрисдикционной защите предполагаемых прав и при отсутствии коллизии, в условиях ошибочного определения правообладателем нормативной базы, составляющей основу его юридически значимого поведения.

Еще одна распространенная разновидность самозащитных действий в сфере интеллектуальных прав - это оперативное воздействие на контрагента по договору о распоряжении исключительным правом.

В § 3 Главы 1 настоящего исследования была обоснована занятая нами позиция: (1) оперативное воздействие является структурной составляющей самозащиты, поскольку направлено на самостоятельное осуществление защиты прав (субъективных правомочий требования) в договорных отношениях; (2) выделение оперативного воздействия в качестве самостоятельной классификационной группы защиты гражданских, в том числе, интеллектуальных прав, наряду с самозащитой, не имеет под собой достаточных оснований; (3) внутренне деление способов самозащиты интеллектуальных прав на способы защиты во внедоговорных и в договорных правоотношениях не противоречит законоположениям ст. 14 ГК РФ.

В научных кругах такой оперативный способ самозащиты, как оперативное воздействие, чаще всего именуется как меры оперативного воздействия. Давая им характеристику, исследователи, как правило, указывают на сочетание трех качеств: их безъюрисдикционность, юридическое значение для правонарушителя и наличие юридически обязательных для правонарушителя последствий1.

Убеждены, меры оперативного воздействия не поглощены общим способом защиты гражданских прав, предусмотренным ст.12 ГК РФ «прекращение или изменение правоотношения», так как они могут осуществляться в качестве способа самозащиты и до обращения в юрисдикционный орган2. Обращаясь к данному способу защиты, правообладатель использует «выгоду» своего положения и выстраивает идеальную модель «ты мне - я тебе» в правоотношениях с конкретно определенным субъектом (субъектами) - контрагентом (контрагентами).

Рассмотрим перечень конкретных требований защиты исключительных прав в рамках оперативного воздействия в сфере интеллектуальных прав, которые используются «внутри» договорных отношений по передаче права использования объекта интеллектуальной деятельности либо по отчуждению исключительного права.

Во-первых, это требование лицензиара о предоставлении лицензиатом отчета об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п.1 ст. 1237 ГК РФ).

Практическим примером, который хоть и не позволил разрешить спорную ситуацию в рамках самозащиты, однако показывает, как в случае добросовестности контрагента легко и быстро можно защитить исключительное право в договорных отношениях, может послужить разрешенный судом между лицензиаром и лицензиатом спор о предоставлении последним отчета об использовании результата интеллектуальной деятельности1. Удовлетворяя заявленные требования, суд дал оценку тому обстоятельству, что истец, прежде чем прибегнуть к юрисдикционной форме защиты интеллектуальных прав, полностью реализовал право на самозащиту, направив по истечении обусловленного в договоре периода отчетности в адрес ответчика претензию с требованием добровольно исполнить условия договора о предоставлении отчета и уплатить договорный штраф за нарушение сроков его предоставления.

Необходимо относить к самозащите исключительного (квазиисключи- тельного) права и одностороннее прекращение договорных правоотношений во внесудебном порядке, к примеру, право на односторонний отказ правообладателя от договора об отчуждении исключительного права (абз. 2

<у

п.5 ст.1234 ГК РФ) или лицензиара от лицензионного договора

(п. 4 ст. 1237 РФ)[14] [15] [16].

Особые условия одностороннего прекращения договорных правоотношений предусматривает издательский лицензионный договор. Согласно п.1 ст. 1287 ГК РФ, лицензиат обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре. При неисполнении этой обязанности лицензиар вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков.

Согласно п. 4 ст. 1286.1 ГК РФ лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе в одностороннем порядке полностью или частично отказаться от договора, если лицензиат будет предоставлять третьим лицам права на использование принадлежащего лицензиару произведения либо на использование нового результата интеллектуальной деятельности, созданного лицензиатом на основе этого произведения, за пределами прав и (или) на иных условиях, чем те, которые предусмотрены открытой лицензией. Таким образом, это также предусмотренный законом специальный способ самозащиты исключительного права лицензиара по отношению к лицензиату посредством предъявления требования о расторжении договора.

Право на одностороннее расторжение договора коммерческой концессии предоставлено правообладателю в случае: нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг; грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав; нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок (п. 1.1 ст. 1037 ГК РФ).

Право на односторонний отказ субъекта исключительного либо ква- зиисключительного права от договора о распоряжении исключительным правом необходимо относить именно к самозащите таких прав, поскольку по смыслу п.З ст. 450 ГК РФ для того, чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно заявить своему контрагенту об отказе от исполнения договора, и в этом случае договор считается расторгнутым во внесудебном порядке и соответствующего решения суда для этого не требуется.

Практический пример отказа лицензиара от издательского лицензионного договора и, как следствие, его расторжения во внесудебном порядке: между В. и ООО «Издательство «Зебра Е» заключен ряд лицензионных договоров, согласно которым В. передал за вознаграждение ООО «Издательство «Зебра Е» исключительные права на использование результатов его интеллектуальной деятельности - произведений литературы; в нарушение лицензионных договоров произведения изданы не были, в результате чего В. отказался от договоров письмом и обратился в суд за взысканием с лицензиата вознаграждения, предусмотренного лицензионными договорами, упущенной выгоды и компенсации за пользование исключительными правами; удовлетворяя заявленные требования, суд констатировал, что договор был расторгнут В. в одностороннем порядке посредством направления соответствующего письма издателю1.

Итак, оперативное воздействие на контрагента по договору о распоряжении исключительным правом может заключаться в требовании об одностороннем отказе правообладателя от договора (о расторжении договора): 1) об отчуждении исключительного права, в случае, когда исключительное право не перешло к приобретателю; 2) коммерческой концессии в случае: нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг; грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав; нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок; 3) лицензии при существенном нарушении лицензиатом обязанности выплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации; 4) открытой лицензии в случае, когда предоставления лицензиатом третьим лицам права на использование принадлежащего лицензиару произведения либо на использование нового результата интеллектуальной деятельности, созданного лицензиатом на основе этого произведения, за пределами прав и (или) на иных условиях, чем те, которые предусмотрены открытой лицензией; 5) из-

*См.: Определение Московского городского суда от 04 мая 2011 г. по делу N 33-10381.

дательской лицензии в случае неисполнения лицензиатом обязанности начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре; 6) иных, в случае если такой односторонний отказ предусмотрен законом.

Вышеприведенный способ защиты следует причислять к специальным способам защиты интеллектуальных прав. Однако при вступлении в договорные отношения по поводу результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации контрагенты не лишены возможности использовать закрепленные в общей части ГК РФ способы самозащиты, отработанные на практике коммерческого оборота1, к примеру, требование стороны договора об изменении договора (на основании ст. 450,451 ГК РФ).

Договором между сторонами может быть предусмотрена (что следует из смысла ст. 421 ГК РФ о свободе договора) возможность стороны приостановить исполнение обязательства (полностью или частично), если другая сторона не выполнила своих обязательств. По общему правилу, установленному законом, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328 ГК РФ).

Также стороны договора имеют возможность предусмотреть договорные санкции, влекущие различные имущественные потери для нарушителя. В случае, когда правообладатель предъявляет требование к контрагенту на основании таких согласованных сторонами условий, также имеет место реализация такого способа самозащиты, как оперативное воздействие на контрагента по договору о распоряжении исключительным правом.

'Нововведение п, 3 ст. 1227 (в ред. Федерального закона N 35-ФЗ от 12 марта 2014 г.) устанавливает запрет лишь на применение к интеллектуальным правам положений раздела П ГК РФ о вещных правах.

Кроме того, не является редкостью ситуация обращения субъекта интеллектуальных прав к восстановительным способам самозащиты.

Так, он может обратиться к обязанному лицу с требованием о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. К примеру, закон предусматривает направление конкретному лицу уведомления о незаконном воспроизведении топологии интегральной микросхемы (пп.1 п.1 ст.1456 ГК РФ), влекущего требование прекратить действия, нарушающие либо создающие угрозу нарушения исключительных прав. Представляется, что данный способ защиты также необходимо относить к самозащите интеллектуальных прав, поскольку он влечет за собой конкретные юридические последствия, как для правообладателя, так и для лица, без законных оснований использующего топологию интегральной микросхемы. В частности, после получения уведомления о незаконном воспроизведении топологии указанное лицо может использовать наличный запас изделий, включающих в себя интегральную микросхему, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, и такие изделия, заказанные до этого момента1.

Требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, может применяться в отношении любых объектов интеллектуальной собственности. Так, например, в отношении фирменного наименования п. 4 ст. 1474 ГК РФ предусматривает, что юридическое лицо, нарушившее правила использования фирменного наименования, обязано по требованию правообладателя прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем. В отношении коммерческого обозначения п. 3 ст. 1539 ГК РФ предусматривает, что лицо, нарушившее правила использования коммерческого обозначения, обя-

'При этом указанное лицо обязано выплатить правообладателю компенсацию за использование топологии, соразмерную тому вознаграждению, которое могло бы быть выплачено при сравнимых обстоятельствах за аналогичную топологию (пп.1 п.1 ст. 1456 ГК РФ).

зано по требованию правообладателя прекратить использование коммерческого обозначения.

При не достижении желаемой цели защиты в рамках самозащитных действий, предъявление такого требования в дальнейшем станет предметом оценки юрисдикционного органа применительно к осведомленности лица о совершении правонарушения либо добросовестности действий после получения такого требования в аспекте ст. 10 ГК РФ. И в том и в другом случае это «на руку» субъекту интеллектуального права.

В качестве восстановительного способа защиты интеллектуальных прав, применяемого в неюрисдикционной форме защиты, необходимо также признать непосредственное обращение правообладателя к лицу, нарушившему интеллектуальное право, с требованием о добровольном возмещении убытков, выплате компенсации, вознаграждения, предусмотренного договором, либо вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. По смыслу ст. 15, 393 ГК РФ, данный компенсационный механизм самозащиты по возмещению убытков и выплате компенсации может быть использован как в рамках абсолютно-правовых отношений, так и в договорных отношениях сторон (при противоправном поведении контрагента).

Требование о добровольной выплате вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях (ст. 1245 ГК РФ) фактически применяется в настоящее время только соответствующей аккредитованной организацией, хотя должно применяться в абсолютно-правовых отношениях с правообладателем. По действующим нормам ГК РФ, сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией (п. 2 ст. 1245, пп. 4 п. 1 ст. 1244)[17]. Убеждены, ситуация требует изменения ввиду необоснованности ограничения правообладателей в возможности напрямую защитить свои права, воспользовавшись этой мерой самозащиты. Случай с выплатой вознаграждения, предусмотренного договором о распоряжении исключительным правом, говорит сам за себя - это прерогатива только участников соответствующего договора (п. 3 ст. 1234, п. 5 ст. 1235, 1238 ГК РФ).

Указанный способ самозащиты может применяться и в случае, когда речь идет об особых условиях издательского лицензионного договора, которые предусмотрены законодателем: в случае расторжения издательского лицензионного договора на основании положений, предусмотренных пунктом 1 ст. 1287 ГК РФ, лицензиар вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного данным договором, в полном размере.

Требование о добровольном возмещении убытков может быть вызвано классическим нарушением исключительного права правообладателя и причинения ему ущерба (ст. 15, 393, п. 5 ст. 1234, п. 4 ст.1237, ст. 1311, п. 4 ст. 1474 ГК РФ), а также применяться в случае ответственности нарушителя требований закона о технических средствах защиты авторских прав, информации об авторском (смежном) праве (п. 3 ст. 1299, п. 3 ст.1300, ст. 1310 ГК РФ).

Также нужно отметить, что требование о добровольной выплате компенсации возможно не только в случаях нарушения исключительного права на отдельные виды результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (ст. 1301, 1311, 1515, п. 2 ст. 1537 ГК РФ), но и без такого нарушения в случаях, предусмотренных п. 3 ст.1299, п. 3 ст. 1300, ст. 1310, 1311, по смыслу п. 3 ст. 1430, по смыслу п. 2 ст. 1436, п. 1 ст. 1456 ГК РФ.

Способ самозащиты в случае недобросовестности участников правоотношений не всегда увенчивается положительным результатом, однако такие ситуации возможны, тем более в условиях вступления в силу с 1 июня 2016 г. условий об обязательном досудебном урегулировании арбитражных споров. Не исключено, что в суде может идти речь о взыскании с нарушителя интеллектуального права не только убытков, но и процентов за пользование чужими денежными средствами (от размера удовлетворенных требований по убыткам), с момента предъявления такого законного требования правообладателем1. Такое правило стало бы стимулом для добровольного урегулирования споров в рамках самозащиты.

В качестве способа неюрисдикционной защиты интеллектуальных прав судебная практика рассматривает и действия по собиранию правообладателем доказательств правонарушения путем фиксирования самого акта правонарушения. Цель применения данного способа защиты - фиксация факта правонарушения для дальнейшего восстановления нарушенных прав.

Данный способ не отмечен в ГК РФ, фактически выявлен в результате реализации юрисдикционной (судебной) формы защиты нарушенного интеллектуального права на стадии сбора и представления истцом доказательств в обоснование заявленных требований. Что примечательно, судебная практика в этом вопросе неоднозначна.

Так, в ряде случаев, когда видеозапись представляется правообладателем, защищающим свои права лично без привлечения организации, управляющей имущественными правами авторов на коллективной основе, суд сводит на нет данный способ самозащиты, признавая недопустимым указанное доказательство. При этом указывает, что видеозапись (скрытая съемка) сама по себе с учетом положений ст. 64 АПК РФ не может быть признана надлежащим доказательством по делу[18] [19].

Напротив, по ряду дел, в частности, с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, видеозапись чаще всего является центральным основополагающим доказательством и, соответственно, признается эффективным способом самозащиты субъективного права. В качестве допустимого доказательства по делу часто принимается видеозапись публичного исполнения музыкальных произведений- песен, являющихся объектами авторского права1. Например, Девятый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 14 января 2010 г. N 09АП-26647/2009-ГК2 указал, что при принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что факт незаконного распространения ответчиком диска подтверждается, в том числе, видеосъемкой, произведенной в целях самозащиты гражданских прав3.

В другом случае апелляционная инстанция4, оставляя без изменения решение Арбитражного суда г. Москвы5, указала, что видеосъемка произведена истцом в целях самозащиты своих исключительных авторских прав.

Анализ судебной практики позволяет доктринально признать способом самозащиты интеллектуальных прав проведение фиксации правообладателем либо организацией, управляющей правами, нарушения интеллектуального права, в частности, путем видеосъемки процесса продажи контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, незаконного исполнения произведения либо иных правонарушений. В противном случае защита интеллектуальных прав в дальнейшем будет невозможна ввиду отсутствия достаточных и допустимых доказательств.

Полагаем, что досудебное урегулирование споров, определяемое некоторыми авторами как самостоятельный способ защиты гражданских прав1, реализуемый в неюрисдикционной форме, не имеет самодостаточных характеристик, носит собирательный характер, а потому не должен классифицироваться как самостоятельный способ самозащиты интеллектуальных прав. Убеждены, досудебное урегулирование споров есть ничто иное, как компиляция по минимуму двух обозначенных способов самозащиты: во-первых, выбора правообладателем правовой нормы, подлежащей применению к правоотношениям по использованию объектов интеллектуальных прав, во-вторых, это может быть уведомление о факте собственного правооблада- ния; принятие мер оперативного воздействия; непосредственное обращение к обязанному лицу с требованием о надлежащем исполнении юридической обязанности; непосредственное обращение к лицу, нарушившему интеллектуальное право, с требованием о добровольном возмещении убытков, выплате компенсации; собирание правообладателем доказательств правонарушения путем фиксирования самого акта правонарушения, либо совокупность нескольких из этих способов защиты.

С учетом выявленного многообразия способов самозащиты интеллектуальных прав полагаем необходимым и обоснованным законодательное закрепление некоторого открытого перечня способов самозащиты интеллектуальных прав[20] [21].

См., например: Рожкова М.А. Средства и способы правовой зашиты сторон коммерческого спора. М.: ВолтерсКлувер, 2006. С. 105.

конституция Российской Федерации предоставляет каждому гражданину РФ право защищать свои права и свободы «всеми способами, не запрещенными законом». См.: ч. 2 ст. 45 Конституции РФ (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. N 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008 г, N 7-ФКЗ, от 05 февраля 2014 г. N 2- ФКЗ) II Российская газета. 2009. 21 янв. N 7.

[3] Подробнее об этом см.: Мильков А. В. О характере действий по самозащите гражданских прав И Российское правосудие. - 2015. - N 1 (105), - С.13,14.

[4]Шамшурин Л,Л. Достижение достоверного знания о фактических обстоятельствах дела // Российское правосудие. 2014,- N 6(98). - С.28.

[5] Об этом шла речь в §3 Главы 1.

[6]См.: Южанин H.B. Односторонние правоохранительные меры // Налоги (газета). - 2009. - N 27.

бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9; 1997. N 5.

[8] См.: Федеральный закон от 02 марта 2016 г. N 47-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации” // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 02.03.2016.

[9] Вопросу об использовании знака охраны авторского права посвящена статья О.В. Калятина «К вопросу об использовании знака охраны авторского права» // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2013. -N 9. - С. 20-31.

'Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31 июля 2009 г. по делу N А43 - 30208/2008-15-847 // Картотека арбитражных дел http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 04.04.2014).

'в рассмотренном случае по договору поставки предусматривалось право одностороннего внесудебного отказа от поставок товара, от исполнения договора, в том числе в случае предъявления третьими лицами прав на товар, оспаривания третьими лицами любым путем права продавца на товар, права продавца на его распространение, в том числе в связи с нарушением / возможным нарушением авторских, патентных прав, прав на товарный знак, а также по иным подобным основаниям.

'Подробнее об этом мы вели речь в §1 настоящей Главы исследования,

Применение технических средств защиты в юридической литературе признается мерой самозащиты права интеллектуальной собственности. См., например: Федоскина Н,И. Основания и порядок применения способов защиты авторских и смежных прав, предусмотренных гражданским законодательством // Журнал российского права. - 2006. - N9.-C. 108,

[12]0 превентивных мерах самозащиты в результате осуществления правообладателем правомочий свободы в заключении договора см., например: Черничкина Г.Н, Безвозмездная лицензия как средство самозащиты для обладателя права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, предупреждающее их нарушение // Правовая защита интеллектуальной собственности: проблемы теории и практики: Сборник материалов II Международного юридического форума 14-15 февраля 2014 г. М., 2014. С. 174-180.

'См. об этом также: Ситдикова Р.И. Самозащита авторских прав на программы для ЭВМ // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Сборник материалов Международной научно- практической конференции / Д.Х. Валеев, И.Г. Горбачев, Д.Н. Горшунов и др.; под ред. Д.Х. Валеева, М.Ю. Челышева. М.: Статут, 2006. Вып. 1 . С.156,157.

[13] Наша позиция согласуется с мнением Г.Н. Черничкиной, определяющей в качестве превентивных мер самозащиты, в частности, заключение патентообладателем договора безвозмездной неисключительной лицензии с преждепользователем изобретения, полезной модели или промышленного образца. См.: Черничкина Г.Н. Указ. соч. С. 174-180.

‘Курбатов А.Я. Указ. соч. С. 13.

'См., например: Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть (отв, ред. Е.А. Суханов), С. 568, 569; Веретенникова С.Н. Меры самозащиты в российском гражданском праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 17; Кораблева М.С. Защита гражданских прав: новые аспекты. Сборник статей И Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С, 94,95.

гВ частности, М.А. Егорова также рассматривает односторонний отказ от исполнения договора как меру оперативного воздействия. См.: Егорова М.А. Указ. соч. С.258.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 июня 2010 г. по делу N А40-29558/10-110-228 // СПС «Консультант Плюс».

[15]По общему правилу, при нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если исключительное право не перешло к приобретателю, правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке (п. 5 ст.1234 ГК РФ).

[16]При существенном нарушении лицензиатом обязанности выплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицензиар может отказаться в одностороннем порядке от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных его расторжением. Договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения уведомления об отказе от договора, если в этот срок лицензиат не исполнил

обязанность выплатить вознаграждение (п. 4 ст, 1237 ГК РФ).

[17] Постановлением Правительства РФ от 14 октября 2010 г. N 829 «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях» утвержден перечень оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, с указанием размера средств, подлежащих уплате импортерами таких оборудования и материальных носителей, а также положение о сборе средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, подлежащих уплате импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения (далее - Положение). В силу п. 5 Положения уплата средств для выплаты вознаграждения производится на основе договора, заключаемого импортером (декларантом) с аккредитованной организацией // СЗ РФ. 2010. N 42. Ст. 5398.

'Представляется, что в обязательственных правоотношениях данное исковое требование, основанное на положениях ст. 395 ГК РФ, должно быть удовлетворено в любом случае при наличии прочих обязательных условий доказанности причинения убытков. Что касается отношений абсолютных, то, полагаем, оно так же является обоснованным, поскольку получение законного требования о возмещении убытков должно признаваться моментом возникновения на стороне лица, нарушившего интеллектуальное право правообладателя, - обязательства по такому возмещению, т.е. денежного обязательства.

[19]Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 августа 2005 г. по делу N А40-27344/05-93-203// Официальный сайт суда http://www.msk.arbitr.ru/ (дата обращения: 27.01.2014).

'Определение Судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 21 декабря 2010 г. по делу N 33-11337/10 // Наряд судебных определений Судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда за 2010 г. Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2009 г, по делу N А40-118884/09-51-980//СПС «Консультант Плюс».

гСПС «Консультант Плюс»,

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2010 г, N 09АП- 26647/2009-ГК по делу N А40-118884/09-51-980.

‘'Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 апреля 2009 г. N 09АП- 3387/2009-ГК.

^Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 января 2009 г. по делу N А40-72888/08-93-341.

'См., например: Курбатов А.Я. Указ. соч. С. 13.

[21] О необходимости закрепления в нормативном регулировании содержания самозащиты уже высказывались многие представители юридического сообщества. См., например, Южанин Н. В. Реализация субъективного права на защиту посредством односторонних правоохранительных мер // Юрист. - 2013.- N 15. - С. 42 - 47; Груздев В.В. Гражданско-правовая защита односторонними действиями управомоченного лица II Законы России: опыт, анализ, практика. - 2011. - N 7. - С. 67 - 72.