Конкурс как явление объективной действительности широко распространено и исследуется не только юридической наукой. Соотношение различных конкурсов можно провести с использованием системного подхода в исследовании. Данный подход предполагает, во-первых, наличие множества элементов, рассматриваемых в качестве единиц анализа, во- вторых, взаимосвязанность этих элементов с обязательным присутствием системообразующих связей, обеспечивающих целостность системы, в- третьих, иерархичность строения, выражающуюся в понимании этой системы как элемента системы более высокого уровня[1]. В.В. Ершов, в свою очередь, отмечает преимущество системного подхода, который при исследовании позволяет выходить за рамки исключительно юридических проблем[2]. В.В. Кулаков пишет, что «в системном подходе центральным, естественно, является более широкое понятие - «система», которое тесно связано с целым

рядом других понятий - «структура», «организация», «связь», «отношение», «элемент», «управление» и т.д. Это расширение исходной понятийной базы дает преимущество системному подходу перед структурно-функциональным анализом и структурализмом в построении более полного представления о целостности объекта и о путях его изучения»[3]. Таким образом, с точки зрения системного подхода изучение института конкурса нельзя ограничивать рамками только гражданского права. Кроме того, следует рассмотреть данное явление с точки зрения философии, социологии, экономики и т.д.

В научной литературе предлагались различные определения конкурса в зависимости от сферы его применения. В педагогических исследованиях конкурсом называют «соискательство на предоставление приоритетного права для поддержки личности или коллектива на выполнение каких-либо работ, исследований. При проведении конкурса определяют лучших по готовности к выполнению конкретных научных, социальных или производственных задач»[4]. В экономической литературе конкурс рассматривается применительно к организации экономического оборота и определяется как «способ выдачи заказов на поставку товаров, закупку услуг или сдачу подрядов на производство определенных работ по заранее объявленным в специальном документе условиям, предполагающим привлечение к определенному сроку на принципах состязания предложений от нескольких участников торгов с целью обеспечения наиболее выгодных условий сделки для организации»[5]. А.Е. Карамзинов пишет, что конкурс - это соревнование, цель которого заключается в выявлении лучших из числа участников. А сущность конкурса, по его мнению, «заключается в состязательности, осуществляемой в ходе торгов с выбором победителя в соответствии с заранее установленными критериями в представленных

предложениях участников, демонстрации их преимуществ на основе рассмотрения, сопоставления, оценки их заявок и определения наилучших из них, позволяющих претенденту стать первым в заключении договора»[6]. Таким образом, в экономической литературе конкурс рассматривается в качестве формы торгов и выступает инструментом экономики, направленным на адаптацию и совершенствование рыночных отношений[7].

В юриспруденции сфера применения конкурса крайне широка и регулируется нормами различных отраслей права. М.И. Брагинский обращал внимание на то, что «конкурс представляет собой многоотраслевую модель. Имеется ввиду возможность ее использования с определенными особенностями за пределами гражданского права»[8]. Так, конкурс используется в трудовых отношениях, согласно ст. 336.1 Трудового кодекса Российской Федерации[9] (далее - ТК РФ), заключению трудового договора на замещение отдельных должностей научных работников, а также переводу на соответствующие должности научных работников предшествует избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности. Кроме того, конкурс применяется в служебных отношениях, в частности, при определении кандидатов на замещение должностей государственной гражданской службы в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»[10]. Широкое распространение конкурс получил в регулировании предпринимательской деятельности, например, при выдаче разрешений, лицензий на осуществление определенного вида деятельности. Так, в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и

о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[11], свидетельство об осуществлении перевозок по

муниципальному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок, смежному межрегиональному маршруту регулярных перевозок и карты соответствующего маршрута выдаются по результатам открытого конкурса на право осуществления перевозок по маршруту регулярных перевозок. В соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»[12], в определенных случаях лицензия на оказание услуг связи предоставляется на основании конкурса. Таким образом, конкурс представляет собой институт, который широко распространен в различных сферах правового регулирования.

В гражданском праве конкурс рассматривается в двух значениях: в п. 4 ст. 447 ГК РФ конкурс отнесен к одной из форм торгов, а гл. 59 ГК РФ предусматривает такой институт как публичный конкурс. В то же время конкурс активно используется и за пределами торгов. Возникает вопрос о соотношении данных «конкурсов» и возможности выделения общих сущностных признаков данных явлений. Наиболее приемлемым для решения данной проблемы представляется системный подход, предполагающий изучение того или иного объекта как системы.

Представляется необходимым дать определение конкурса и выявить его общие признаки, в связи с этим необходимо обратится к лексическому значению слова «конкурс». В толковом словаре С.И. Ожегова «конкурс» определяется как соревнование, имеющее целью выделить наилучших участников, наилучшие работы[13]. В толковом словаре Д.Н. Ушакова под конкурсом понимается соревнование, соискательство нескольких лиц в области искусства, наук, спорта с целью выделить наиболее выдающихся[14].

Исходя из предложенных значений, можно выявить общие черты различных конкурсов. Во-первых, это наличие состязательности нескольких участников, понятие состязательности было подробно рассмотрено в § 2 главы 1 настоящего исследования применительно к торгам. Во-вторых, установление единых и заранее определенных правил участия и порядок определения победителя. В-третьих, в конкурсе должна присутствовать определенная цель, то, ради чего осуществляется соперничество, это могут быть как определенные материальные ценности, так и нематериальные (общественное признание, приобретение определенного статуса).

Говоря о конкурсе в гражданском праве В.Н. Смирнов писал, что «конкурс в советском гражданском праве есть комплексный правовой институт, являющийся правовой формой организации разрешения научной, технической или другой задачи за известное вознаграждение путем публичного приглашения неопределённого множества исполнителей, причем устроитель конкурса в случае выполнения обязанностей по выплате вознаграждения с соблюдением авторских имущественных и

неимущественных прав победителя конкурса получает право на использование лучшего результата»[15].

Предметом исследования настоящей работы является конкурс как форма торгов, данное проявление конкурса получило достаточно широкое распространение. Законодатель в п. 4 ст. 447 ГК РФ использует термин «форма». В философии форма определяется как «нечто, что налагает на вещь определенный способ бытия, является принципом ее упорядоченности, структурированности, качественной определенности и завершенности»[16]. В данном смысле конкурс является формой проявления торгов, которые выступают содержанием, и отражает всю организацию торгов. Немецкий социолог Н. Луман считал, что «форма может состоять в отличии чего-то от его контекста, как впрочем, и в отличии какой-то ценности от ценности

противоположенной при исключении третьих возможностей»[17]. Таким образом, конкурс определяет внешние (формальные) требования к торгам: наличие конкурсной комиссии, существование особой стадии - оценки заявок.

Взаимосвязь формы и содержания проявляется в том, что конкурс следует проводить исключительно в тех случаях, когда имеет место множественность целей организатора торгов в обязательственном отношении, потребность в реализации каждой из которых не фиксирована, а проведение конкурса направлено на достижение объективного и обоснованного результата.

В случае несоответствия формы торгов потребностям имущественного оборота, определенным целям, могут возникнуть негативные последствия для развития общественных отношений, в частности не проведение конкурса там, где он должен быть проведен, может негативно отразиться на качестве результата.

Исходя из этого, конкурс в качестве формы торгов выделяется в преддоговорных отношениях, при этом торги не могут существовать без соответствующей формы, так как отчасти конкурс как форма определяет, как будут выглядеть торги, какое количество критериев будет использоваться для определения победителя, наличие конкурсной комиссии.

Необходимо выявить особенности конкурса, как формы торгов: «.. .содержание всякого понятия составляют общие и существенные признаки предметов действительности, то определение понятия есть вместе с тем раскрытие сущности соответствующего предмета»[18]. Кроме того, наиболее популярным в науке является определение через ближайший род и видовое отличие187. Следовательно, для выяснения сущностных признаков конкурса как формы торгов необходимо сравнить его с торгами, как родовым
понятием, а также с ближайшими видовыми понятиями. Так как конкурс является одной из форм торгов, то родовым по отношению к конкурсу будет понятие торгов, соответственно, конкурсу присущи все признаки торгов. Однако наибольшие сложности возникают с выявлением различий с другими формами торгов.

Как указывается в ст. 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе, признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. В экономической литературе аукцион определяется как «специфическая форма рыночных отношений, характеризующаяся особым экономико-организационным механизмом, основанная на прямой конкуренции, достигаемом при этом консенсусе интересов продавца и покупателя, законе спроса и предложения, а победителем торга становиться лицо, предложившее максимальную цену»[19]. О.А. Беляева отмечает, что п. 4 ст. 447 ГК РФ регулирует только торги на продажу, так как указывается, что победителем аукциона является лицо, предложившее наиболее высокую цену[20]. В связи с этим, видится необходимым уточнить формулировку абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ, а именно заменить фразу «максимальную цену», на «лучшую цену». Кроме того, исходя из формулировки данной нормы, вытекает ключевой критерий разграничения между конкурсом и аукционом, а именно порядок определения победителя, если в аукционе единственным критерием определения победителя является цена, то при проведении конкурса иные критерии. И.С. Шиткина пишет, что «в отличие от аукциона, где сравнивается только одно условие - цена, при заключении договора посредством проведения конкурса может сравниваться совокупность условий (например - цена, срок поставки, гарантийный срок, порядок предоставления

сервисного обслуживания)»[21]. В судебной практике также обращается внимание на то, что в отличие от аукциона цена не является единственным критерием определения победителя конкурса, поскольку победителем конкурса становиться лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия[22].

По мнению К.В. Кичика, «основанием разделения конкурсов и аукционов должен выступать не только критерий определения их победителей (цена - в аукционе; цена и другие критерии - в конкурсе), но также и порядок проведения этих процедур и определения их победителей («пошаговое» снижение цены, возможность неоднократного изменения ценового предложения со стороны участников, «автоматическое» определение победителя - в аукционе; рассмотрение и оценка заявок, вынесение решения о победителе комиссией - в конкурсе)»[23]. Безусловно, данное замечание видится справедливым, в то же время основным, существенным различием является именно количество критериев определения победителей, иные, процедурные различия базируются на данном признаке.

С.В. Савина обращает внимание на то, что «в основу разграничения конкурса от аукциона положен не столько способ определения победителя, сколько цели, которые ставит перед собой организатор конкурса, выбирая форму торгов, аукцион предназначен для выявления покупателя, способного предложить наиболее выгодную цену. Конкурс же нацелен на выбор лиц, максимально способных к оптимальному решению задачи, поставленной собственником имущества»[24]. Естественно, выбор той или иной формы торгов обусловлен целью, которую преследует организатор, так как от

критерия определения победителя зависят те задачи, которые можно выполнить, используя ту или иную форму торгов.

Порядок определения победителя влияет и на сферу применения конкурса. Необходимо обратить внимание на то, что сложная процедура определения победителя конкурса на основании нескольких критериев, сложные формулы подсчета создают возможности для ограничения конкуренции организатором и создания необоснованных преимуществ перед другими участниками. Отсюда следует основное, и, пожалуй, единственное преимущество аукциона - простота и прозрачность определения победителя.

Однако конкурс имеет свои преимущества. В первую очередь, использование нескольких критериев для определения победителя является более объективным по сравнению с аукционом, по которому победитель признается по единственному критерию - цене. Такой критерий может негативно сказаться на других аспектах исполнения договора, прежде всего качестве товаров, работ, услуг. Как отмечает О.А. Беляева, «нужно избегать голого ценового аукциона, на котором играет роль только ценовое предложение, с большим количеством участников; у компании с разумной ценовой политикой мало шансов выиграть на таком аукционе. Поэтому оголтелый переход к аукционам везде и всюду под маркой антикоррупционных процедур заведомо является ошибочным, нерациональность использования такой игры уже давно доказана математиками»[25]. В юридической литературе отмечается, что «повышение удельного веса цены среди других показателей, используемых для выбора исполнителя заказа, неизбежно приведет к снижению величины значимости критериев, характеризующих научно-технический и производственнотехнологический потенциал производителей»[26]. Так, к примеру, С.Ю. Морозов полагает, что договор об организации перевозок должен

заключаться путем проведения публичных торгов в форме конкурса[27]. Соответственно, использование конкурса целесообразно там, где существенное значение для выбора контрагента имеет не только цена, но и другие критерии, относительно которых возможно установить критерии оценки.

Возможность использования при проведении конкурса нескольких критериев для определения победителя, позволяет использовать данную процедуру не только при заключении договора, но и при предоставлении каких-либо неимущественных прав, где не используется ценовой критерий, в частности в трудовых, служебных отношениях. Кроме того, конкурс широко используется в публично-частном партнерстве и при возникновении предпринимательских обязательств. По словам А.Е. Кирпичева «управленческо-предпринимательские обязательства представляют собой обязательства между публичными образованиями и индивидуальными предпринимателями, направленные на публичное регулирование предпринимательской деятельности, участвуя в которых его стороны находятся в отношениях власти и подчинения». По мнению А.Е. Кирпичева, «управленческо-предпринимательские отношения в силу своей направленности являются организационными правоотношениями», также «действия сторон такого обязательства связаны с имуществом, именно поэтому для них используются правовые конструкции, родившиеся в частном праве, - договор, обязательство»[28]. В качестве вида таких обязательств можно назвать специальный инвестиционный контракт, по которому, согласно ст. 16 Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации», одна сторона - инвестор, в предусмотренный этим контрактом срок своими силами или с привлечением иных лиц обязуется создать либо модернизировать и (или) освоить производство промышленной продукции на территории Российской Федерации. РФ или субъект РФ в течение такого срока обязуется осуществлять меры стимулирования деятельности в сфере промышленности, предусмотренные законодательством РФ или субъекта РФ в момент заключения специального инвестиционного контракта. Так как в качестве предмета контракта могут использоваться нематериальные блага, которые не являются объектом гражданских прав, в частности, особый налоговый режим, то данные отношения носят не гражданско-правовой характер, а предпринимательский. Согласно ст. 10 Закона о промышленной политике в качестве особенностей предоставления государственных субсидий указано использование конкурсных механизмов предоставления субсидий с включением в число критериев отбора их получателей показателей эффективности использования субсидий. Таким образом, вышеуказанный пример свидетельствуют о возможности применения конкурса не только для заключения гражданско-правовых договоров, но и для выбора стороны управленческо-предпринимательских обязательств, лица для предоставления определенного ограниченного права.

Наличие нескольких критериев определения победителя требует особой процедуры проведения конкурса. В связи с этим возникает необходимость в осуществлении оценки заявок, их сопоставлении, также в условиях конкурса могут иметь место критерии, требующие субъективной оценки. Соответственно, в качестве признака конкурса можно назвать функционирование конкурсной комиссии, которая осуществляет проверку и оценку заявок участников. Контраргументом данного отличительного признака может являться то обстоятельство, что при проведении аукциона также может функционировать аукционная комиссия. Но как отмечает А.Е. Кирпичев, «аукционная комиссия не определяет победителя аукциона»[29]. Действительно, при проведении аукциона комиссия не осуществляет выявление победителя, поскольку таковым является лицо, предложившее наилучшую цену, аукционная комиссия лишь формализует результаты аукциона.

Вопрос о правовом статусе конкурсной комиссии является дискуссионным. Такая неопределенность сложилась ввиду отсутствия общих положений о конкурсе, так как во множестве специальных законов, подзаконных актах предлагаются различные перечни функций конкурсной комиссии, порядок ее формирования, меры ответственности.

С.В. Савина подчеркивает, что создание конкурсной комиссии в отличие от аукционной всегда обязательно[30]. По ее мнению конкурсная комиссия «является рабочим органом, осуществляющим выбор победителя конкурса, и назначаемым организатором конкурса, но не самостоятельным субъектом указанных правоотношений, ввиду того, что конкурсная комиссия не является носителем субъективных прав и обязанностей, а также не может нести ответственность перед участниками конкурса»[31]. С данной позицией не соглашается Ф.А. Тасалов, по его мнению, конкурсная комиссия обладает правосубъектностью, в обоснование своей точки зрения он отмечает, что «признание конкурсной комиссии рабочим органом не устраняет правовой неопределенности в вопросе о правовом положении комиссии, так как словосочетание «рабочий орган» не раскрывает правового положения комиссии», а также, что конкурсные, аукционные комиссии выступают субъектами административной ответственности в лице своих членов в соответствии с кодексом РФ об административных правонарушениях[32]. В то же время, если обратиться к положениям ст. 2.4. Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), то там указано, что лица, осуществляющие функции по организации и проведению обязательных в соответствии с законодательством Российской

Федерации торгов, в том числе члены конкурсной комиссии, совершившие административное правонарушение, предусмотренные ст. 7.32.4 КоАП РФ, несут административную ответственность как должностные лица. Исходя из данной нормы, следует, что к ответственности привлекается не комиссия как субъект, а ее члены, что говорит в пользу отсутствия у конкурсной комиссии правосубъектности, однако, это не препятствует рассмотрению комиссии как органа юридического лица.

Схожая позиция находит отражение и в судебной практике, так в одном из постановлений Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда сказано, что ответчик требовал привлечь к участию в деле котировочную комиссию, однако суд указал, что котировочная комиссия наделена полномочиями юридическим лицом и при проведении запроса котировок представляет юридическое лицо - заказчика. Соответственно, комиссия, а равно физические лица - члены комиссии, не могут быть признаны ответчиками по рассматриваемому спору[33]. Думается, что существо котировочной комиссии и конкурсной комиссии единое, несмотря на различающиеся полномочия (котировочная комиссия не осуществляет оценку по неценовым критериям), поэтому данный пример возможно применить и к конкурсным комиссиям.

Говоря о комиссиях, стоит подчеркнуть, что в рамках деятельности государственных (муниципальных) органов создаются конкурсные комиссии. В литературе отмечается, что комиссии - это постоянно или временно действующий коллегиальный орган[34]. Так, например, в ст. 40 Закона о защите конкуренции закреплено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа.

Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. В качестве примера также следует привести ликвидационную комиссию, которая создается в целях ликвидации юридического лица. Согласно п. 3 и 4 ст. 63 ГК РФ, учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, назначают ликвидационную комиссию и устанавливают порядок и сроки ликвидации в соответствии с законом. С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде. Ликвидационная комиссия обязана действовать добросовестно и разумно в интересах ликвидируемого юридического лица, а также его кредиторов. В данном случае и комиссия, создаваемая в рамках государственных (муниципальных) образований и в рамках юридического лица является органом соответствующего субъекта права. В.Н. Смирнов отмечал, что «конкурсная комиссия не является постоянно действующим органом устроителя конкурса. Она создается устроителем конкурса для выполнения конкретных задач»[35]. Приведенная позиция определяет конкурсную комиссию через отрицание и не дает четкого определения ее сущности, однако указанный автор видимо имел ввиду, что конкурсная комиссия является временным органом. В связи с этим, уместно привести слова Г.Д. Отнюковой о том, что «правосубъектностью обладают граждане, юридические лица, публичные образования. Хозяйственной компетенцией обладают органы государственной и муниципальной власти и органы юридического лица»[36]. В.Н. Смирнов отмечал, что «конкурсная комиссия не является постоянно действующим органом устроителя конкурса. Она создается устроителем конкурса для выполнения конкретных задач»[37]. Соответственно, конкурсная комиссия представляет собой либо самостоятельный орган, либо структурное подразделение органа юридического лица или публично-правового образования, наделенного соответствующим юридическим лицом или публично-правовым образованием соответствующими полномочиями для исполнения соглашения о проведении конкурса.

Если обратиться к правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, закрепляющим возможность обжалования действий, как организатора торгов, так и конкурсной комиссии, то можно предположить, что соответствующее положение, на первый взгляд, противоречит высказанной выше позиции. Однако, при рассмотрении данной нормы следует исходить из того, что данная норма направлена на защиту, прежде всего, публичных интересов - обеспечение и поддержание конкуренции и обжалование, согласно данной норме происходит, в первую очередь, с целью пресечения нарушения конкуренции. Представляется, что данная норма направлена в наибольшей степени на отношения, возникающие в связи с проведением обязательных торгов, где субъекты наделены властными полномочиями.

В свою очередь, согласно ст. 218 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее - КАС РФ)[38] гражданин, организация, иные лица могут обратиться в суд с требованиями об оспаривании решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями (включая решения, действия (бездействие) квалификационной коллегии судей, экзаменационной комиссии), должностного лица, государственного или муниципального служащего (далее - орган, организация, лицо, наделенные государственными или иными публичными полномочиями), если полагают, что нарушены или оспорены их права, свободы и законные интересы, созданы препятствия к осуществлению их

прав, свобод и реализации законных интересов или на них незаконно возложены какие-либо обязанности. Гражданин, организация могут обратиться непосредственно в суд или оспорить решения, действия (бездействие) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, в вышестоящий в порядке

подчиненности орган, организацию, у вышестоящего в порядке

подчиненности лица, либо использовать иные внесудебные процедуры урегулирования споров. Соответственно, граждане и юридические лица могут обжаловать действия государственных и муниципальных органов, но не могут обжаловать действия органов юридических лиц, так как последние не наделены соответствующими полномочиями, но могут подавать жалобы в соответствующие государственные органы на действия самого юридического лица. Таким образом, при обжаловании частных торгов обжалуются, по сути, действия юридического лица как организатора конкурса. Подтверждается ранее сделанный вывод о статусе конкурсной комиссии как органа организатора, не обладающего правоспособностью. В пользу этого вывода свидетельствуют положения ст. 124 и 125 ГК РФ, согласно которым субъектами права являются Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования, а действуют от их имени органы государственной (муниципальной) власти, наделенные соответствующей компетенцией. Наглядно данное положение находит отражение в Решении Арбитражного суда Свердловской области от 24.05.2013 по делу № А60- 389/2013[39], так истец обратился в суд с иском о взыскании с ответчика 52 000 руб. в возмещение убытков, причиненных незаконными действиями конкурсной комиссии Администрации Полевского городского округа. При этом суд отметил, что ответчиком выступает Полевский городской округ в лице Администрации Полевского городского округа. Суд удовлетворил требования заявителя. Как видим, в данном решении конкурсная комиссия

рассматривается как структурное подразделение Администрации

муниципального образования.

Касательно административной ответственности членов конкурсной комиссии, исходя из ранее сделанного вывода следует, что конкурсная комиссия не является субъектом ответственности, а субъектом ответственности выступают должностные лица, так как именно от их действий зависит принятие того или иного решения. Самостоятельно же орган юридического лица не может быть субъектом ответственности, наглядно это показывает положение ст. 53.1 ГК РФ, согласно которому лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. В контексте данного вопроса интерес представляет позиция О.В. Гутникова, согласно которой «любой орган юридического лица - это по сути всего лишь технико-юридическое обозначение определенных компетенций и набора полномочий, которые осуществляют назначенные в установленном порядке лица, составляющие этот орган или выполняющие его функции»[40]. Таким образом, ответственность несет лицо, исполняющее функции органа, а не сам орган.

Еще одним отличительным признаком конкурса в литературе называют отсутствие у участников возможности подачи нескольких предложений и возможность получения информации о предложениях других участников. К.В. Кичик пишет, что «в процессе проведения конкурса его участники не могут неоднократно изменять свое предложение»[41]. Такая позиция находит отражение в законодательстве, так, например, в ч. 7 ст. 51 Закона о контрактной системе установлено правило, что участник открытого конкурса вправе подать только одну заявку на участие в открытом конкурсе в отношении каждого предмета открытого конкурса. В Законе о ГЧП закреплено правило о том, что участник конкурса вправе представить конкурсное предложение на заседание конкурсной комиссии в момент вскрытия конвертов с конкурсными предложениями, который является моментом истечения срока представления конкурсных предложений. Кроме того, в п. 57 и 61 Постановления Правительства РФ от 06.02.2006 № 75 «О порядке проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом»[42] установлено, что претендент вправе изменить или отозвать заявку на участие в конкурсе в любое время непосредственно до начала процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. При этом конкурсная комиссия вскрывает все конверты с заявками на участие в конкурсе, которые поступили организатору конкурса до начала процедуры вскрытия конвертов. Таким образом, можно сделать вывод, что для конкурса, в отличие от аукциона, не характерно наличие «торга», т.е. подачи нескольких предложений о цене в зависимости от предложений других участников с целью победы. При проведении конкурса соперничество между участниками носит «заочный характер» и у участников до определенного момента должны отсутствовать сведения о предложениях их конкурентов. Показательна в данном случае норма, закрепленная в п. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе, согласно которой участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия. Данное правило необходимо рассматривать как общее для всех конкурсов.

Представляется, что указанное выше правило обусловлено целью проведения конкурса, заключающегося в выявлении лица наиболее способного к исполнению договора. Соответственно, для достижения указанных целей необходимо, чтобы участник подошел к подготовке

предложения обдумано с учетом собственных возможностей, ресурсов, оценил всевозможные риски, последствия и подал предложения, основанное на точном экономическом расчете. О.А. Беляева, критикуя широкое распространение аукционов, подчеркивает, что «самое привлекательное по цене предложение редко оказывается на практике самым выгодным. Заниженная цена часто означает, что поставщик переоценил свои возможности, работает себе в убыток или на пределе рентабельности и, следовательно, не имеет резерва надежности. В результате работа часто делается с существенно более низким качеством, чем изначально предполагалось, и дольше, чем было запланировано, при этом не следует исключать возможность того, что заказ не будет выполнен вообще»[43]. При этом стоит отметить, что во время торга на аукционе, в погоне за победой участники могут предлагать цены, не основанные на экономическом расчете, без учета своих возможностей, что впоследствии негативно сказывается на качестве исполнения договора или приводит к расторжению договора.

Говоря о правовом регулировании конкурса, необходимо отметить практически полное отсутствие общих положений о конкурсе, за исключением положений ст. 447-449 ГК РФ, и в то же время подробнейшую регламентацию конкурса в специальных законах и подзаконных актах. Представляется, что такое положение вещей не может благоприятно отразиться на правоприменительной практике и правотворческой деятельности, так как отсутствие общих положений создает трудности в правовой оценки тех или иных отношений, возникающих при проведении конкурса, в частности, существенно ограничивает применение конкурса за пределами случаев, установленных законом лишает его привлекательности.

Однако стоит отметить, что Министерством экономического развития разработан проект Федерального закона об открытых торгах, в котором предполагается урегулировать отношения связанные с проведение торгов[44]. В ст. 1 указанного проекта отмечено, что положения закона

распространяются на отношения, связанные с организацией и проведением торгов, открытых по способу приглашения участников, обязательных в силу нормативных правовых актов РФ, нормативных правовых актов субъектов РФ, муниципальных правовых актов, а также принудительных в силу решения суда или исполнительных документов, с заключением договоров и выдачей специальных разрешений по результатам таких торгов или в случае, если торги признаны несостоявшимися.

На данный момент положения о конкурсах содержатся в различных подзаконных актах[45], при этом в указанных актах присутствует детальная регламентация порядка проведения конкурса. Вместе с тем детальная регламентация создает сложности в правоприменительной практике, так как невозможно предусмотреть в нормативном правовом акте все возможные нарушения. Например, Арбитражный суд Московского округа подчеркнул, что отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обеих инстанций правомерно исходили из факта доказанности злоупотребления со стороны заявителя его правами по отклонению заявок, по сути, по формальному основанию. В удовлетворении требования отказано, поскольку факт злоупотребления со стороны учреждения его правами в виде отклонения заявок по формальному основанию доказан[46]. Таким образом, при разрешении споров, связанных с проведением конкурса, правоприменительные органы должны руководствоваться прежде всего принципами права. Вместе с тем представляется необходимым установить в ГК РФ более подробные общие правила о конкурсе, которым должны соответствовать положения субъектов, осуществляющих закупки товаров, работ, услуг на основании Закона о закупках отдельными видами юридических лиц.

Конкурсы могут быть классифицированы по различным основаниям. В п. 1 ст. 448 ГК РФ установлено, что конкурсы могут быть открытые и закрытые. Критерием разграничения выступает возможный круг участников, если в открытом конкурсе участие может принять любой субъект, то в закрытом только специально приглашенные. Схожий подход к разграничению используется в специальных законах, так в ст. 19 Закона о ГЧП указано, что конкурс может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о реализации проекта). В частных закрытых конкурсах каких-либо ограничений в их проведении устанавливать нецелесообразно, так как субъект имеет право заключить договор с использованием любого способа, в том числе и закрытого конкурса, в данном случае действует принцип свободы договора.

Однако использование закрытых конкурсов в тех случаях, когда заключение на торгах обязательно, должно быть обусловлено весьма вескими причинами, так как такой конкурс ограничивает конкуренцию, снижает «прозрачность» процедуры и создает возможности для злоупотреблений со стороны организатора путем ограничения потенциальных участников. На этот счет В.Ф. Попондопуло пишет, что «закрытый конкурс проводится в виде исключения»[47]. Такие исключения, как правило, закрепляются в специальных законах. Согласно ч. 3 ст. 19 Закона о ГЧП закрытый конкурс проводится в случае, если соглашение заключается в отношении объекта, сведения о котором составляют государственную тайну. В ст. 84 Закона о контрактной системе установлено, что закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) применяются только в случаях: 1) закупок для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну; 2) закупок, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта; 3) заключения контрактов на оказание услуг по страхованию, транспортировке и охране ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации. Как видно, во всех случаях использование закрытого конкурса обусловлено охраной государственной тайны, в то же время использование закрытого конкурса не должно быть излишним. В одном из постановлений Второго арбитражного апелляционного суда указано, что «поскольку из материалов дела не усматривалось, что закупаемая продукция обладала уровнем сложности, специальным характером или иными особенностями рынка, в результате чего могла быть закуплена только у ограниченного круга поставщиков, число которых известно, применение закрытой формы проведения торгов признано неправомерным, так как данное обстоятельство позволило отдельным субъектам, действующим на рынке, получить в преимущественном порядке (путем направления предложения об участии) информацию о проведении закупочной процедуры»[48]. Таким образом, при разрешении споров о целесообразности проведения конкурса необходимо исходить из фактических обстоятельств и оценивать риск для особо охраняемых благ, в частности, охраны государственной тайны.

При проведении закрытого конкурса также открытым остается вопрос о том, на основании каких критериев должен осуществляться выбор лиц, которым рассылаются приглашения.

Кроме открытого и закрытого также выделяют конкурс с ограниченным участием. С.В. Савина критически высказалась относительно использования такого подхода, так как «выделение такого третьего вида конкурсов, как конкурсы с ограниченным участием, по такому критерию как круг участников некорректно»[49]. В данном случае следует согласиться с

указанной точкой зрения, так как конкурс с ограниченным участием, исходя из положений ст. 56 Закона о контрактной системе, предполагает не ограничение количества участников или проведение такого конкурса среди узкого круга претендентов, а наличие более сложной процедуры определения победителя и осуществление предварительного отбора. В Положении о Закупках ПАО «Газпром» такой конкурс именуется как конкурс с предварительным отбором, согласно п. 7.1 Положения такой конкурс определяется как способ осуществления закупки, при котором информация о закупке сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении конкурса с

отбором, документации о предварительном отборе, конкурсной документации. Победителем конкурса с предварительным отбором признается лицо, прошедшее предварительный отбор и предложившее лучшие условия исполнения договора по итогам конкурса с предварительным отбором. Представляется, что понятие «конкурс с

предварительным отбором» является более приемлемым, так как по существу данный вид конкурса является открытым.

Также по количеству стадий можно выделить одноэтапные и

двухэтапные конкурсы. Одноэтапный конкурс характеризуется однократным определением победителя по итогам единственной процедуры. Двухэтапный конкурс нашел отражение в Законе о контрактной системе, его сущность заключается в наличии двух стадий в его проведении. Исходя из положений ст. 57 Закона о контрактной системе, участники подают заявки, и на первом этапе происходит их обсуждение, участники получают возможность уточнить свои предложения, а на втором этапе рассматриваются окончательные предложения участников, при этом их участие обязательно во всех этапах. В Положении о закупах ПАО «Газпром» используется схожее определение.

Также возможна классификация конкурсов по сферам деятельности, например, в сфере осуществления закупок для государственных нужд (ст. 21

Закона о контрактной системе), при заключении концессионных соглашений (ст. 21 Закона о концессионных соглашениях), при заключении договора управления многоквартирным домом (ст. 155 Жилищного кодекса РФ) при передаче в пользование государственного и муниципального имущества (ст.

Закона о защите конкуренции).

В проекте закона «Об открытых торгах» предлагается введение электронного конкурса (ст. 22), данной нормой определяется порядок проведения электронного конкурса. При этом, электронный конкурс получил распространение при осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц.

Важное значение имеет вопрос установления стадий проведения конкурса, на этот счет в науке отсутствует единство мнений. Так, Ю.С. Турсунова полагает, что «механизм торгов заключается в следующем: организатор торгов объявляет о проведении торгов, а участники подают свои заявки, из которых организатор выбирает наилучшую»[50]. Таким образом, по мнению Ю.С. Турсуновой, в ходе проведения торгов можно выделить три стадии: извещение о проведении торгов, подача заявок участниками и подведение итогов. Л.Ф. Гатаулина, в свою очередь, пишет, что «процедура организации и проведения торгов включает в себя три этапа (стадии):

Организация (подготовка) торгов;

Проведение торгов;

Подведение итогов и оформление результатов торгов»[51].

С.В. Савина выделяет четыре стадии проведения конкурса: «1) извещение о проведении конкурса; 2) подача участниками конкурса заявок; 3) рассмотрение заявок участников; 4) выбор победителя конкурса»[52]. В.В. Груздев указывает, что механизм возникновения договора на торгах включает следующие последовательно взаимодействующие элементы (юридические факты): одностороннюю сделку организатора торгов (извещение о проведении торгов), одностороннюю сделку участника торгов, совершенную под отлагательным условием (заявку), юридический поступок организатора торгов (проведение торгов как процедуры выявления победителя и содержания будущего договора), договор-сделку.

Если исходить из положений ст. 448 ГК РФ, то можно выделить такие стадии как опубликование извещения, подача заявок, внесение задатка и определение победителя. В соответствии со ст. 48-53 Закона о контрактной системе, конкурс имеет следующие этапы: 1) извещение о проведении конкурса, которым начинается процедура торгов, вместе с извещением размещается конкурсная документация; 2) подача заявок на участие в открытом конкурсе; 3) вскрытие конвертов с заявками на участие, оканчивающееся подписанием протокола; 4) рассмотрение и оценка заявок, оканчивающиеся подписанием протокола.

Законом о приватизации и положением о проведении конкурса по продаже государственного и муниципального имущества предусмотрен следующий порядок проведения конкурса: 1) извещение о проведение конкурса; 2) подача заявок на участие и внесение задатка; 3) принятие решения о допуске к участию, которое оформляется протоколом; 4) вскрытие конвертов и определение победителя, которое заканчивается подписанием протокола (ст. 20).

В Законе о концессионных соглашениях указаны такие этапы проведения торгов в форме конкурса: 1) сообщение о проведении конкурса; 2) представление конкурсных предложений; 3) проведение предварительного отбора участников; 4) вскрытие конвертов с конкурсными предложениями; 5) рассмотрение и оценка конкурсных предложений; 6) определение победителя (ст. 21-36).

Представляется, что наиболее предпочтительным является выделение трех стадий: 1) опубликование извещения; 2) подача заявок, как ответ участников на извещение; 3) определение победителя. Кроме того, следует согласиться с позицией Л.Ф. Гатаулиной, что в качестве факультативной стадии следует выделить предварительный этап, который предшествует извещению и на котором могут приниматься решения о проведении конкурса, заключаться договор со специализированной организацией, формирование конкурсной комиссии.

Кроме того, не следует выделять внесение задатка как самостоятельную стадию, так как данные действия являются необходимыми при подаче заявки. Вскрытие конвертов, рассмотрение предложений и выбор победителя следует объединить стадией - определения итогов конкурса.

Таким образом, конкурс является уникальным правовым институтом, который необходимо системно исследовать с точки зрения различных научных дисциплин, прежде всего философии, социологии, экономики. Конкурсы имею широкую сферу применения, их регулирование не исчерпывается только нормами гражданского права, использование конкурсов нашло широкое применение в трудовом, предпринимательском, административном праве. Ключевым признаком всех конкурсов является состязательность, которая предопределяет и другие признаки, в частности, наличие более двух участников. Также конкурс является видом фактических составов, так как включает в себя совокупность последовательно совершаемых действий, объединенных единой целью. Одним из проявлений конкурса является то, что он выступает формой торгов. При определении особенностей конкурса как формы торгов необходимо сопоставить конкурс с аукционом как ближайшем видовым понятием. Основным отличительным признаком конкурса является способ определения победителя, так как при определении победителя конкурса используется не менее двух критериев. Кроме того, особенностью конкурса является определение победителя конкурсной комиссией, которая выступает коллективным, временным органом юридического лица или публично-правового образования. Еще одним сущностным признаком конкурса является отсутствие торга между участниками, так как предложение подается однократно, и предложения иных участников не должны быть известны другим участникам.

[1] Философская энциклопедия: В 5 т. / Гл. ред. Ф.В. Константинов. М., 1970. Т. 5. С. 19.

[2] Ершов В.В. Указ соч. С. 22.

[3] Кулаков В.В. Сложные обязательства. С. 22.

[4] Емельянцев С.Л. Конкурсы достижений как средство самореализации старшеклассников: дис. ... канд. пед. наук. СПБ. 1999. С. 37.

[5] Бритвина Т.П. Управление открытыми конкурсными торгами продовольствием для обеспечения социальной сферы: дис. ... канд. экон. наук. Вологда., 2002. С. 9.

66

[6] Кармзинов А.Е. Институционализация отношений субъектов конкурсных торгов как фактор развития конкуренции в российской экономике: дис. ... канд. экон. наук. Ростов-на-Дону. 2009. С. 67.

[7] Там же.

[8] Брагинский М.И. Конкурс. С. 10.

[9] Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1), ст. 3.

[10] Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» // СЗ РФ. № 31. ст. 3215.

[11] Федеральный закон от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. № 29 (часть I), ст. 4346.

[12] Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» // СЗ РФ. 2003. № 28. ст. 2895.

[13] Ожегов С.И. Словарь русского языка. М. Советская энциклопедия. 1973. С. 266.

[14] Толковый словарь Русского языка: в 4 т. Т. 1 / Под ред. Д.Н. Ушакова. М.: ТЕРРА, 1996. С. 1488.

68

[15] Смирнов В.Н. Конкурс в советском гражданском праве. Л., 1964. С. 29.

[16] Гогоцкий С.С. Философский словарь. СПБ., 2009. С. 249.

69

[17] Луман Н. Общество как социальная система. М.: Логос, 2004. С. 65.

[18] Иванов Е.А. Логика: учебник для студентов юридических вузов и факультетов. М., Волтерс Клувер, 2007.

[19] Калугина О.П. Аукционы, их сущность, ценообразование и совершенствование функционирования: дис. канд. экон. наук. Воронеж., 2000. С. 16.

[20] Беляева О.А. Торги: Теоретические основы и проблемы правового регулирования. С. 180.

[21] Настольная книга руководителя организации: правовые основы / отв. Ред. И.С. Шиткина. М., Юстицинформ, 2015. // СПС «КонсультантПлюс».

[22] См.: Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.08.2014 по делу № А31- 11239/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

[23] Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: монография. М.: Юстицинформ, 2012. // СПС «КонсультантПлюс».

[24] Савина С.В. Правовое регулирование организации и проведения конкурсов в предпринимательской деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 69.

72

[25] Беляева О.А. Указ. соч. С. 20.

[26] Свининых Е.А. Проблемы правового регулирования ценообразования в сфере государственного оборонного заказа // Право в Вооруженных силах. 2013. № 8. С. 105-113.

[27] Морозов С.Ю. Указ. соч. С. 256.

[28] Кирпичев А.Е. Применение конструкции управленческо-предпринимательских обязательств в современном правовом регулировании предпринимательской деятельности // Современное право. 2014. №1.

[29] Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 111.

[30] Савина С.В. Указ. соч. С. 70.

[31] Там же. С. 84.

[32] Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительноправовое исследование. М., Проспект, 2016.

[33] См.: Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2015 по делу № А07 - 12265/2015 / СПС «КонсультантПлюс».

[34] См.: Васильев В.И. Муниципальное право России: учебник. М., Юстицинформ, 2012. // СПС «КонсультантПлюс» абз. 2079.

[35] Смирнов В.Н. Конкурс в советском гражданском праве. Л., 1964. С. 43.

[36] Предпринимательское право / отв. Ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова: учебник для бакалавров. М., Проспект, 2014. С. 76 (Автор параграфа - Г.Д. Отнюкова).

[37] Смирнов В.Н. Указ. соч. С. 43.

[38] Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 08.03.2015 № 21 -ФЗ // СЗ РФ. 2015. № 10. ст. 1391.

[39] Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.05.2013 по делу № А60-389/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

[40] Гутников О.В. Юридическая ответственность в корпоративных отношениях // Вестник гражданского права. 2014. № 6. С. 51 - 117.

[41] Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: монография. М.: Юстицинформ, 2012. // СПС «КонсультантПлюс».

[42] Российская газета. 2006. 22 февраля. № 37.

[43] Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: Юриспруденция, 2011.

[44] http://regulation. gov.ru/proiccls#npa=53011 (дата обращения - 25.11.2016).

83

[45] См. например: Постановление Правительства РФ от 30.12.2008 № 1078 «О проведении конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для организации любительского и спортивного рыболовства и заключении такого договора» // СЗ РФ. 2009. № 2, ст. 259; Постановление Правительства РФ от 12.08.2002 № 584 «Об утверждении Положения о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества» // СЗ РФ. 2002. № 33. ст. 3228.

[46] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.10.2015 № Ф05-12128/2015 по делу № А40- 197219/14 // СПС «КонсультантПлюс».

[47] Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые формы // Арбитражные споры. 2014. №2. С. 81-100.

[48] Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.05.2015 № 02АП-2835/2015 по делу № А82-15816/2014 // СПС «Консультант плюс».

[49] Савина С.В. Указ. соч. С. 159.

[50] Турсунова Ю.С. Указ. соч. С. 69.

[51] Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар. 2007. С. 126.

[52] Савина С.В. Указ. соч. С. 105.