Как уже было отмечено в главе 1 настоящего диссертационного исследования, первой стадией конкурса следует считать извещение, поскольку в извещении определяются условия проведения конкурса, в частности порядок подачи заявки, внесения обеспечения и критерии определения победителя.

В то же время без должного внимания остаются те действия, которые имеют место до публикации извещения. Совокупность действий предшествующих проведению торгов действий и отношений Л.Ф. Гатаулина считает факультативным[1]. Действительно, действия, предшествующие проведению конкурса, не всегда имеют правовое значение и они могут носить как юридический, так и фактический характер. Например, анализ рынка, изучение предложений потенциальных поставщиков, определение целесообразности проведения конкурса сами по себе никаких правовых последствий не влекут, однако если рассматривать отдельные виды конкурсов, регулируемые специальным законодательством, то в ряде случаев действия предшествующие публикации извещения о проведении конкурса влекут правовые последствия.

Так, в ст. 13.1 Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах»[2] (далее - Закон о недрах) установлено, что принятие решений о проведении конкурсов или аукционов на право пользования участками недр, о составе и порядке работы конкурсных или аукционных комиссий и определении порядка и условий проведения таких конкурсов или аукционов относительно каждого участка недр или группы участков недр осуществляются соответствующими органами власти. В ч. 7 ст. 10 Закона о ГЧП закреплено, что на основании

решения о реализации проекта публичный партнер в срок, не превышающий ста восьмидесяти дней со дня принятия данного решения, обеспечивает организацию и проведение конкурса на право заключения соглашения.

видно на данных примерах, обязательным условием является наличие решения соответствующего органа власти, которое управомочивает организатора на проведение соответствующего конкурса. В

правоприменительной практике имеют место примеры, когда такие решения отменяются. Так, согласно Определению Верховного Суда РФ[3] по одному из споров, требование казенного предприятия о признании торгов по предоставлению права на геологическое изучение, разведку и добычу общераспространенных полезных ископаемых признано недействительным в связи с принятием решения о их проведении неуполномоченным органом.

Согласно ч. 4 ст. 161 Жилищного кодекса Российской Федерации[4] (далее - ЖК РФ) орган местного самоуправления проводит открытый конкурс по отбору управляющей организации, если в течение года до дня проведения указанного конкурса собственниками помещений в

многоквартирном доме не выбран способ управления этим домом. В данном случае основанием проведения конкурса служит отсутствие какого-либо юридического факта. И также в судебной практике достаточно примеров, связанных с оспариванием основания проведения такого конкурса. Согласно Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.10.2015 по делу № А70-12511/2014[5] муниципальным образованием проведен конкурс по выбору управляющей организации, однако судом установлено, что собственниками квартир в многоквартирном доме принято решение о выборе управляющей организации, в связи с этим суд принял решение о признании конкурса недействительным.

Если обратиться к Закону о контрактной системе, то до момента публикации извещения о проведении конкурса, осуществляется

планирование и обоснование закупок (ст. 16 - 18), в ряде случаев требуется общественное обсуждение закупки (ст. 20), происходит определение начальной максимальной цены контракта (ст. 22). Нарушения при осуществлении указанных действий также могут повлечь признание недействительными торгов, что также находит отражение в

~ 227

правоприменительной практике .

Таким образом, для проведения конкурса в ряде случаев, установленных соответствующими нормативными правовыми актами, необходимо наличие (или отсутствие) определенных юридических фактов. Нарушения, совершенные организатором на этапе предшествующем опубликованию извещения или отсутствие необходимого решения органа публичной власти или общего собрания, могут повлечь признание данного конкурса недействительным и соответственно договора, заключенного по результатам такого конкурса.

Переходя непосредственно к исследованию существа извещения о проведении конкурса, стоит отметить, что в доктрине о правовой природе извещения о торгах является крайне дискуссионным. Законодатель также не дает ответа на данный вопрос, в ст. 448 ГК РФ закреплены некоторые требования к извещению и срокам его опубликования, однако существо извещения не раскрывается.

В науке сложилось несколько позиций относительно понимания извещения о проведении конкурса. Так, Л.Ф. Гатаулина предлагает рассматривать все действия субъектов торгов в двух аспектах: во-первых, применительно к основному договору, который будет заключен в результате торгов, а во-вторых по отношению к процедуре торгов[6] [7]. По ее мнению, относительно основного договора извещение выступает приглашением

делать оферты. А по отношению к торгам извещение выступает «односторонней сделкой организатора торгов, порождающей его одностороннее обязательство организовать торги»[8]. Указанный подход, по сути, отождествляет извещение с приглашением делать оферты и односторонней сделкой. В юридической литературе двухаспектный подход к определению извещения нашел широкую поддержку. О.А. Беляева пишет, что «по своей юридической природе и, соответственно, по правовым последствиям приглашение делать предложения и извещение о предстоящих торгах тождественны друг другу. Извещение о торгах - это односторонняя сделка организатора, с которой начинаются торги, ее последствием является приглашение делать оферты, то есть подавать заявки (предложения)»[9]. С.В. Савина также придерживается мнения о правовой природе извещения как односторонней сделки[10]. Л.В. Андреева пишет, что «извещение о проведении конкурса следует рассматривать как приглашение делать оферты»[11], вместе с тем профессор Л.В. Андреева не называет извещение односторонней сделкой.

Так, в постановлении от 15.12.1999 ФАС Московского округа указал, что извещение о проведении торгов не является односторонней сделкой создающей права и обязанности сторон, а потому она не может быть признана недействительной в соответствии со ст. 168 ГК РФ. Суд квалифицировал данную публикацию извещения о торгах как подготовительный этап по организации и проведению торгов, не имеющую признаков сделки[12]. В ряде судебных актов поднимался вопрос о рассмотрении извещения как односторонней сделки, однако суды обходили данный вопрос и не давали квалификацию извещению. Например, в

постановлении ФАС Северо-Кавказского округа[13] истец заявил требование о признании недействительным извещения о торгах как односторонней сделки в части установления требований к победителю торгов уплатить арендную плату за первый год в течении десяти дней со дня проведения торгов. Суд отказал в удовлетворении данного требований, однако не разъяснил существо извещения.

Согласно другой позиции извещение является офертой по отношению к договору, такой подход нашел отражение в судебной практике. Например, в постановлении ФАС Уральского округа от 07.09.2010 по делу № А47- 11832/2009[14] указано, что извещение о проведении конкурса является начальным этапом заключения договора на торгах, а именно адресованным неопределенному кругу лиц предложением заключения договора данного вида (публичной офертой), в связи с чем, оно имеет гражданско-правовую природу. Арбитражный Суд Центрального округа в одном из постановлений[15] указал, что извещение о проведении открытых торгов и протокол о результатах торгов фактически по своей правовой сути являются офертой, поскольку содержат существенные условия договора, который подлежит заключению по результатам их проведения. Заключение договора на торгах и правовые последствия определения победителя торгов, подписания с ним протокола о результатах торгов исключают возможность рассмотрения каких-либо разногласий относительно условий договора и истец, став победителем торгов, приобрел право на заключение договора на определенных условиях, указанных в извещении о проведении торгов и в протоколе о результатах торгов. Рассмотрение извещения в качестве оферты не соответствует положениям ст. 435 ГК РФ и существу оферты, так как оферта предполагает наличие всех существенных условий договора, а при

проведении конкурса некоторые условия договора определяются уже после публикации извещения, в частности цена.

Третья позиция, которая получила также достаточно широкое распространение, извещение рассматривается как оферта на заключение соглашения о проведении торгов. М.И. Брагинский писал, что «извещение о проведении торгов представляет собой оферту, из которой возникает обязанность заключить договор с адресатом (любым отозвавшимся) на проведение торгов, обеспеченный возможностью заявить требование о возмещении убытков[16]». По мнению Ю.С. Турсуновой извещение о проведении торгов нельзя рассматривать как оферту на заключение договора. Она считает, что «более правильно извещение рассматривать как оферту (предложение) принять участие в торгах[17]». По ее словам «извещение о проведении торгов - это сообщение организатора о желании вступить в правоотношение по поводу организации и проведения торгов, из условий которого ясно или подразумевается, что сообщение будет связывать оферента (организатора) как только адресат примет его путем вполне определенного действия. К такому извещению применимы нормы ст. 437 ГК РФ» [18]. Ю.С. Турсунова не рассматривает торги в качестве договора, но в то же время, как и М.И. Брагинский называет извещение офертой на участие в торгах, в этом проявляется схожесть их позиций.

Большинство исследователей элементы фактического состава конкурса трактуют в качестве оферты и акцепта в контексте заключаемого по результатам конкурса договора. В связи с этим возникает вопрос о целесообразности в рамках проведения конкурса рассматривать оферту и акцепт в отношении заключаемого на конкурсе договора. Думается, что такая необходимость отсутствует. Если в качестве оферты можно выделить, например, подачу заявок, то акцепт при проведении конкурса в принципе не может существовать. Согласно ст. 438 ГК РФ акцептом является ответ лица,

которому направлена оферта о ее принятии, однако на организаторе лежит обязательство заключить договор с победителем, и он связан этим обязательством, соответственно свобода в выборе вариантов поведения у организатора отсутствует. Кроме того, цель выделения оферты и акцепта имеет, прежде всего, значение для определения момента заключения договора. Применительно к конкурсу такой момент определяется по общему правилу подписанием протокола (ст. 448 ГК РФ), в специальных законах такой момент связан с подписанием сторонами договора (ст. 54 Закона о контрактной системе; ст. 32 Закона о ГЧП).

Представляется, что извещение о проведении конкурса следует рассматривать, прежде всего, как оферту - предложение на участие в соглашении о проведении конкурса. В извещении определяются условия проведения конкурса, в частности, порядок подачи заявок, критерии определения победителя, порядок внесения задатка. Так как конкурс проводится с целью определения лица, способного наилучшим образом исполнить договор. Соответственно извещение о проведение конкурса является офертой на заключение соглашения о проведении конкурса. Отсюда возникает вопрос о возможности считать публикацию извещения и подачу заявок соглашением. Представляется, что такая возможность имеется, поскольку в извещении организатор устанавливает правила проведения конкурса, условия участия, а потенциальный участник, если его устраивают эти условия, подает заявку и тем самым возникает обоюдное согласие, другие участники присоединяются к данному соглашению.

О.А. Беляева критически относится к тому, что при проведении конкурса возникает соглашение, она подчеркивает, что «конструкция «договора на проведение торгов» выглядит искусственной»[19].

Действительно, квалификация договора о проведении конкурса вызывает некоторые сложности, в связи с этим более приемлемым видится использование термина «соглашение». Так, действующее гражданское

законодательство допускает соглашение о ведении переговоров (ст. 434.1 ГК РФ), которое по своему существу является организационным, следовательно, нет каких-либо препятствии для существования организационного соглашения о проведении конкурса.

Е. Каган и Г. Сухадольский пишут, что «договор о проведении конкурса — договор консенсуальный (права и обязанности возникают у сторон с момента выражения любым лицом согласия на условия оферты), двусторонний, но с множественностью лиц на одной стороне»[20]. Несмотря на то, что указанными авторами не совсем верно использован термин «договор», в целом утверждение представляется верным. Невзирая на то, что для признания конкурса состоявшимся необходима подача заявок минимум от двух участников, договор все же следует считать двусторонним, поскольку все участники обладают равными правами и обязанностями по отношению к организатору.

Таким образом, извещение о проведение конкурса следует считать офертой на заключение организационного соглашения о проведении конкурса, которое является двусторонним, так как организатор, рассматривая заявки и определяя победителя, осуществляет исполнение организационного обязательства в отношении каждого участника в равной мере.

Если рассматривать извещение о проведении конкурса как оферту, возникает вопрос, какова правовая природа самой оферты. В ст. 435 ГК РФ закреплено, что офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. В то же время законодатель не раскрывает существо оферты как юридического факта.

В литературе на этот счет ведется длительная дискуссия, еще в 1961 году Н.Г. Александров выразил мнение о том, что оферта является

односторонней сделкой[21], в последствии его позиция была поддержана и иными исследователями, в частности С.С. Алексеев писал, что оферта и акцепт представляют собой односторонние сделки[22]. Из современных авторов данной позиции придерживается Е.Е. Шевченко, который относит оферту к односторонним сделкам, по его словам «сущность оферты как односторонней сделки проявляется в том, что она создает обязанности для лица, ее совершившего (оферента), который связан своим предложением - с момента получения оферты адресатом он не вправе отозвать оферту в течение срока, установленного для ее акцепта»[23]. Также Л.Ю. Михеева пишет, что «оферта - односторонняя сделка, связывающая совершившее ее лицо обязательством считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение»[24]. Данная позиция представляется не совсем верной, поскольку особенностью сделки является то, что это действие, направленное на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, и цель односторонней сделки, ее кауза заключается именно в возникновении этих прав и обязанностей, выдача доверенности направлена на то, чтобы поверенный получил полномочия на совершение определенных действий. Оферта же направлена на заключение договора и на возникновение прав и обязанностей из договора, а это возможно только при акцепте, соответственно оферта и акцепт только в комплексе образуют договор, который влечет возникновение прав и обязанностей у сторон. Безусловно, справедливо утверждение О.А. Красавчикова о том, что «юридическая значимость оферты самой по себе лежит в плоскости отношений по заключению договора, но не в плоскости того правоотношения на возникновение которого она направлена»[25]. Действительно при направлении оферты могут возникать определенные права и обязанности, но они носят организационный характер и не являются самоцелью.

можно выделить позиции авторов, которые являются противниками отнесения оферты к односторонним сделкам. Так, Б.Б. Черепахин писал, что «оферта и акцепт, отдельно взятые, не являются односторонними сделками, хотя они и являются волеизъявлениями, направленными на юридические последствия»[26]. По словам

Е.А. Крашенинникова и Ю.В. Байгушевой «приводящие к достижению соглашения, а стало быть, и к заключению редуцированного до голого соглашения договора волеизъявления оферента и акцептанта не являются правосделочными волеизъявлениями»[27]. В свою очередь М.И. Брагинский считает, что оферта не является односторонней сделкой[28]. В.В. Груздев пишет, что «оферта, хотя и имеет волевое начало, не может признаваться сделкой, так как без совпадающего волеизъявления ее адресата не влечет возникновение договорного обязательства, т.е. правовые последствия, на достижение которых, как правило, направлена воля оферента»[29]. Такая позиция представляется верной, в то же время перечисленные точки зрения исследователей только отрицают природу оферты как односторонней сделки, но никак не определяют ее, что не добавляет ясности в установлении места оферты в системе юридических фактов.

Безусловно, оферта является юридическим фактом, так как она порождает определенные права и обязанности, так у лица сделавшего оферту возникает обязанность заключить договор, у лица, которому направлена оферта, появляется секундарное право акцептовать данную оферту и заключить договор. О.А. Красавчиков также отмечал, что оферта является самостоятельным юридическим фактом, предусмотренным специальными нормами права, регулирующими порядок заключения договора[30]. В связи с этим видится весьма нелогичным утверждение И.М. Халеппо, о том, что оферта «не является и не может быть юридическим фактом, поскольку оферта не порождает юридически значимые последствия»[31]. В качестве аргумента И.М. Халеппо приводит тот факт, что «секундарное право и секундарная обязанность не образуют содержание гражданского правоотношения»[32]. Однако вышеуказанный автор не учитывает, что правоотношение - это не единственная форма отражения правового регулирования общественных отношений.

Кроме того, в правоприменительной практике отсутствуют случаи признания недействительной оферты по правилам сделок, так как суды признают недействительным договор в целом, а не оферту или акцепт как самостоятельную сделку. Соответственно, следует согласиться с авторами, считающими оферту юридическим фактом.

Исходя из того, что офертой является адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, представляется возможным отнести оферту к юридически значимым сообщениям. Так, согласно ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. В пользу отнесения оферты к юридически значимым сообщениям говорит то, что оферта как предложение заключить договор, выражается в определенном сообщении, направляемом либо конкретному лицу, либо неопределенному кругу лиц (публичная оферта). Таким образом, с момента получения оферты для лица (или лиц) возникают определенные правовые последствия в виде возникновения секундарного права, на заключение договора.

Существо юридически значимого сообщения как юридического факта подчеркивали многие современные исследователи. Например, А.Я. Курбатов считает, что «передача сообщений - это волевые действия, поэтому юридически значимые сообщения относятся к такой разновидности юридических фактов, как иные действия граждан и юридических лиц (пп. 8 п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса РФ)»[33]. А.В. Габов также относит юридически значимые сообщения к видам юридических фактов[34]. В свою очередь М.Н. Илюшина делает «вывод о том, что ст. 165.1 ГК РФ говорит о юридически значимых сообщениях именно как о правомерном юридическом акте, направленном на достижение определенных юридических последствий для участников правоотношений»[35]. М.О. Родионова считает, что «юридически значимые сообщения влекут юридические последствия вне зависимости от того, была ли направлена воля лица на возникновение юридических последствий, т.е. относятся к юридическим поступкам, не образуя какой-то особой группы юридических фактов»[36]. Также М.О. Родионова обращает внимание на тот факт, что «юридически значимые сообщения нельзя признавать недействительными, также как сделки, поскольку в них отсутствует юридически значимая воля, действие которой подвергается сомнению (оспаривается) в рамках данного способа защиты»[37]. Следовательно, юридически значимые сообщения не следует относить к односторонним сделкам. Исходя из этого, необходимо согласиться с утверждением М.Н. Илюшиной о «наличии у нового легального правового явления - юридически значимых сообщений самостоятельной природы как одного из видов правомерных действий»[38]. Таким образом, извещение о проведении конкурса следует признать офертой на заключение соглашения о проведении конкурса. Извещение как оферта в системе юридических принадлежит к категории юридически значимых сообщений.

Извещение, как уже было отмечено, определяет порядок проведения конкурса. А.Е. Кирпичев подмечает, что «извещение о проведении торгов содержит как условия проведения торгов, так и часть условий договора, который будет заключен по результатам проведенных торгов»[39]. Е. Коган и Г. Сухадольский в качестве существенных условий соглашения о проведении конкурса, которые в том числе должны найти отражения в оферте (извещении), выделяют «сведения о месте, времени, форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги»[40]. Указанный вывод сделан на основании п. 2 ст. 448 ГК РФ. Действительно, приведенные выше условия являются необходимыми для проведения конкурса. Вместе с тем, как верно заметил А.Е. Кирпичев, в конкурсе должны найти отражение и часть условий заключаемого договора, в п. 3 ст. 448 ГК РФ прямо установлено, что условия договора, заключаемого по результатам торгов, определяются организатором торгов и должны быть указаны в извещении о проведении торгов. Из условий, заключаемого по результатам конкурса договора, прежде всего, должен быть определен предмет такого договора, а также условия исполнения такого договора, за исключением тех, которые могут быть установлены путем проведения конкурса. По общему правилу ст. 17 Закона о защите конкуренции не допускается установление в извещении правил и требований, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Кроме того, при проведении конкурса в извещении должны быть сформулированы критерии определения победителя, в качестве таких критериев помимо цены могут устанавливаться сроки, качество материалов, использование оборудования, соответствующего экологическим стандартам и т.д. В ряде законов закреплена возможность установления такого критерия определения победителя как наличие опыта. Например, в ст. 24 Федерального закона от 20.08.2004 № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»[41] предусмотрено требование о наличие у участника конкурса профессионального опыта по осуществлению деятельности в качестве управляющей компании (специализированного депозитария) инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов или негосударственных пенсионных фондов. Схожие требования установлены в ст. 24 Закона об организации регулярных перевозок, в п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе закреплено правило о том, что Правительство РФ может устанавливать дополнительные требования к участникам конкурса, в том числе наличие опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Большинство указанных выше конкурсов проводится среди субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, а в некоторых случаях среди некоммерческих организаций, осуществляющих приносящую доход деятельность. Так как наиболее распространённым субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, являются юридические лица (коммерческие организации), то возникает вопрос, возможно ли установление для юридических лиц такого требования как наличие опыта.

Нормативное определение опыта в действующем законодательстве отсутствует. В толковом словаре С.И. Ожегова под опытом понимается совокупность практически усвоенных знаний, навыков, умений[42]. В социологическом словаре опыт определяется как совокупность знаний и умений, приобретенных на основе и в процессе непосредственного практического взаимодействия индивида с внешним миром[43]. Таким образом, опыт - это совокупность определенных знаний, навыков, умений, приобретенных в ходе практической деятельности.

Решение вопроса о наличии у юридического лица опыта коррелируется с проблемой сущности юридического лица. Соответственно, необходимо определится с тем, что представляет собой юридическое лицо. В науке сформировалось множество теорий, объясняющих сущность юридического лица, которые с достаточной степенью точности делятся на две группы - теории реальности и теории фикции[44].

Согласно теориям реальности юридического лица, например, органической теории, основоположником которой является немецкий правовед Отто фон Гирке, под юридическим лицом следует понимать реально существующее телесно-жизненное духовное единство[45].

В свою очередь фикционные теории утверждают, что правоспособен только человек, поэтому юридическое лицо является всего лишь фикцией. Фиктивные лица создаются государством в интересах юридической техники, требующей, чтобы определенным образом организованная совокупность людей, рассматривалась как личность[46].

В п. 1 ст. 49 ГК РФ указывается, что юридическое лицо может иметь гражданские права и нести обязанности. В п. 2 ст. 1 ГК РФ закреплено, что юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Согласно ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Соответственно, какой вид деятельности, каким образом и насколько эффективно будет осуществлять юридическое лицо, в какие правоотношения будет вступать, зависит от решений его органов.

Функции органов юридического выполняют конкретные физические лица, что было рассмотрено в § 3 главы 1 настоящего диссертационного исследования. В зависимости от того коллегиальный это орган или единоличный, решение по тем или иным вопросам принимается одним физическим лицом или группой лиц.

Таким образом, персональный состав органов юридического лица может изменяться, а эффективность принятия тех или иных решений будет зависеть от квалификации, навыков, личной мотивации лиц, выполняющих функции органов юридического лица.

В.В. Кулаков подчеркивает, что «в силу имущественной обособленности собственником имущества юридического лица де-юре считается сама организация, но де-факто таковыми являются всегда определенные физические лица, которые с помощью «своего» юридического лица в конечном итоге удовлетворяют те или иные потребности, свои или третьих лиц»[47]. Схожей точки зрения придерживался Б.Б. Черепахин, который писал, что «без людей нет юридического лица, и тем более не может быть и деятельности юридического лица»[48]. Действительно, сложно не согласится с тем, что, в конечном счете, за деятельностью юридического лица стоят граждане (физические лица), которые принимают решения, определяющие содержание деятельности юридического лица.

Кроме того, в пользу изложенной позиции говорят положения п. 2 ч. 3 ст. 104 Закона о контрактной системе, согласно которому в реестр недобросовестных поставщиков включается информация не только о юридическом лице, но и фамилии, имена, отчества (при наличии)

учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц. Положения указанной нормы подтверждают позицию о том, что содержание деятельности юридического лица определяют физические лица, которые также должны нести негативные последствия за действия юридического лица. Такое положение видится вполне справедливым, иначе в силу простоты и относительной дешевизны регистрации юридического лица учредители и лица, определяющие содержание деятельности юридического лица, смогут избегать ответственности.

Также невозможно представить осуществление предпринимательской деятельности без привлечения наемных работников (специалистов, рабочих и т.д.), которые осуществляют свою деятельность либо на основании трудового договора, либо договора об оказании возмездных услуг или подряда. Например, договор подряда, в котором юридическое лицо выступает на стороне подрядчика, исполняют строители, рабочие и т.д. Соответственно, именно от их квалификации и организации рабочего процесса зависит качество той или иной работы.

В ряде судебных актов находит отражение подобная позиция. Так Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 31.05.2010 по делу № А13-12375/2009[49] признал недействительным конкурс, в котором одним из критериев определения победителя являлось наличие опыта. При этом суд указал, что понятие «опыт» не относится к правовым категориям, определение понятия «опыт» отсутствует в законодательстве Российской Федерации, в связи с чем, конкурсной комиссии следовало исходить из определения опыта как совокупности практически усвоенных знаний, умений, навыков. Носителями знаний, умений и навыков могут быть только люди - работники организации, на протяжении многих лет занимающиеся деятельностью в той или иной сфере (в данном случае - организация питания школьников). В свою очередь Арбитражный суд Уральского округа указал, что требование о наличии опыта работы на рынке к участнику торгов является оценочной категорией, не обладает исчисляемыми, измеряемыми, количественными характеристиками, а главное - не учитывает квалификационный уровень работников вновь созданных организаций[50].

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 26.08.2011 по делу № А13-12057/2010 суд принял аналогичное решение, отметив, что под «опытом», не относящемуся к правовой категории, понимается совокупность практически усвоенных знаний, умений, навыков. Учитывая, что носителями этих знаний, умений и навыков могут быть только физические лица - работники юридического лица, то и требовать наличия опыта можно только у штатных работников конкурсанта, а не у самого юридического лица[51].

Однако большинство судов, отказывают в удовлетворении требований о признании недействительным конкурса, по причине установления такого критерия оценки заявки как наличие опыта участника[52]. Такая практика объяснима тем, что в законах прямо закреплена возможность установления организаторами конкурса такого критерия определения победителя конкурса как опыт участников.

В науке также имеют место позиции, согласно которым категория опыт неприменима к юридическим лицам. А.Е. Кирпичев по поводу смежной с опытом категории «профессионализм» утверждает, что профессионализм свойство физических лиц, а не юридических[53].

Представляется, что установление такого критерия определения победителя конкурса как опыт участника нецелесообразно. Так, цель проведения конкурса, по справедливому утверждению О.А. Беляевой

в выборе контрагента для заключения с ним договора на наиболее оптимальных условиях[54]. Путем проведения конкурса

заключаются соглашение о государственно-частном партнерстве, концессионные соглашения, соглашения о транспортном обслуживании населения, то есть соглашения, где необходимы дополнительные гарантии надлежащего исполнения договора. Думается, что законодатель преследовал именно эту цель, устанавливая требование к опыту.

Однако каким образом может гарантировать надлежащее исполнение договора наличие опыта у юридического лица, ведь в юридическом лице может поменяться состав участников, смениться лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа, изменится состав совета директоров, уволиться те или иные работники. По сути, от юридического лица может остаться только фирменное наименование, которое не может гарантировать оптимальное исполнение договора. В связи с этим видится разумным отказаться от установления такого критерия определения победителя конкурса как опыт участника. Более приемлемыми выглядят такие критерии как опыт работников юридического лица, требования к квалификации специалистов, требования к техническому обеспечению, но не к опыту юридического лица.

Другим распространенным субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, являются индивидуальные предприниматели (далее - ИП). Рассуждая о возможности применения категории опыт к индивидуальному предпринимателю при проведении конкурса, необходимо определиться с особенностью правового положения данного субъекта. Так, в ст. 23 ГК РФ закреплено, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве ИП. Большинство исследователей сходятся в том, что регистрация гражданина в качестве ИП не создает нового субъекта права. Так, А.Е. Кирпичев пишет,

что «ИП представляет собой не нового субъекта права, он остается гражданином, который приобрел специальный статус. Право на занятие предпринимательской деятельностью входит в содержание правоспособности гражданина»[55]. В судебной практике нашла отражение аналогичная позиция, например, в Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда[56] указывается, что регистрация физического лица в качестве ИП не приводит к возникновению нового субъекта права (таким субъектом остается одно и то же физическое лицо). Указанная регистрация осуществляется только с целью подтверждения права физического лица на осуществление предпринимательской деятельности.

Действительно, гражданин, приобретая статус ИП, не создает нового субъекта, так как не обособляется имущество, соответственно ИП отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим имуществом, независимо от того, для каких целей оно приобреталось и использовалось. Таким образом, толкование п. 3 ст. 23 ГК РФ, согласно которому, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность коммерческих юридических лиц не должно вводить в заблуждение относительно того, что ИП остается гражданином, хотя и получившим специальный статус.

Руководствуясь изложенным, можно сказать, что предъявление требования о «наличие опыта» у ИП выглядит более логичным, чем у юридического лица, так как при регистрации гражданина в качестве ИП не создаются какие-либо органы управления, гражданин самостоятельно принимает решения по всем вопросам осуществления предпринимательской деятельности.

Между тем индивидуальный предприниматель согласно ст. 20 Трудового кодекса РФ может являться работодателем в трудовых

отношениях, соответственно, для осуществления предпринимательской деятельности, как правило, привлекаются наемные работники. Обращаясь к Закону об организации регулярных перевозок, сложно представить, что гражданин, зарегистрированный в качестве ИП, исключительно своими личными усилиями сможет осуществлять регулярные перевозки пассажиров без привлечения механиков, водителей, диспетчеров. Следовательно, от имени ИП осуществлять определенную деятельность могут работники, поэтому осуществление ИП в течение длительного периода времени перевозок, не может гарантировать того, что эти перевозки будут совершаться также качественно, так как может измениться состав водителей, на место опытных прийти начинающие. В связи с этим, более оправданным выглядит установление в качестве критерия конкурса наличие опыта у работников, в том числе и у самого ИП, если он самостоятельно лично осуществляет ту или иную деятельность.

Как уже было отмечено в настоящем параграфе, извещение о проведении конкурса является офертой, а подача заявки выступает акцептом по отношению к данной заявке и согласием принять участие в конкурсе. Лицо, подавшее заявку, приобретает статус участника конкурса, то есть становится стороной соглашения о проведении конкурса. Подача заявок участниками конкурса является необходимым условием для признания конкурса состоявшимся, при этом таких заявок должно быть не менее двух, так как согласно ст. 447 ГК РФ конкурс, в котором участвовал только один участник, признается несостоявшимися.

Вместе с тем в доктрине существуют и иные подходы к определению существа заявки на участие в конкурсе, при этом стоит отметить, что определение существа заявки зависит от подхода к определению существа извещения о проведении торгов. Те авторы, которые считают извещение приглашением делать оферты, соответственно рассматривают подачу заявки в качестве оферты. Так, например, О.А. Беляева не считает торги соглашением, а извещение относит к приглашению делать оферты,

следовательно, подача заявок по ее мнению является офертой[57]. С.В. Савина придерживается аналогичной позиции и относит подачу заявки участником к оферте[58]. Однако, такой подход по вышеуказанным в настоящем параграфе причинам представляется не совсем точным.

Ю.С. Турсунова в свою очередь занимает промежуточную позицию, по ее словам «с одной стороны заявка является согласием на вступление в правовые отношения, по поводу проведения торгов, с другой, - она выступает в качестве оферты будущего договора, заключаемого по результатам торгов»[59]. М.И. Брагинский считал, что подача заявки является акцептом на предложение участвовать в торгах[60]. Исходя из того, что ранее был сделан вывод о том, что конкурс представляет собой соглашение, а извещение о проведении конкурса является офертой принять участие в конкурсе, то подачу заявок можно назвать акцептом соглашения на участие в конкурсе.

В качестве дополнительного аргумента приведенной позиции является то обстоятельство, что победитель конкурса определяется на основании нескольких критериев. Соответственно, проведение конкурса направлено на определение лица способного наилучшим образом исполнить договор, следовательно, критерии определения победителя могут не являться условиями будущего договора, например такой критерий как наличие определенной квалификации у работников, поэтому вывод о том, что заявка является офертой будущего договора, применительно к конкурсу видится не совсем правильной. Таким образом, заявка участника является акцептом оферты на проведение конкурса, и по своей природе выступает юридически значимым сообщением.

Как следует из различных нормативно-правовых актов, регулирующих порядок проведения конкурса, помимо предоставления информации по критериям отбора, подающее заявку лицо также должно предоставить иные

сведения, в частности о соответствии лица установленным в извещении требованиям. Например, в ст. 27 Закона о концессионных соглашениях закреплено, что заявки на участие в конкурсе должны отвечать требованиям, установленным к таким заявкам конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие соответствие заявителей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса. В ст. 51 Закона о контрактной системе также устанавливается порядок оформления и подачи заявки, а также перечень документов и сведений, которые необходимо представить.

Исходя из анализа отдельных нормативных правовых актов можно сделать общий вывод, что в заявке должны быть представлены, во-первых, сведения о лице, подающем заявку, позволяющие идентифицировать данное лицо; документы, подтверждающие полномочия на совершение юридически значимых действий от имени юридического лица; во-вторых, сведения, подтверждающие соответствие лица требованиям конкурсной документации, в частности наличие лицензии, подтверждение внесения обеспечения заявки и иные сведения; в-третьих, предоставить количественные показатели подлежащие оценке, на основании которых будет определяться победитель конкурса. Как видно, первые две группы сведений являются общими, и каждый участник обязан им соответствовать, третья же группа представляет собой сведения по тем показателям, которые подлежат оценке.

Согласно ст. 448 ГК РФ участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. Данное положение Гражданского кодекса РФ является крайне дискуссионным. В доктрине возникло множество споров относительно определения существа такого платежа и характера обеспечиваемого им обязательства.

В ст. 448 ГК РФ данный платеж, вносимый участником, именуется задатком. Стоит отметить, что термин задаток предлагается сохранить и в

проекте Закона об открытых торгах (ст. 11). Однако, в других законах, в частности, в законе о контрактной системе такой платеж обозначен как обеспечение заявки (ст. 44). В связи с этим возникает вопрос о существе такого платежа и месте его в системе способов обеспечения исполнения обязательств.

Так, под задатком в ст. 380 ГК РФ понимается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. М.И. Брагинский подобным образом определяет задаток через три его функции: платежную, доказательственную и обеспечительную[61]. Более развернутое определение задатку дает В.В. Витрянский, указывая, что помимо названных трех функций необходимо добавить «во-первых, задатком обеспечиваются лишь договорные обязательства. Во-вторых, задаток не просто служит доказательством заключения договора, но и влияет на его юридическую силу. В частности, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то договор не будет считаться заключенным до момента передачи суммы задатка контрагенту. В-третьих, задатком обеспечиваются только денежные обязательства»[62]. Таким образом, в общем виде, задаток имеет следующие признаки: выполняет обеспечительную функцию договорного обязательства, выполняет платежную функцию и подтверждает заключение договора.

Так, Е.С. Куликов считает, что задаток, вносимый на торгах является специальным видом задатка (публичный задаток)[63]. Д.Л. Соломкина утверждает, о допустимости ситуации, когда некоторые из этих функций присущи задатку, а некоторые отсутствуют, таким образом, указывая, что платеж вносимый претендентом на торгах является задатком[64]. Другие исследователи, в частности Б.М. Г онгало, считают, что платеж совершаемый претендентом на участие в торгах не является задатком в смысле ст. 380 ГК РФ, так как платеж на торгах не выполняет функций, присущих задатку[65]. Разрешение указанного спора стоит начать с определения того, какие обязательства обеспечивает указанный платеж. Так, основной функцией обеспечения заявки является, как считают многие исследователи, подтверждение серьезности намерений участников[66]. Соответственно, цель установления необходимости внесения «задатка» при подаче заявки на проведение конкурса видится, прежде всего, в том, чтобы оградить от участия в конкурсе фиктивных участников. Кроме того, путем внесения задатка участники демонстрируют серьезность намерений и гарантируют, что впоследствии не откажутся от участия в конкурсе или от заключения договора по итогам конкурса. Соответственно обеспечивается организационное обязательство лица участвовать в конкурсе, в этом смысле указанный платеж выполняет обеспечительную функцию. Платежную функцию такой платеж может выполнять только в случае, если конкурс проводится «на продажу» и платеж победителя будет зачтен в качестве исполнения обязательства по договору. Если же конкурс проводится «на закупку», где победитель не осуществляет никаких выплат, то платежная функция у такого платежа отсутствует. Кроме того, относительно участников конкурса, которые не стали победителями «задаток» платежную функцию не выполняет в любом случае. Функция подтверждения заключения соглашения данным платежом также выполняется, платеж является необходимым условием для приобретения статуса участника и соответственно стороны соглашения о проведении конкурса. Таким образом, отсутствие хотя бы одного из признаков у явления не позволяет говорить об отнесении его к соответствующему виду, поэтому платеж, вносимый участниками нельзя квалифицировать в качестве задатка.

Придя к выводу, что вносимые участниками денежные платежи не являются задатком, необходимо, на основании сделанных выводов определить существо такого обеспечительного платежа.

Указанный способ обеспечения имеет общие признаки с

обеспечительным платежом, правила о котором были установлены в ГК РФ Федеральным законом № 42-ФЗ от 08.03.2015. Однако применение к обеспечению заявки правила об обеспечительном платеже не соответствует правилам ст. 381.1 ГК РФ, поскольку данным способом могут обеспечиваться только денежные обязательства, обязательства возникающие из соглашения о проведении конкурса таковыми не являются.

В доктрине предлагались различные подходы к определению существа данного способа обеспечения. Так, весьма интересным представляется мнение А.Е. Кирпичева, который считает обеспечение заявки

непоименованным способом обеспечения обязательства. Отмечая при этом, наличие общих признаком и с задатком, и с залогом[67]. Схожую позицию занимает и О.А. Беляева, которая указывает на смешанный характер денежных платежей, включающих элементы задатка и неустойки[68]. Указанная конструкция обеспечительного платежа по всем признакам является залогом денежных средств. Однако дискуссионным является рассмотрение в качестве предмета залога денежных средств, некоторые авторы прямо выступают против наличия такой возможности[69]. В то же время в ряде статей утратившего силу Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) внесение денежной суммы в качестве обеспечения

заявки участника именуется залогом денежных средств, в частности п. 4 ст. 29; п. 4 ст. 38 и т.д. Также данный подход находит отражение в правоприменительной практике[70].

Изменения, внесенные в ГК РФ Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ предусматривают в качестве одного из видов залога, залог прав по договору банковского счета. Так, А. А. Вишневский указывает, что «статья 358.9 впервые вводит в российское гражданское право такую разновидность залога, как залог прав по договору банковского счета. Залог денежных средств на банковских счетах в течение длительного времени используется в зарубежной практике делового оборота в качестве правовой конструкции, направленной на обеспечение исполнения обязательств. В Российской Федерации данный способ обеспечения до недавнего времени был практически невозможен»[71]. Кроме того, как судебная практика, так и практика Федеральной Антимонопольной службы, не отказывается от использования термина «залог денежных средств» при определении существа вносимых денежных средств[72]. Исходя из вышеуказанного, следует вывод, что денежные суммы, вносимые в качестве обеспечения заявки представляется верным считать залогом денежных средств. В зависимости от того наличные или безналичные денежные средства по аналогии следует применять правила о залоге денежных средств на банковском счете или об обеспечительном платеже.

Участие в конкурсе и заключение по его итогам договора, в случае победы участника может являться для последнего крупной сделкой, отсюда возникает вопрос о возможности установления требования о предоставлении участником согласия на совершение такой сделки. Стоит отметить, что

согласно ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»[73] крупной является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. При этом совершение такой сделки должно быть одобрено общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью под угрозой признания такой сделки недействительности. Схожие правила установлены для акционерных обществ и унитарных предприятий.

В свою очередь в п. «е» ч. 1 ст. 51 Закона о контрактной системе установлено, что решение об одобрении или о совершении крупной сделки должно быть приложено к заявке, в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законом, учредительными документами.

В то же время, критерии выделения крупных сделок для ООО и АО устанавливается в процентном отношении от стоимости всего имущества, соответственно, установление такого требования представляется возможным, если организатор обладает информацией о размере стоимости имущества организации. В связи с этим, в судебной практике сложилась позиция, что непредставление участником в заявке на участие в конкурсе решения об одобрении крупной сделки свидетельствует о том, что такая сделка не является крупной. Заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа подтверждения того, что сделка для него не является крупной[74]. В другом деле суд отметил, что непредставление такого решения либо его копии означает, что соответствующие действия для такого участника не являются крупной сделкой. Однако, в законе не предусмотрена обязанность участника представить в заявке документы, свидетельствующие о том, что сделка не является крупной, а также не установлена обязанность декларировать это в своей заявке[75]. Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд также отметил, что если участник закупки в составе заявки не представил решение о совершении крупной сделки или его копию, то подразумевается, что данная сделка не является для него крупной[76]. В то же время есть и обратные примеры, например в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 30.01.2012 по делу № А51-12662/2010 суд признал правомерным отклонение заявки на участие в аукционе, в связи с тем, что внесение задатка является для общества с ограниченной

~ ~?98

ответственностью крупной сделкой[77].

Иная ситуация складывается относительно унитарных предприятий, для которых в ст. 23 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» установлено, что крупной является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения унитарным предприятием прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более десяти процентов уставного фонда унитарного предприятия или более чем в 50 тысяч раз превышает установленный федеральным законом минимальный размер оплаты труда. Таким образом, превышение суммы сделки над установленным законом размером само по себе без получения дополнительных документов может свидетельствовать о том, что для унитарного предприятия данная сделка крупная, без получения дополнительных документов. Следовательно, правоприменительная практика относительно унитарных предприятий складывается иначе, чем существуют примеры, когда суды признают правомерными отказы в принятии заявки от унитарного предприятия на основании отсутствия согласия на совершение крупной сделки[78]. Представляется, что установление требования о предоставлении согласия на совершение крупной сделки законодателем направлено, прежде всего, на то, чтобы не допустить к участию в конкурсе лиц, у которых ненадлежащим образом выражена воля на совершение крупных сделок. Так как в последующем договор, заключенный по результатам конкурса, может быть признан недействительным. В то же время отсутствуют нормы, обеспечивающие исполнение данной обязанности отсутствуют. Например, Законом о контрактной системе не установлена обязанность участника о предоставлении сведений подтверждающих, что для него данная сделка не является крупной. В связи с этим представляется необходимым закрепить правило, что участники в составе заявки обязаны предоставлять решение об одобрении крупной сделки, либо сведения позволяющие установить, что для лица данная сделка не является крупной.

Кроме того, возникает вопрос, относительно какой именно сделки должно быть предоставлено решение об одобрении. Так в ходе проведения конкурса в качестве сделок связанных с отчуждением имущества или возможностью его отчуждения можно назвать внесение обеспечения, основной же договор заключается после окончания проведения конкурса. Из вышеизложенных примеров судебной практики следует, что одобрение необходимо как относительно обеспечительной сделки, так и относительно основного договора.

Таким образом, проведение конкурса включает несколько стадий, в самом общем виде следует выделять такие стадии как публикация извещения, подача заявок, рассмотрение заявок и выявление победителя. При проведении конкурса правовое значение могут иметь действия и обстоятельства, предшествующие публикации извещения, в частности решения органов власти или общего собрания. Извещение определяет правила и условия участия в конкурсе и порядок определения его победителя. Извещение о проведении торгов по своему существу является офертой об участии в конкурсе, в свою очередь акцептом выступает подача заявки на участие в конкурсе. Установление в извещении в качестве критерия определения победителя, наличия опыта у участника видится нецелесообразным, так как у юридического лица и индивидуального предпринимателя опыта как такового быть не может, он присущ только человеку, соответственно, в качестве критерия наличия опыта допустимо устанавливать в отношении работников организации или ИП. Использование термина «задаток», для определения платежа, вносимого участником конкурса при подаче заявки, является не совсем правильным, такой платеж является залогом денежных средств.