Конкурс, согласно п. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)[1], является одной из форм торгов, соответственно, конкурс выступает видовым понятием по отношению к торгам. В п. 1 ст. 447 ГК РФ установлено, что договор может быть заключен путем проведения торгов. Из анализа данных норм и их расположения в гл. 28 ГК РФ «Заключение договора» следует, что торги являются институтом договорного права и используются при заключении договора. О.А. Беляева пишет, что «в самом общем виде торги представляют собой заключение сделки с лицом, предложившим наиболее выгодные условия»[2]. Некоторые авторы отмечают, что торги являются способом заключения договора[3]. Как родовое понятие по отношению к торгам, рассматривал заключение договора и М.И. Брагинский, который подчеркивал, что «торги представляют собой один из способов заключения договора, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно»[4]. Верховный суд Российской Федерации (далее - Верховный Суд РФ, ВС РФ) в одном из постановлений указал, что торги являются способом заключения договора[5]. В другом споре ВС РФ определил торги как «особый способ заключения договора, когда контрагент выбирает среди нескольких предложивших лучшую цену или лучшие условия, то есть содержит принцип состязательности хозяйствующих субъектов»[6]. В то же время некоторые исследователи, наоборот, не называют торги способом заключения договора, определяя их как способ определения контрагента[7]. Для разрешения указанного противоречия необходимо определиться с тем, что следует считать способом заключения договора, поскольку легальная дефиниция данного понятия отсутствует. Между тем, бесспорно, то, что торги используются при заключении договора, следовательно, изучение и исследование торгов и их форм невозможно без изучения общих положений о договоре и заключении договора.

имеет важнейшее значение в экономической жизни общества. А. Смит отмечал, что «посредствам договора, обмена и покупки мы приобретаем друг от друга большую часть необходимых нам взаимных услуг...»[8]. Важность договора отмечалась многими известными исследователями-правоведами, в частности, М.И. Брагинский писал, что «договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота»[9]. Н.Д. Егоров определяет договор как одно из самых уникальных правовых средств[10]. Б.И. Пугинский подчеркивает, что «договор

представляет собой основу проявления личной инициативы и деловой активности в сфере предпринимательства»[11]. С древних времен договор стал неотъемлемым элементом экономической жизни общества и имел место во все исторические этапы развития человечества. М.И. Брагинский объяснял такую востребованность договора его гибкостью и возможностью облекать в свою правовую форму различные по характеру общественные отношения[12]. Таким образом, договор является правовой формой перемещения имущественных благ между участниками гражданского оборота. А. Смит

подчеркивал склонность человека к мене, торговле, обмену одного предмета на другой, то есть к сотрудничеству, которое выражается, в том числе во взаимовыгодных договорах, по его словам, данное свойство присуще только человеку, а для животных характерно не соглашение, а случайное совпадение страстей, направленных на один и тот же предмет. «Почти у всех других видов животных каждая особь, достигнув зрелости, становится совершенно независимой и в своем естественном состоянии не нуждается в помощи других живых существ; между тем человек постоянно нуждается в помощи своих ближних...»[13]. Договор выступает одним из проявлений свойства коммуникативности человека, отличающего его от иных живых существ. Данное свойство, присущее человеку, послужило залогом стремительного развития человечества. Не случайно, одной из популярных теорий происхождения государства является договорная теория или теория общественного договора. В создание и развитие которой внесли вклад такие известные исследователи как Г. Гроций, Б. Спиноза, Ж.-Ж. Руссо, Т. Гоббс,

А.Н. Радищев[14]. Договор, а точнее стремление к соглашению, заложено в природе человека, в его склонности к коммуникации, к взаимодействию с себе подобными.

Несмотря на значимость в общественной жизни, договор остается явлением сложным, многозначным и требующим дальнейшего исследования. Еще в конце XIX века Ю.С. Гамбаров писал, что «понятие договора чрезвычайно широко и находит себе применение во всех областях права, как публичного, так и гражданского»[15]. Предметом изучения данной работы выступает договор в области гражданского права как правовая форма экономических отношений.

Традиционным для отечественного гражданского права является определение договора как соглашения, что прямо закреплено в ст. 420 ГК

РФ, в соответствии с которой договором признается соглашение об установлении изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей. Как соглашение определяли договор и дореволюционные исследователи[16]. Подобная тенденция к пониманию договора сохранилась в советский период, например, Р.О. Халфина отмечала, что «анализ основных общих черт, объединяющих самые разнообразные по своему содержанию отношения в общую группу договорных отношений, показывает, что основным, общим, объединяющим эти отношения является то, что они представляют собой соглашение сторон»[17].

Среди современных исследователей подход к определению договора как соглашения остается доминирующим[18]. В зарубежной литературе также основной является концепция договора как соглашения, например, Г. Трайтел пишет, что «договор представляет собой соглашение, порождающее обязательства, которые обеспечиваются и признаются законом. Фактором, который отличает договор от других юридических обязательств, является то, что они основаны на соглашении договаривающихся сторон»[19]. В ст. 1101 Французского гражданского кодекса договор определяется как соглашение, посредством которого одно или несколько лиц принимают на себя обязательство перед одним или несколькими другими лицами нечто предоставить, сделать или не сделать[20], да и в целом такой подход присущ странам континентальной Европы[21].

Однако необходимо отметить, что существуют и иные концепции, не рассматривающие договор как соглашение сторон, так называемые «неклассические подходы» к определению сущности договора. Наиболее известной считается концепция договора как обещания[22]. Данная концепция получила широкое распространение в западной юридической литературе. Так, в подготовленном под редакцией проф. Д. Битсона переиздании классического труда по договорному праву В.Р. Ансона отмечается, что «договор является обещанием или набором обещаний, за нарушение которых закон предоставляет судебную защиту, или выполнение которых законом признается как обязанность»[23].

Также еще выделяются теория сетевого договора, теория реляционного договора и интегративный подход к определению существа договора[24]. Концепция договора как соглашения на данный момент видится наиболее удачной. Во-первых, для заключения договора необходимо минимум два субъекта, во-вторых, их желание должно быть направлено на достижение общей цели, соответственно, объяснение сущности договора через соглашение является наиболее приемлемым. А.Е. Кирпичев подчеркивает, что представленные неклассические теории не опровергают классическое понимание договора как соглашения[25]. Неклассические концепции, в свою очередь, позволяют объяснить некоторые специальные договорные конструкции и дополняют классическую концепцию, а не противопоставляются ей.

Если исходить из положений ст. 420 ГК РФ, то договором признается не просто соглашение, а соглашение, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В этом смысле верным видится утверждение И.В. Бекленищевой о том, что направленность договора на установление правовых последствий является конститутивным признаком договора, при отсутствии которого явление не может быть отнесено к классу договоров[26]. В науке такую направленность принято именовать каузой.[27] С. Патерсон отмечал, что «в современном гражданском праве «кауза» или «причина», как правило, признается в качестве одного из важнейших элементов каждого договорного обязательства»[28]. Хотя некоторые исследователи критикуют использование такого термина, в частности, В.К. Андреев пишет, что «никакого основания (каузы), как утверждается в литературе, нет, есть существо сделки, т.е. определенный набор прав и обязанностей сторон, возникших в результате действий граждан и (или) юридических лиц. Законом установлены определенные типы таких правовых результатов, называемых видами договоров (купли-продажи, аренды и т.д.)»[29]. Как сторонники, так и противники концепции каузы сходятся в том, что договор должен влечь за собой определенные последствия, выражающиеся в определенном экономическом результате, так, например, результатом договора купли- продажи является передача вещи продавцом и оплата ее покупателем. Такой результат является типовым для договора купли-продажи.

Среди сторонников концепции каузы нет единства в ее понимании.

А.В. Кашанин считает, что «кауза гражданско-правового договора - это правовая цель договора, то есть его направленность на последствия, достигаемые при надлежащем исполнении договора»[30]. В.В. Кулаков пишет, что «вернее понимать каузу как типовой юридический результат, установленный законом, с которым стороны конкретной сделки должны соотносить свои конкретные цели и имеющие правовое значение мотивы»[31]. Понятие каузы встречается в судебных актах. Арбитражный суд ВосточноСибирского округа указал, что «целью (каузой) договора аренды является предоставление не потребляемой вещи (части вещи) во временное пользование за плату с ее последующим возвращением арендодателю»[32]. Еще в ряде постановлений каузу суды обозначали как цель договора[33]. Представляется, что позиция В.В. Кулакова в данном случае является наиболее верной, так как каждый тип и вид договора предполагает определенный экономический результат, типичный для данного договора. Соответственно, вслед за соглашением, вторым признаком договора следует назвать направленность такого соглашения на возникновение (изменение, прекращение) гражданских прав и обязанностей.

Исходя из того, что договор это соглашение, направленное на установление определенных прав и обязанностей, заключение договора можно назвать процедурой достижения такого соглашения. Если рассмотреть этимологию слова «договор», то обнаруживается, что оно сложилось из приставки «до» и корня «говор», при этом приставка «до» означает завершенность действия,[34] соответственно, договор - это конечный результат переговоров по тому или иному вопросу. Аналогичным образом, в немецком языке слово «договор» - «vertrag» состоит из префикса «ver» означающего завершенность какого-либо действия и глагола «tragen» который в переводе на русский означает нести. Таким образом, дословно, в немецком языке договор переводится как «донести», можно предположить, что имеется ввиду донесение воли до другого лица[35]. Следовательно, договор это завершение, результат действий по его заключению.

В.В. Богданов справедливо отмечал, что договор не возникает спонтанно, его заключению предшествуют определенные отношения сторон[36]. Правовое регулирование преддоговорных отношений до недавнего времени носило фрагментарный характер, ограничиваясь установлением требований к оферте и акцепту, а также закреплением в ст. 507 ГК РФ правил урегулирования разногласий при заключении договора поставки. Общие положения о порядке ведения переговоров о заключении договора и ответственности за нарушения при ведении переговоров были установлены Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»[37], которым в ГК РФ была закреплена ст. 434.1 «Переговоры о заключении договора».

В.В. Богданов характеризует преддоговорные отношения как сложную конкурентную среду, в которой может происходить столкновение интересов и намерений (нередко прямо противоположенных) сторон будущего договора, а поворотным моментом в их отношениях является заключение договора, которым устанавливается устойчивая правовая связь между сторонами[38]. Таким образом, до момента заключения договора между сторонами складываются определенные отношения, которые можно назвать отношениями по заключению договора или преддоговорными отношениями.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что заключение договора представляет собой совокупность определенных действий. Некоторые авторы обозначают заключение договора как своеобразный длящейся процесс согласования воли субъектов будущего договорного отношения, включающий в себя совокупность действий, направленных на формирование содержания договора[39]. В.В. Груздев пишет, что «заключение договора всегда является процессом»[40]. Однако термин «процесс» представляется не совсем удачным, поскольку в теории права, как и в действующем законодательстве категория процесс используется для

судебно-процессуальной деятельности[41]. Например,

Н. Протасов пишет, что «юридический процесс представляет собой разновидность юридической процедуры, направленной на выявление и реализацию материального охранительного правоотношения»[42]. Более удачным видится использование термина «процедура», который в теории права определяют как совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на достижение определенного результата[43]. Например,

З. Женетль применительно к административному праву определяет юридическую процедуру как закрепленную в нормах права последовательность (порядок) действий органов государственной власти, необходимых для осуществления нормативно-установленных задач и функций[44]. Данное определение юридической процедуры соотносится с понятием заключение договора, поскольку для заключения договора стороны должны совершить определенные действия при этом, соблюдая последовательность. Так, если исходить из положений ст. 433 ГК РФ, то для заключения договора стороны должны совершить как минимум два последовательных действия, сначала должна быть направлена оферта, а затем последовать ее акцепт. Таким образом, заключение договора представляет собой юридическую процедуру, представляющую собой совокупность последовательно совершаемых действий сторон, направленных на согласование условий договора.

Так как отношения, возникающие при заключении договора, направлены на организацию будущих договорных связей, то О.А. Красавчиков называл такие отношения организационными и определял их как «построенные на началах координации или субординации социальные связи, которые направлены на упорядочение (нормализацию) иных общественных отношений, действий их участников либо на формирование социальных образований»[45]. Гражданские организационно-правовые отношения представляют собой правоотношения, основанные на началах равенства их участников, выражающие совершаемую в пределах закона деятельность граждан и организаций по упорядочению своих взаимосвязей и координации усилий в процессе реализации государственной или собственной инициативы»[46]. С.Н. Братусь на этот счет отмечал, что «организационные отношения являются лишь предпосылкой возникновения имущественных отношений»[47]. М.А. Егорова считает, что «в общем виде динамические организационные отношения направлены на формирование юридических фактов, обеспечивающих динамику имущественных отношений»[48]. Действительно, нормы гражданского права, помимо прочего, устанавливают определенные требования процедурного характера, например, порядок заключения и расторжения договора, порядок создания юридического лица и т.д. В свою очередь отношения, возникающие на преддоговорном этапе, не несут имущественного содержания, не подлежат оценке, но в то же время направлены на организацию имущественного оборота.

менее дискуссионный вопрос о месте таких отношений в предмете гражданского права. О.А. Красавчиков пришел к выводу о необходимости выделения организационных отношений как самостоятельной группы в предмете гражданского права[49]. О.С. Иоффе, критикуя позицию

О.А. Красавчикова, указывал, что организованность есть неотъемлемое свойство общественных отношений и невозможно отсекать ее от правовой организации отношений, объявляя особым гражданско-правовым организационным отношением[50].

Среди современных исследователей обнаруживается большое

количество сторонников выделения самостоятельной группы

организационных отношений, в частности, Е.Б. Козлова подчеркивает, что «анализ гражданского законодательства позволяет выделить другие, отличные от перечисленных в ст. 2 ГК РФ общественные отношения, на которые распространяется гражданско-правовое регулирование, в том числе организационные отношения, под которыми можно понимать отношения, связанные с упорядочением иных общественных отношений, действий их участников либо на формирование социальных образований»[51].

С.Ю. Морозов, являющийся сторонником концепции самостоятельности организационных отношений пишет, что «критики концепции

организационных отношений, на наш взгляд, не обращают внимание на то, что организационные отношения являются внешним регулятором иных общественных отношений, которым и придается свойство

организованности»[52]. Вместе с тем выделение отдельной группы организационных отношений в предмете регулирования гражданского права не совсем верно, поскольку, как отмечал Н.А. Власенко, «природа права тесно связана с процедурами, это его особенность и специфика ... возникновение, изменение и прекращение субъективных юридических прав и субъективных юридических обязанностей также сопряжено с юридической процедурой»[53]. Кроме того, как верно указывает О.В. Яковлева, «процесс - это неотъемлемое свойство любого явления», (более верным представляется термин процедурность), а также каждой отрасли материального права, «наряду с нормами материального права, призванными регулировать материальные отношения, присущи также процессуальные нормы, выполняющие организационно-процедурные функции по созданию условий и обеспечению действия норм материального права[54]. Представленная позиция подчеркивает тот факт, что любым общественным отношениям присуще наличие определенных организационных моментов, которые обеспечивают их реализацию. Следует согласиться с мнением тех ученых, которые не рассматривают организационные отношения в качестве самостоятельной группы, но в то же время нельзя отрицать их существования, соответственно возникает вопрос о месте этих отношений в предмете регулирования гражданского права.

М.А. Егорова предлагает относить организационные отношения к числу неимущественных отношений, связанных с имущественными, поскольку они опосредуют процесс взаимодействия субъектов гражданского оборота по поводу оптимизирования и упорядочения динамики товарноденежных связей[55]. Для разрешения данной проблемы, представляется необходимым определится с тем, что представляют собой имущественные отношения. Е.А. Суханов имущественными называет отношения, возникающие между людьми по поводу имущества - материальных и нематериальных благ, имеющих экономическую форму товара[56].

О.А. Красавчиков определял имущественные отношения как «конкретные общественно-экономические отношения по владению, пользованию и распоряжению конкретными материальными благами, складывающиеся на основе экономических актов участников данных социальных связей»[57]. С.Ю. Морозов считает, что отличительным признаком имущественных отношений является их тесная связь с товарами, обладающими меновой и потребительской стоимостью[58].

Специфический подход к определению имущественных отношений использовал С.Н. Братусь, по его словам имущественные отношения - «это волевые отношения, связанные с различными формами использования

объектов собственности. Они ... охватывают не только соответствующую форму собственности, как основу данного способа производства, но и его динамику, его движение»[59]. По мнению Н.Д. Егорова «большинство имущественных отношений, составляющих предмет гражданского права, - это товарно-денежные отношения»[60]. Все приведенные определения имеют схожее значение, выделяя в качестве сущностного принципа имущественных отношений связь с имущественными благами. Необходимо исходить из того, что предметом правового регулирования являются реальные общественные отношения, соответственно, справедливо утверждение О.А. Красавчикова о том, что имущественные отношения - это конкретные общественноэкономические отношения, во-вторых, общественные отношения - это устойчивая система связей индивидов, сложившаяся в процессе их взаимодействия друг с другом в условиях данного общества[61], соответственно, можно сделать вывод, что имущественные отношения, это, прежде всего, система связей индивидов, сложившаяся по поводу определенного имущества. Как отмечал Б.Н. Чичерин, «люди соединяются для известных целей, для удовлетворения своих материальных и духовных потребностей»[62]. Таким образом, имущественные отношения - это совокупность связей и взаимодействий между различными субъектами по поводу удовлетворения их имущественных интересов.

Возвращаясь к вопросу о месте организационных отношений и соотношении их с имущественными отношениями, следует отметить, что несмотря на отсутствие направленности таких отношений именно на переход имущественных благ, все же относить их к неимущественным отношениям не совсем точно, так как стороны вступают в такие отношения с целью удовлетворения определенных имущественных интересов, например, стороны, ведя переговоры, преследуют цель заключить договор и на

основание договора совершить какие-либо экономические операции. В связи с этим представляется, что организационные отношения следует относить к имущественным, но имеющим определенную специфику, состоящую в том, что такие отношения связаны с имущественными благами опосредовано, так как направлены на организацию непосредственно имущественных отношений.

Помимо определения правовой природы преддоговорных отношений возникают и другие вопросы. Во-первых, это установление момент начала преддоговорных отношений, во-вторых, спорным остается вопрос о природе ответственности за недобросовестное ведение переговоров (culpa in contrahendo). Данные вопросы приобрели еще большую актуальность с момента закрепления в ГК РФ ст. 434.1 ГК РФ «Переговоры о заключении договора».

Относительно момента возникновения преддоговорных отношений В.В. Богданов пишет, что такой момент не следует связывать с моментом направления оферты, «поскольку процесс подготовки к заключению договора, зачастую начинается намного раньше»[63], «начало преддоговорного регулирования должно связываться не с началом переговоров вообще, а с наступлением стадии более тесного взаимодействия сторон по поводу будущего договора, стадии более уверенных взаимоотношений»[64]. Приведенная позиция не создает какой-либо определенности при установлении момента начала ведения переговоров, в частности не совсем ясно, что автор вкладывал в понятие «более тесное взаимодействие». О.А. Беляева пишет, что начало преддоговорных отношений следует связывать с моментом выражения лицом в объективных действиях своего намерения заключить договор в отношении другого лица[65].

Ведение переговоров по своей природе представляет соглашение, поскольку переговоры предполагают выражение взаимной воли на их проведение. Соответственно, началом процедуры переговоров следует считать заявление одной стороны о заинтересованности в заключении договора с другой стороной и выражении заинтересованности с другой стороны. Данные действия могут выражаться в совершении устных заявлений, направлении юридически значимых сообщений и иных действий, позволяющих определенно установить намерение лица заключить договор. Кроме того, желание одной из сторон вступить в переговоры может выражаться в размещении информации об этом в общедоступных источниках (объявление в СМИ, сети Интернет, периодических изданиях).

По вопросу о правовой природе ответственности за нарушение при ведении переговоров, стоит отметить позицию Верховного Суда РФ. Так, в п. 19 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»[66] указал, что к отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, применяются нормы гл. 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда» с исключениями, установленными ст. 434.1 ГК РФ. Таким образом, Верховный суд РФ отрицает договорную природу переговоров и наличие связи между участниками. М.А. Егорова в свою очередь отмечает, что «особенность переговорного процесса об установлении договорных отношений при условии отсутствия специального соглашения о порядке ведения переговоров заключается в том, что между его сторонами отсутствует установленная правовая связь, то есть правоотношение как совокупность взаимных прав и обязанностей субъектов переговоров»[67]. В данном случае вызывает сомнения формальный подход к определению существа переговоров, так как по мнению М.А. Егоровой, наличие или отсутствие правовой связи зависит от наличия соглашения о ведении переговоров, однако не объясняется, чем принципиальным образом отличаются по своему существу переговоры о заключении договора при наличии и отсутствии оформленного соглашения. Отсутствие формального соглашения и установленных этим соглашением правил восполняется диспозитивными правилами Гражданского кодекса, в частности, требованиями о добросовестности. Наличие формального соглашения не может изменить существо общественных отношений, так как, уже вступив в переговоры, стороны тем самым выразили обоюдное согласие на ведение переговоров.

Если два лица заключат соглашение о том, что в случае причинения вреда здоровью одним лицом другому, первый должен выплатить компенсацию, их отношения из-за этого не приобретут договорный характер, и в случае причинения вреда ответственность будет носить деликтный характер. В этой связи справедливым видится утверждение А.В. Демкиной о том, что «из преддоговорных контактов сторон возникает определенное обязательство»[68]. Также в литературе отмечается, что вступление в переговоры с неизбежностью порождает состояние правовой связанности и является основанием возникновения гражданских прав и обязанностей»[69]. Кроме того, в ст. 434.1 ГК РФ отсутствуют какие-либо формальные требования к соглашению о ведении переговоров, соответственно, оно может быть совершено в устной форме. Кроме того, участники переговоров названы сторонами, т.е. устанавливается заранее определенный круг лиц. Следовательно, между лицами возникают определенные правоотношения, существуют взаимные права и обязанности.

В связи с тем, что из буквального толкования ст. 434.1 ГК РФ, в которой отмечается факт вступления в переговоры, соответственно, невозможно совершить нарушения, предусмотренные указанной нормой, в отношении лица, не вступившего в переговоры.

М.А. Егорова пишет, что «спецификой переговоров о заключении договора является тот факт, что нарушаются не права участников переговоров, а принцип права»[70]. Данная позиция представляется не совсем верной, так как не до конца ясно, каким образом возможно нарушение принципа права без нарушения прав каких-либо лиц. Так как принцип является самостоятельной формой права, соответственно, относится к сфере объективного права, то более правильно говорить о том, что принцип не нарушается, а применяется при квалификации тех или иных действий в качестве нарушения права.

Переходя к рассмотрению содержания процедуры заключения договора необходимо отметить, что договор как вид соглашения предполагает выражение воли двух или более лиц. Г.Ф. Шершеневич называл договор не просто соглашением, а соглашением воли двух или более лиц[71]. Как указано в п. 3 ст. 154 ГК РФ, для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Как видно, законодатель также подчеркивает необходимость наличия воли сторон при заключении договора.

Г оворя о значении понятия «воля» и исходя из различных определений, предложенных в литературе[72], можно сделать вывод, что воля это мотивированное желание, присущее только человеку как живому, разумному существу.

А.В. Кашанин, выступает против использования категории воля и считает ее непригодной для целей правового регулирования, в качестве основного аргумента он приводит то обстоятельство, что истинная воля

недоступна окружающим и доподлинно установить ее невозможно[73]. Данная позиция представляется весьма интересной, так как, несмотря на то, что в основе любого соглашения лежит воля сторон, однако судить о наличии достигнутого соглашения между сторонами мы можем исключительно по внешним проявлениям воли, выражающимся в совершении определенных действий, свидетельствующих о желании заключить договор.

В контексте указанной позиции необходимо рассмотреть весьма дискуссионный вопрос о соотношении воли и волеизъявлений сторон при заключении договора. Изучением данного вопроса занимались многие исследователи, но однозначного подхода так и не было выработано. М.И. Брагинский придерживался волевой концепции, в соответствии с которой «основу сделок составляет, действительно, воля. Именно она создает сделку, и поэтому-то сделка считается волевым актом»[74]. Схожую позицию занимал основоположник волевой теории Ф. Савиньи, он считал, что главным в договоре является истинная воля сторон, без которой не может быть и речи о «юридическом эффекте договора»; в таком случае «есть только видимость последнего, а не его сущность»[75]. В.С. Ем пишет, что «именно с волеизъявлением связываются юридические последствия, так как только волеизъявление как внешне выраженная (объективированная) воля может быть подвергнута правовой оценке»[76]. С позиции И.А. Покровского «воля есть внутренний психический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличности»[77]. К.П. Татаркина придерживается точки зрения о единстве обоих элементов: «совпадение

изъявленной воли с внутренней волей лица»[78]. Подобную позицию занимает и М.В. Телюкина, которая отмечает, что «волевой характер сделок определяется двумя взаимосвязанными факторами - субъективным и объективным. В качестве субъективного фактора представляется необходимым рассматривать волю субъекта сделки; в качестве объективного - его волеизъявление»[79].

На данном периоде развития отечественного гражданского права установлена презумпция соответствия воли и волеизъявления. Это следует из положений ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений и только, если применение буквального толкования не позволяет выявить содержание договора, выясняется действительная общая воля сторон. Однако в то же время справедливо замечание Е.В. Нестеровой о «презумпции соответствия волеизъявления юридически значимой воли лица»[80]. В данном утверждении важно уточнение, что речь идет о соответствии не просто воле, а о юридически значимой воле, что является подтверждением ранее сделанного вывода о том, что судить о воли лица возможно лишь по внешним проявлениям.

этом для заключения договора согласно ст. 432 ГК РФ необходимо достижение соглашения в требуемой форме по всем существенным условиям. Профессор МакКендрик отмечает, что «для заключения договора стороны должны прийти к соглашению, соглашение должно быть поддержано при его рассмотрении, и у сторон должно быть намерение создать правовые отношения»[81]. В.В. Груздев считает, что «для

возникновения всякого договорного обязательства необходимо

одновременное наличие следующих общих предпосылок: 1) достижение соглашения по определенным условиям договора; 2) придание договору определенной формы; 3) соблюдение определенного порядка заключения договора»[82]. В данном случае автор указанной позиции использует понятие «определенные условия», однако в ГК РФ используется термин «существенные условия», что следует из положений ст. 432 ГК РФ. Существенные условия в законе определяются путем их перечисления. К существенным условиям относятся предмет, условия, которые прямо названы существенными или необходимыми для данного вида договора, и условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Исходя из буквального толкования данной нормы, следует, что существенные условия - это те условия, без которых договор не будет считаться заключенным.

В.В. Витрянский подверг критике такое понимание существенных условий, по его мнению «определение существенных условий договора как условий, отсутствие которых в тексте договора влечет признание его незаключенным, логически порочно, поскольку в этом случае явление определяется посредством указания на последствия его отсутствия»[83].

С таким подходом не соглашается В.В. Никитин так как «критикуемое определение непротиворечиво и соответствует научному критерию фальсификации К. Поппера для гуманитарных наук, согласно которому знание возникает тогда, когда научная теория дает возможность сделать негативный прогноз и точно указать, чего не может быть»[84].

Интерес представляет подход А.Е. Кирпичева, который делит существенные условия на субъективные, которые представляют значения только для преддоговорного этапа, и объективные, которые отражают

существо договора[85]. А.Е. Кирпичев определяет существенные условия как условия конкретного типа и вида договора, без которых он не может существовать и которые определяют регулирование всех его остальных условий[86]. Деление всех условий на объективно существенные и случайные составные части предлагалось и в работе Е.А. Крашенинникова и Ю.В. Байгушевой[87]. Действительно роль существенных условий шире тех, которые прописаны в ГК РФ. В то же время, наиболее правильным представляется рассматривать существенные условия в двух аспектах, применительно к уже заключенному договору и применительно к заключаемому договору. Если говорить уже о заключенном договоре, то существенными будут считаться условия, которые определяют существо договора, в этом аспекте справедливой видится позиция В.В. Витрянского и А.Е. Кирпичева. В то же время, говоря о процедуре заключения договора, стоит отметить позицию М.И. Брагинского, который подчеркивал, что все условия договора обладают признаками существенных и иных условий быть не может[88]. Данное утверждение справедливо, но только относительно заключаемого договора. Таким образом, существенными для заключения договора будут те условия, которые определены в ст. 432 ГК РФ, в том числе и те, по которым сторонам необходимо достичь соглашения, чтобы договор считался заключенным.

Вторым требованием, которое нашло отражение в ст. 432 ГК РФ является соблюдение формы договора. Требования к форме договора устанавливаются общими правилами о форме сделок, а также нормами части второй ГК РФ об отдельных видах обязательств. Для некоторых видов договоров устанавливаются правила об обязательном нотариальном удостоверении или государственной регистрации, как отмечает Е.Б. Козлова, данный факт направлен на обеспечение, в том числе и публичных интересов.

Однако по ее словам наблюдается тенденция к уменьшению этого интереса[89]. Действительно, требования к соблюдению формы договора снизились, о чем свидетельствует правоприменительная практика, так в одном из

~90

постановлений[90] суд отметил, что для определения надлежащего согласования существенных условий договора следует оценивать не формальное описание предмета договора в его тексте, а действительную волю сторон, обусловленную намерением вступить в договорные отношения по поводу определенного имущества (работ, услуг), которая подлежит определению, исходя из поведения сторон до заключения договора и в процессе его исполнения. Представляется, что такой подход к соблюдению формы договора является не совсем верным, поскольку право, предоставляя сторонам такой инструмент как договор, устанавливает определенные требования к нему, в том числе к его форме. Соответственно, неисполнение сторонами требований формы договора должна влечь недействительность договора, таким образом, при рассмотрении споров, такие договоры должны признаваться недействительными. Кроме того, субъекты предпринимательской деятельности, являющиеся профессиональными субъектами, поскольку в теории предпринимательского права выделяется такой признак предпринимательской деятельности как профессионализм[91], должны обеспечить соблюдение формальных требований к договору. Надлежащее соблюдение формы создаст предсказуемость и ясность в действиях контрагентов, а также избавит суд от необходимости установления действительного намерения сторон, что зачастую не всегда возможно.

В.В. Груздев, помимо двух вышеперечисленных условий, выделил еще в качестве необходимого условия соблюдение порядка заключения

92 ~

договора[92], но что указанный автор имел ввиду под порядком заключения договора, не совсем понятно, к тому же такое требование не предусмотрено положениями ст. 432 ГК РФ.

С другой стороны, В.В. Груздев прав в том, что заключение договора - это определенный порядок. Для достижения соглашения необходимо совершение минимум двух действий: выражения воли одной стороны и выражения согласия второй стороной. Это самая простая модель заключения договора, таких действий может быть совершено гораздо больше в случае ведения длительных переговоров, заключения договора путем проведения торгов. О.С. Иоффе отмечал, что «поскольку договор есть соглашение, заключаемое не менее чем двумя сторонами, он совершается, проходя по крайней мере через две стадии: предложение заключить договор и принятие этого предложения»[93]. В.В. Витрянский выделял следующие стадии заключения договора: 1) переговоры о заключении договора; 2) оферта; 3) рассмотрение оферты; 4) акцепт оферты. При этом по словам профессора Витрянского, стадии оферты и акцепта оферты являются обязательными для всех случаев заключения договора. Стадия преддоговорных контактов сторон (переговоров) носит факультативный характер и используется по усмотрению сторон, вступающих в договорные отношения[94]. Вместе с тем содержание процедуры заключения договора будет зависеть от того каким образом заключается договор, т.е. от способа его заключения.

Как уже было отмечено, нормативно закрепленное определение способа заключения договора в позитивном праве отсутствует, в доктрине оно также недостаточно разработано, однако представляется необходимым установить, что представляет собой способ заключения договора и дать определение данному понятию.

Если обратиться к лексическому значению слова способ, то в толковом словаре С.И. Ожегова способ определяется как «действие или система действий, используемые при выполнении какой-либо работы, при осуществлении чего-нибудь»[95]. В толковом словаре Д.Н. Ушакова способом назван «тот или иной порядок, образ действий, метод в исполнении какой- нибудь работы, в достижении какой-нибудь цели»[96]. Таким образом, можно сказать, что способ заключения договора это совокупность приемов и средств, определенных действий необходимых для заключения договора.

Способ заключения договора представляется необходимым рассмотреть с точки зрения теории правовых средств. Один из основоположников данной теории в России Б.И. Пугинский правовые средства определял как «сочетание (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащие достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества»[97]. С.Ю. Филиппова под правовым средством предлагает понимать «не противоречащие правовым нормам инструменты, предназначенные, пригодные и достаточные для достижения правовой цели»[98]. Таким образом, можно сказать, что способ заключения договора, а именно те действия в своей совокупности, которые составляют содержание данного способа, является правовым средством, которое направлено на достижение правовой цели - заключение договора.

Гражданский кодекс РФ закрепляет различные пути заключения договора: путем направления оферты и получения акцепта (общий порядок) (ст. 433 ГК РФ); путем заключения договора в судебном порядке (ст. 445 ГК РФ); путем проведения торгов (ст. 447-448).

Обобщая указанные выше способы заключения договора, стоит отметить, что заключение договора в общем порядке путем направления оферты и ее акцепта, является самым распространенным и базируется на принципе свободы договора, закрепленном в ст. 421 ГК РФ. Вторым способом можно назвать заключение договора в судебном порядке. Специфика данного способа проявляется в том, что на одном из контрагентов лежит обязанность заключить договор, и в случае уклонения такого лица от заключения договора, другая сторона может обратиться в суд с понуждением такого лица к заключению договора (ст. 445 ГК РФ). Соответственно, в данном случае уже нет необходимости выделения оферты и акцепта, суд самостоятельно может определить некоторые условия такого договора. Такое исключение из свободы договора допускается правилами ст. 421 ГК РФ, в случае если обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, другими федеральными законами или добровольно принятыми на себя обязательствами. И третьим способом заключения договора выступают торги.

По поводу торгов как способа заключения договора О.А. Беляева пишет, что «торги представляют собой специальную юридическую процедуру, посредством которой может быть заключен договор»[99]. В связи с тем, что торги являются одним из специфических способов заключения договора, то отношения, складывающиеся в ходе проведения торгов, можно отнести к виду преддоговорных отношений.

Общим для торгов и для других способов заключения договоров является то, что их цель сводится к установлению и урегулированию условий будущего договора. Данный этап является первым из трех в развитии договорного обязательства и опосредует его возникновение. Соответственно, и торги и иные преддоговорные отношения оказывают влияние на содержание самого договора.

Также в качестве общей черты можно назвать относительный характер преддоговорных отношений и отношений, возникающих при проведении

торгов, так как круг субъектов всегда более или менее определен. Невозможно вести переговоры с неопределенным кругом лиц, также и участниками торгов всегда являются конкретные субъекты, подавшие заявки.

Особенности торгов как способа заключения договора подробнее будут рассмотрены в § 2 главы 1 настоящего диссертационного исследования. Но в общем виде можно сказать, что в процедуре торгов не выделяется оферта и акцепт, а имеет место извещение, подача заявок и определение победителя. Кроме того, отличительным признаком торгов является наличие состязательности и строгая формализация процедуры. Торги выступают общим понятием по отношению к заключению договора и представляют собой один из способов заключения договора. Таким образом, для исследования конкурса как формы торгов необходимо исследовать заключение договора в общем порядке.

Если говорить об общем порядке заключения договора, то, как уже было отмечено выше выделяется в обязательном порядке оферта и акцепт. Офертой, согласно ст. 435 ГК РФ, признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определено и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Как отмечал М.И. Брагинский, «офертой является предложение, которое отличает ряд индивидуализирующих признаков и влечет за собой установленные в законе правовые последствия как для того, от кого она исходит, так и для адресата»[100]. Действительно, оферта определенно присутствует и при заключении договора в добровольном порядке и в случае, если заключение договора обязательно для одной из сторон. Ю.С. Гамбаров отмечал, что ни оферта, ни акцепт, взятые врозь, не представляют собой юридической сделки, это только элементы или составные части сделки, лишенные самостоятельности и не имеющие юридического значения иначе,

как в своем отношение друг к другу[101]. В данном случае, представляется, что оферта все-таки создает определенные права и обязанности как для лица, направившего ее, так и для адресата. В частности, у лица, направившего оферту, возникает связанность условиями оферты, а у адресата - секундарное право на принятие оферты и на её акцепт.

Акцептом в соответствии со ст. 438 ГК РФ признается согласие лица, которому направлена оферта. В качестве общего требования к акцепту установлено, что он должен быть полным и безоговорочным. Кроме того, акцепт может быть выражен в совершении лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Вместе с тем возникает вопрос, возможно ли назвать самостоятельным способом, заключение договора путем присоединения. Договор присоединения согласно ст. 428 ГК РФ - это договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Как отмечает Е.Б. Козлова подавляющее большинство договоров, заключаемых между гражданами и коммерческими организациями, фактически являются договорами присоединения, так как реальной возможности включения в договор собственных условий у гражданина не имеется[102]. Действительно, договор присоединения имеет некоторую специфику при заключении, однако при его заключении явно прослеживается оферта (публичная оферта) в качестве предложения, которое выражено в формулярах или иных стандартных формах, а присоединение к

договору выступает акцептом, соответственно, выделять заключение договора путем присоединения в качестве самостоятельного способа нельзя.

Подводя итог, необходимо сделать следующие выводы: договор представляет собой сложное явление, которое является не только основанием возникновения гражданских прав и обязанностей, но и актом индивидуального регулирования общественных отношений, соответственно, при заключении договора стороны как принимают на себя права и обязанности, закрепленные в нормах позитивного права, так и сами определяют правила поведения в рамках договорного обязательства. Сам термин «договор» означает завершенность, что предопределяет рассмотрение заключения договора как достижения этой цели. При этом заключению договора предшествуют определенные преддоговорные отношения. Само по себе заключение договора является юридической процедурой, включающей в себя совокупность юридически значимых действий, направленных на достижение соглашения по всем существенным условиям.

Заключение договора может осуществляться различными способами, с учетом того, что способ заключения договора - это совокупность последовательно совершаемых действий, необходимых для заключения договора. В самом общем виде можно выделить три способа заключения договора: добровольный порядок, путем направления оферты и ее акцепта; судебный порядок, в случае, если лицо, на котором лежит обязанность заключить договор, уклоняется от заключения договора; проведение торгов. При заключении договора возникают преддоговорные отношения, которые носят организационный характер и направлены на заключение договора и проведение экономических операций. Такие отношения не следует выделять в самостоятельную группу в предмете регулирования гражданского права, по своему существу их следует относить к имущественным отношениям.